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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　104年度再易字第106號 再審　原告　葉家松 　　　　　　吳婉瑜 再審　被告　雄萬建設股份有限公司 法定代理人　邱文彬 上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件成立訴訟上和解後請 求繼續審判事件，再審原告對於中華民國104年7月23日本院104 年度續字第4號確定判決提起再審，本院判決如下： 主 文 再審之訴駁回。 再審訴訟費用由再審原告負擔。 事實及理由 一、再審原告葉家松、吳婉瑜（以下合稱再審原告；或分稱其姓 名）主張：兩造間請求債務不履行損害賠償事件經本院以10 3年度上易字第1270號受理後，再審原告於民國104年3月19 日第三次準備期日同意和解金額仍為新臺幣（下同）68萬元 ，再審被告當日雖將和解金額提高至30萬元，但兩造關於和 解金額差異仍大，受命法官仍想促成和解而直接建議兩造以 46萬元和解，並要求兩造回去考慮，葉家松強烈感受法官希 望兩造和解，惟恐若不接受法官建議和解金額將來可能遭受 特別不利益，而無勇氣拒絕法官建議之和解金額，而吳婉瑜 於104年4月29日第四次準備期日因身體不適，本不想出庭， 但因葉家松對其威脅強迫因而強忍出庭，但始終不發一語以 表心中不滿，嗣由葉家松要求強拉著去簽署本院103年度上 易字第1270號和解筆錄（下稱系爭和解筆錄）。嗣再審原告 以系爭和解筆錄有訴訟法上及實體法上之無效或得撤銷事由 請求繼續審判，經本院以104年度續字第4號判決（下稱原確 定判決）駁回確定在案。然而，再審原告請求繼續審判，仍 由原來促成訴訟上和解之受命法官參與審判系爭和解筆錄有 無繼續審判之事由，勢難保持客觀超然立場，有民事訴訟法 第496條第1項第4款「依法律或裁判應迴避之法官參與裁判 」之再審事由。另外，原確定判決之合議庭中之另兩位法官 ，並未參與系爭和解筆錄過程，理應勘驗歷次開庭之錄音始 能認定系爭和解筆錄有無繼續審判事由，如已勘驗開庭錄音 ，顯已調查證據，自不得再以再審原告請求繼續審判顯無理 由而逕以判決駁回；且原確定判決已調閱前訴訟程序卷宗， 並於判決書內引用該訴訟卷宗之頁碼，卻以再審原告請求繼 續審判顯無理由而逕以判決駁回，其適用民事訴訟法第380 條第4項準用同法第502條規定顯有錯誤情形。又原確定判決 就吳婉瑜主張受到葉家松之威脅強迫而和解之原因事實，並 未向當事人為適當之闡明，其適用民事訴訟法第199條第2項 、第199條之1第1項規定亦有錯誤。又原確定判決第3頁第6 行關於「次按繼續審判之請求顯無理由者，得不經言詞辯論 ，以判決駁回之，此觀民事訴訟法第380條第3項準用同法第 502條第2項之規定即明。」等語，及原確定判決第6頁倒數 第2行關於「據上論結，本件請求繼續審判為顯無理由。 依民事訴訟法第380條第3項…」等語，其中「民事訴訟法第 380條第3項」已於102年5月8日修正公布改為「民事訴訟法 第380條第4項」，其引用法條錯誤，亦有適用法規顯有錯誤 之再審事由存在。爰依民事訴訟法第496條第1項第1、4款規 定提起本件再審之訴等語。求為判決：㈠原確定判決廢棄。 ㈡系爭和解筆錄應予撤銷，並繼續審判。㈢再審被告應給付 再審原告88萬9,896元，及其中83萬8,080元自第一審起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。 二、本件未行言詞辯論，再審被告亦未提出書狀作何聲明及陳述 。 三、按「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判 決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不 為主張者，不在此限：適用法規顯有錯誤者。…依法律 或裁判應迴避之法官參與裁判者。」民事訴訟法第496條第1 項第1款、第4款定有明文。民事訴訟法第496條第1項第1款 規定所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯 然不合於法律規定，或與現尚有效之判例、解釋顯然違反者 而言，不包括認定事實錯誤、取捨證據失當、判決不備理由 及在學說上諸說並存致發生法律上見解歧異等情形在內（最 高法院90年度台再字第27號判決意旨參照）。民事訴訟法第 496條第1項第4款規定所謂依法律應迴避之法官，係指依民 事訴訟法第32條規定應自行迴避之法官而言；所謂依裁判應 迴避之法官，則指法官或兼院長之法官依聲請以裁定命其迴 避之法官是也。 四、經查： ㈠原確定判決已說明：「再審原告之請求意旨略以：和解須 基於當事人之自由意願，全由當事人合意自主達成，不容他 人非法干涉或強制，承審本案之受命法官於104年3月19日第 三次準備程序庭期時強力勸諭和解，斯時伊願意和解之金額 為68萬元，相對人願意和解之金額為30萬元，兩造間願意和 解之金額尚有38萬元之差距，法官竟建議兩造以48萬元和解 」、「經查：㈠本件和解無訴訟法上無效或得撤銷之事由 ：⒈按法院不問訴訟程度如何，得隨時試行和解。受命法官 或受託法官亦得為之，民事訴訟法第377條第1項定有明文。 其立法理由乃謂：和解之目的，在止訟息爭，為謀求當事人 間之紛爭迅速圓滿解決，法院試行和解，得隨時為之，不以 言詞辯論時為限；又為加強和解制度之功能，應賦予受命法 官或受託法官有與受訴法院同一之權限，即不問訴訟程度如 何，亦得隨時試行和解。準此，受命法官於行準備程序時， 自得隨時試行和解，以止訟息爭。…⒊雖再審原告主張：兩 造間願意和解之金額差距極大，亦未有以書狀請求法官提出 和解方案之情，法官卻違反民事訴訟法第377條之1規定，主 動提出和解方案，則系爭和解筆錄應屬無效云云。惟按『當 事人和解之意思已甚接近者，兩造得聲請法院、受命法官或 受託法官於當事人表明之範圍內，定和解方案』、『前項聲 請，應以書狀表明法院得定和解方案之範圍及願遵守所定之 和解方案』、『法院、受命法官或受託法官依第一項定和解 方案時，應斟酌一切情形，依衡平法理為之；並應將所定和 解方案，於期日告知當事人，記明筆錄，或將和解方案送達 之』、『當事人已受前項告知或送達者，不得撤回第一項之 聲請』、『兩造當事人於受第三項之告知或送達時，視為和 解成立』、『依前條第二項規定參加和解之第三人，亦得與 兩造為第一項之聲請，並適用前四項之規定』，民事訴訟法 第377條之1定有明文。是受命法官依前揭規定所定之和解方 案，兩造當事人於受告知或送達時，視為和解成立。然本件 受命法官所建議之前揭46萬元和解之方案，僅係供兩造參考 ，並非係依上開規定所定之和解方案，故不生於告知兩造時 ，發生視為和解成立之效果。嗣經兩造磋商後，和解之金額 為468,400元，亦與受命法官建議之46萬元和解方案不同， 益證前揭和解方案僅係供兩造參考，尚不生拘束兩造當事人 之效力。自難認受命法官所為前揭試行和解有何違反民事訴 訟法第377條之1規定之情事…」等語（見本院卷第9-10頁） ，因而認為依再審原告所主張成立系爭和解筆錄過程，顯然 並無原確定判決之受命法官違反民事訴訟法第377條之1規定 情形可言，再審原告主張原確定判決之受命法官違反民事訴 訟法第377條之1規定致系爭和解筆錄無效云云，顯不足採。 是原確定判決據以認定再審原告主張系爭和解筆錄有民事訴 訟法規定無效或得撤銷情形，顯不可採，要無違反民事訴訟 法第380條第4項準用同法第502條規定顯有錯誤情形可言。 再審原告主張原確定判決之合議庭應勘驗歷次開庭錄音，始 能認定系爭和解筆錄有無繼續審判事由云云，要不足採。又 原確定判決之合議庭並無勘驗歷次開庭錄音情形，再審原告 主張合議庭如已勘驗開庭錄音，顯已調查證據，其事後以再 審原告請求繼續審判顯無理由而逕以判決駁回，違反民事訴 訟法第380條第4項準用同法第502條規定顯有錯誤云云，亦 不足採。至於原確定判決一併提及：「經查：㈠本件和解 無訴訟法上無效或得撤銷之事由…⒉…有準備程序筆錄、和 解筆錄可參…」等語，並引用系爭和解筆錄之相關訴訟卷宗 頁碼（見本院卷第10頁），其敘述成立系爭和解筆錄之過程 ，與再審原告請求繼續審判時之主張，並無不同，要係附帶 敘明而已，並不影響依再審原告主張成立系爭和解筆錄之過 程，顯無法官違反民事訴訟法第377條之1規定而致系爭和解 筆錄無效之認定結果。再審原告主張原確定判決已調閱前訴 訟程序卷宗，並於判決書內引用該訴訟卷宗之頁碼，卻以再 審原告請求繼續審判顯無理由而逕以判決駁回，其適用民事 訴訟法第380條第4項準用同法第502條規定顯有錯誤情形云 云，亦無可採。又原確定判決既係以再審原告請求繼續審判 顯無理由而逕以判決駁回之，雖引用法條時將民事訴訟法第 380條第4項」誤植為「民事訴訟法第380條第3項」，要屬判 決有誤寫、誤算等顯然錯誤之更正問題，與民事訴訟法第 496條第1項第1款規定「適用法規顯有錯誤者」不同，再審 原告據以主張原確定判決有適用「民事訴訟法第380條第3項 」或「民事訴訟法第380條第4項」規定顯有錯誤云云，亦無 足採。至於最高法院62年度台上字第845號、69年台上字第 42號判例及96年度台上字第2510號判決意旨，與本件基礎事 實不同，無從比附援引。再審原告援引上開最高法院判決及 判決意旨，主張原確定判決有「適用法規顯有錯誤」之再審 事由云云，亦無可採。 ㈡又原確定判決已說明：「㈡本件和解無實體法上無效或得撤 銷之事由：⒈再審原告主張：其係於輕率、無經驗之情形下 ，於受迫無奈中同意以46萬元和解並簽立系爭和解筆錄，依 當時情形顯失公平，爰依民法第74條第1項規定，撤銷其之 法律行為云云。然本件承前所述，受命法官於104年3月19日 準備程序期日提出以46萬元和解之方案，兩造未當庭為和解 與否之決定，嗣於104年4月29日準備程序期日，兩造就上開 和解方案，經磋商後始同意以468,400元和解，已難認本件 和解有何顯失公平之情形。且法院依民法第74條第1項之規 定撤銷法律行為，不僅須行為人有利用他人之急迫、輕率、 或無經驗，而為法律行為之主觀情事，並須該法律行為，有 使他人為財產上之給付或為給付之約定，依當時情形顯失公 平之客觀事實，始得因利害關係人之聲請為之（最高法院28 年上字第107號判例要旨參照）。本件兩造所成立之和解， 係約定再審被告給付再審原告468,400元，並未使再審原告 為財產上之給付或為給付之約定，自無依同條第1項撤銷之 餘地。遑論因顯失公平而依民法第74條請求撤銷其行為或減 輕給付，為形成之訴。再審原告未起訴為之，而僅在本件被 訴中作此抗辯，自非可採。準此，再審原告主張依民法第74 條第1項規定撤銷本件和解云云，洵不足採。⒉又再審原告 主張其有受脅迫而為意思表示，爰依民法第92條規定，撤銷 其之意思表示云云。惟按民法第92條第1項前段規定，因被 詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。 所謂因被脅迫而為意思表示，係指因相對人或第三人以不法 危害之言語或舉動加諸表意人，使其心生恐怖，致為意思表 示而言（最高法院95年度台上字第2948號裁判要旨參照）。 查再審原告主張其受脅迫而為意思表示無非係以：104年4月 29日準備程序庭期，吳婉瑜身體不適，本不欲出庭，亦無意 願遵循法官建議以46萬元和解，然經葉家松告知法官希望兩 造以46萬元和解，如和解不成致影響日後判決結果，吳婉瑜 是否可以承擔？如吳婉瑜未出庭或不同意以法官建議之金額 和解，日後結果亦請吳婉瑜自行負責。吳婉瑜因此感受到極 大壓迫，憂慮若未同意以46萬元和解，進而影響日後判決結 果，此後果非其所能承擔，如因此遭受葉家松埋怨終生，影 響家庭和諧，其心理上負擔更大、更為害怕，遂強忍身體不 適而出庭，且因實無法接受46萬元和解，故開庭時幾乎不發 一語以示不滿，系爭和解筆錄簽名亦係因葉家松要求並強拉 其去簽名云云，惟依再審原告前揭主張觀之，其主張縱認屬 實，葉家松並無以不法危害之言語或舉動加諸吳婉瑜，使其 心生恐怖，且兩造經當庭磋商後，始以468,400元成立和解 ，亦難認再審原告有受脅迫而為意思表示之情事，故再審原 告主張依民法第92條規定，撤銷意思表示云云，委不足採。 ⒊…再審原告主張其誤會縱未依法官建議和解，亦對後續判 決無影響，屬民法第738條第3款規定對和解前提之重要爭點 有誤解之情況，自可依民法第738條規定主張撤銷系爭和解 云云。按和解不得以錯誤為理由撤銷之。但有左列事項之一 者，不在此限：當事人之一方，對於他方當事人之資格或 對於重要之爭點有錯誤，而為和解者。民法第738條第3款定 有明文。查受命法官試行和解時，建議之和解方案對兩造並 無拘束力，此觀本件受命法官建議之和解金額為46萬元，嗣 兩造以468,400元和解自明。且和解亦須兩造當事人就和解 之內容互相意思表示一致始可。故兩造當事人任何一方如不 同意和解內容，自無從為訴訟上和解，法院自應就調查證據 之結果為事實之認定，並為法律之適用，以判斷當事人之請 求有無理由。至和解是否成立與法院認定事實及適用法律之 判斷無涉。再審原告以其憂慮若未同意以46萬元和解，進而 影響日後判決結果，此後果非其所能承擔云云，此亦僅係其 考量和解之動機，並非本件之重要爭點，揆諸前揭說明，再 審原告以此為由主張依民法第738條第3款之規定撤銷和解， 亦不足採。」等語（見本院卷第10頁背面至第11頁背面）， 因而認為依再審原告主張成立系爭和解筆錄之過程，顯無再 審原告主張實體法上各項無效或得撤銷之事由可言，其未經 言詞辯論逕以判決駁回再審原告繼續審判之請求，要無違反 民事訴訟法第380條第4項準用同法第502條第2項規定，或適 用民事訴訟法第199條第2項、第199條之1第1項規定顯有錯 誤情形。再審原告主張原確定判決有適用上開法規顯有錯誤 云云，並無可採。又最高法院43年台上字第12號判例意旨與 本件基礎事實不同，上訴人援引該最高法院判例意旨，主張 原確定判決有適用民事訴訟法第199條第2項、第199條之1第 1項規定顯有錯誤云云，亦無足採。 ㈢又當事人依民事訴訟法第380條第2項「和解有無效或得撤銷 之原因者，當事人得請求繼續審判」規定請求繼續審判，係 以和解有無效或得撤銷之原因，請求法院就和解成立前之本 案訴訟為辯論及裁判，無論試行和解成立者為受訴法院、受 命法官或受託法官，均應向受訴法院為之。是再審原告主張 系爭和解筆錄有無效或得撤銷事由而請求繼續審判，由原受 訴法院（含促成系爭和解筆錄之受命法官）受理後，認為顯 無請求繼續審判之理由而判決駁回之，自難謂有何「依法律 或裁判應迴避之法官參與裁判」情形可言。再審原告主張其 請求繼續審判，原促成系爭和解筆錄之受命法官為應依法或 裁判應迴避之法官，系爭確定判決由原來促成訴訟上和解之 受命法官參與系爭和解筆錄有無繼續審判事由之審理，有民 事訴訟法第496條第1項第4款「依法律或裁判應迴避之法官 參與裁判」之再審事由云云，顯無可採。 五、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條 第1項第1款、第4款規定之再審事由，均顯無可採。從而， 再審原告提起本件再審之訴，為顯無再審理由，爰不經言詞 辯論逕以判決駁回之。 六、據上論結，本件再審之訴為顯無再審理由，依民事訴訟法第 502條第2項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 5 月 9 日 民事第十三庭 審判長法 官 蕭艿菁 法 官 林純如 法 官 王永春 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 105 年 5 月 9 日 書記官 張淑芬