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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　104年度勞上字第5號 上　訴　人　徐莊桂香 訴訟代理人　佘遠霆律師 被　上訴人　精新企業股份有限公司 法定代理人　葉育智 訴訟代理人　蔡文燦律師 上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國 103年10月23日臺灣桃園地方法院103年度勞訴字第39號第一審判 決提起上訴，本院於105年7月5日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：伊受僱被上訴人公司擔任作業員，每月薪資新 臺幣（下同）3萬0,300元。因反覆從事粗重及震動性工作， 長期耗損手腕機能，於民國98年2月起手腕疼痛不已，經就 診後確認罹患雙腕隧道症候群，正中神經壓迫（下稱系爭傷 害）。伊遵照醫師指示繼續追蹤治療並休養復健。被上訴人 未先與上訴人協商其職業病足以勝任之工作內容，於103年3 月3日寄發調職通知之存證信函（下稱系爭調職信函）命伊 應於3月5日回公司上班，並驟爾單方面指派上訴人至點貨部 門，然伊同月7日始收到調職通知，即使願配合職務調動， 當下業已超過函文中所通知之期限。上訴人所受職業災害尚 未醫療終止，且被上訴人未提供從事點貨工作之必要之輔助 設施，依法不得終止兩造間之僱傭契約（下稱系爭僱傭契約 ）。被上訴人於同月10日以「通知台端於103年3月5日回公 司上班，至今仍無回公司上班」為由將上訴人解僱，被上訴 人解僱伊之意思表示違反勞動基準法（下稱勞基法）第13條 、職業災害勞工保護法（下稱職災勞保法）第23條、第27條 之規定，及解僱最後手段性原則。伊曾申請勞資爭議協調並 多次表示繼續工作之意，被上訴人均置之不理，爰依勞基法 第13條、職災勞保法第23條、第27條之規定，請求：㈠確認 兩造間之僱傭關係存在。㈡被上訴人應給付上訴人6萬0,600 元，及自103年5月6日起至上訴人復職之日止，按月於翌月5 日給付上訴人3萬0,300元。㈢願供擔保請准宣告假執行。原 審判決上訴人敗訴。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠ 原判決廢棄。㈡確認兩造間之僱傭關係存在。㈢被上訴人應 給付上訴人6萬0,600元，及自103年5月6日起至上訴人復職 之日止，按月於翌月5日給付上訴人3萬0,300元。㈣上訴人 就金錢給付部分，願供擔保請准宣告假執行。 二、被上訴人則以：上訴人於92年10月間至被上訴人公司任職， 其工作內容為處理機車煞車零件（下稱系爭零件）噴漆前之 前置作業，即於系爭零件之煞車孔位置上黏貼膠布，以及將 噴漆完成之系爭零件裝入塑膠袋內，其每月底薪為2萬3,000 元，非其所聲稱之3萬0,300元。上訴人於102年7月6日下班 後即未上班，僅表示其在醫院開刀而請被上訴人開立勞保給 付單，經被上訴人多次通知上訴人返回工作未果。上訴人稱 其反覆從事粗重及震動性工作，長期耗損手腕機能云云並非 真實，至上訴人雖曾經勞動部勞工保險局（下稱勞保局）核 定屬職業傷害病事故並發給職業傷病給付，然該給付僅至10 2年12月31日，足見上訴人治療期間早已結束。因上訴人已 多月未上班且未請假，被上訴人乃於103年3月3日再寄發系 爭調職信函，通知上訴人將調其至點貨部門，請上訴人於10 3年3月5日回公司上班，然上訴人仍未請假及上班，其無正 當理由而有連續曠職情事，被上訴人即依勞基法第12條第1 項第6款規定於103年3月10日寄發存證信函終止系爭僱傭契 約，該函於同年3月12日送達上訴人，則系爭僱傭契約業經 被上訴人於103年3月12日合法終止而不存在，上訴人請求確 認系爭僱傭關係存在及給付薪資，自無理由。本件縱上訴人 確受有職業傷病需要治療休養，被上訴人既已安排點貨之抄 寫工作，此為上訴人當時情形可勝任之工作，上訴人仍無故 拒絕，亦構成惡意行為，不應受保護等語，資為抗辯。答辯 聲明：上訴駁回。 三、兩造不爭執事項（見原審卷第113、156頁，本院卷第29頁反 面）： ㈠上訴人自92年10月17日起在被上訴人公司擔任作業員。 ㈡上訴人因罹患系爭傷害，自102年8月15日至103年2月19日於 天成醫院門診治療30次，上訴人於102年10月25日門診接受 右手減壓手術，休養復健治療3個月，經評估患者自覺症狀 未改善後，宜再休養復健治療1個月，宜門診繼續追蹤治療 ，不宜粗重工作及反覆性震動性質工作，有天成醫院診斷證 明書影本可憑（見原審卷第11頁）。 ㈢被上訴人於103年3月3日寄發系爭調職信函，向上訴人表示 略以：為上訴人職務調動，將上訴人調至點貨部門，該工作 並無粗重或反覆性工作，請上訴人於103年3月5日回被上訴 人公司上班，有存證信函影本可參（見原審卷第12頁）；又 上開意思表示於103年3月7日到達上訴人（見原審卷第61頁 反面）。 ㈣被上訴人於103年3月10日寄發存證信函，向上訴人表示略以 ：103年3月3日曾以存證信函通知上訴人於103年3月5日回被 上訴人公司上班，上訴人仍未回被上訴人公司上班，被上訴 人依據勞基法第12條第1項第6款終止與上訴人之僱傭契約， 該意思表示於103年3月12日到達上訴人等情，有存證信函及 中華郵政掛號收件回執等影本可稽（見原審卷第13、40頁） 。 四、上訴人主張其受僱被上訴人公司擔任作業員，每月薪資3萬0 ,300元，因反覆從事粗重及震動性工作罹患系爭傷害，依醫 師指示繼續追蹤治療並休養復健，被上訴人未與上訴人協商 其職業病足以勝任之工作，於103年3月3日寄發系爭調職信 函通知回公司上班，單方面指派上訴人至點貨部門，然上訴 人於同年3月7日收受系爭調職信函，已超過該函指定之期限 。且上訴人系爭傷害尚未完成醫療程序，被上訴人復未提供 必要輔助設施。被上訴人將上訴人解僱，違反勞基法第13條 、職災勞保第23條、第27條規定，爰請求確認僱傭關係存在 ，並給付上訴人薪資等語，為被上訴人所否認，並以前揭情 詞置辯，茲審酌分敘如下： ㈠上訴人罹患之系爭傷害，是否屬於職業傷病？ 上訴人主張其罹患之系爭傷害係屬職業傷病一節，為被上訴 人否認。經查： 1.有關「職業災害」，於勞基法並未規定，參酌102年7月3日 修正之職業安全衛生法（修正前名稱為勞工安全衛生法，下 稱職安法）第2條第5款規定：「職業災害：指因勞動場所之 建築物、機械、設備、原料、材料、化學品、氣體、蒸氣、 粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之工作者疾病、傷 害、失能或死亡。」，是所謂職業災害，係指勞工因執行職 務或從事與執行職務相牽連之行為，致勞工產生疾病、傷害 、殘廢或死亡，兩者間具有相當因果關係。所謂相當因果關 係，係以行為人之行為所造成之客觀存在事實，為觀察之基 礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有 發生同樣損害結果之可能者，該行為人之行為與損害之間， 即有相當因果關係（最高法院84年度台上字第2439號判決要 旨參照）。故職業災害必須具備業務執行性及業務起因性。 所謂業務執行性，係指勞工依勞動契約在雇主支配狀態提供 勞務，勞工之行為係在執行職務中，此執行職務範圍，包括 業務本身行為，及業務上附隨必要合理行為。業務起因性， 係指伴隨勞工提供勞務所可能發生危險之現實化，且該危險 之現實化為經驗法則一般通念上可認定。 2.查，上訴人經診斷患有系爭傷害，有天成醫院診斷證明書影 本可憑（見原審卷第11頁），上訴人主張其在被上訴人公司 工作內容係將系爭零件放在膝蓋上，用膠布貼住，完成後將 系爭零件裝箱，再把整箱之系爭零件放在機台上吊掛，系爭 零件整箱子重量約為25至35斤等語（見原審卷第95頁），經 證人即被上訴人前員工許耀東證稱：上訴人每天工作係上午 將系爭零件用膠布貼住，下午將超過25公斤以上之系爭零件 裝箱，上線時將裝箱之物品抬上生產線等語（見原審卷第93 頁反面），且經原審至被上訴人公司現場勘驗之結果，現場 以被上訴人提供之電子磅秤測量結果，每個系爭零件重量為 220公克、每箱系爭零件則為23.9公斤，有勘驗筆錄及相片 在卷可稽（見原審卷第130、144、147、148頁、第150至152 頁），核與上訴人及證人許耀東證述情節相符。 3.又上訴人以其因長期從事生產作業員工作致系爭傷害，請領 勞保職業傷病給付，經勞保局洽調就診病歷資料及將其發病 原因及經過情形與執行職務之因果關係說明書、工作流程相 片及職歷報告書送請職業病專科醫師審查，依據醫理見解核 定按職業病辦理等節，有該局103年9月12日保職傷字第0000 0000000號函暨所附該局特約醫生審查意見等影本可佐（見 原審卷第126至127頁），而本院囑託馬偕紀念醫院（下稱馬 偕醫院）鑑定有關上訴人系爭傷害是否業已治癒回復及能否 為負重或震動性工作等情，經馬偕醫院鑑定報告書記載：「 『重複性手或腕的活動』、『重複性用力抓握』以及『使用 震動工具』皆為發生腕隧道症候群的成因」等語（該鑑定報 告書下稱第一次鑑定報告），有該院104年11月10日馬院醫 外字第0000000000號函檢送之第一次鑑定報告可佐（見本院 卷第96至99頁），是參酌上訴人之上開工作為長期重複地將 系爭零件以膠布貼住，及將系爭零件裝箱抬上生產線，系爭 零件每箱重達23至24公斤，依其情形，與馬偕醫院第一次鑑 定報告所載成因相符，上訴人長期手腕重複性活動並重複性 用力抓握成傷，即具有業務執行性及業務起因性，核屬職業 災害。上訴人主張其所罹患之系爭傷害屬職業傷害，應屬可 取，被上訴人抗辯其非職業傷害，自不足採。 ㈡被上訴人以勞基法第12條第1項第6款終止與上訴人之僱傭契 約，有無理由？ 1.上訴人主張依職安法第13條、第21條、職災勞保法第18條、 第23條、第27條規定，雇主應參採醫師之建議才能變更其作 業場所、更換工作，且在職業災害未醫療終止前，提供從事 工作必要輔助設施前，依法不得終止勞動契約等，被上訴人 以系爭調職信函通知上訴人調至點貨部門，自行認定該工作 並無粗重或反覆性震動性質工作，非參採醫師之建議，於法 不合云云，為被上訴人否認。經查： ⑴按「雇主於僱用勞工時，應施行體格檢查；對在職勞工應施 行下列健康檢查：一、一般健康檢查。二、從事特別危害健 康作業者之特殊健康檢查。三、經中央主管機關指定為特定 對象及特定項目之健康檢查。…勞工對於第一項之檢查，有 接受之義務。」、「雇主依前條體格檢查發現應僱勞工不適 於從事某種工作，不得僱用其從事該項工作。健康檢查發現 勞工有異常情形者，應由醫護人員提供其健康指導；其經醫 師健康評估結果，不能適應原有工作者，應參採醫師之建議 ，變更其作業場所、更換工作或縮短工作時間，並採取健康 管理措施。」，職安法第20條第1項、第6項、第21條定有明 文。是依前開規定，職安法第21條規定應係在雇主僱用勞工 時之體格檢查之情形，自非可當然適用於本件情形。 ⑵又上訴人主張被上訴人通知上訴人調至點貨工作，然該點貨 之工作是否無需負擔重物及震動之虞，需專業醫師始能確認 ，非由雇主自行認定，上訴人尚在職業災害醫療期間，被上 訴人不得終止勞動契約或預告終止勞動契約，更不能自行安 排工作，被上訴人在上訴人職業災害醫療終止前，即要求上 訴人從事點貨工作，實屬無據；且依職災勞保法第27條規定 ，被上訴人尚應提出點貨工作一職外，對於健康管理措施、 必要輔助設施均未說明及提供，不符職災勞保法第27條規定 云云，被上訴人辯稱：已將上訴人職務調動為其所能勝任之 點貨抄寫工作，上訴人仍拒絕，係屬惡意行為，不應受保護 等語。茲審酌分述之： ①按「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時， 雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條 例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以 抵充之：…二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領 工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指 定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之 殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後， 免除此項工資補償責任。」、「勞工在第50條規定之停止工 作期間或第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約。但雇 主因天災、事變或其他不可抗力致事業不能繼續，經報主管 機關核定者，不在此限。」勞基法第59條第2款、第13條定 有明文。又「非有下列情形之一者，雇主不得預告終止與職 業災害勞工之勞動契約：一、歇業或重大虧損，報經主管機 關核定者。二、職業災害勞工經醫療終止後，經公立醫療機 構認定心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作者。三、因天災、 事變或其他不可抗力因素，致事業不能繼續經營，報經主管 機關核定者。」、「職業災害勞工經醫療終止後，雇主應按 其健康狀況及能力，安置適當之工作，並提供其從事工作必 要之輔助設施。」職災勞保法第23條及第27條亦有明文。又 勞工因職業災害受傷，於醫療期間，依勞基法第13條前段、 職災勞保法第23條規定，雇主固不得終止或預告終止勞動契 約。惟勞工於職災傷害治療期間，如其工作無礙於必要之醫 療，勞工仍有服從雇主指示提供勞務之義務。又勞工因健康 因素不適應原有工作時，依職安法第13條規定，雇主有予以 醫療，及變更作業場所，更換工作，縮短工作時間及為其他 適當措施之法定義務。是勞工於職災傷害醫療期間，如經雇 主合法調整其工作及提供適當之措施後，已無礙於職災傷害 之醫療者，勞工即應依雇主之指示提供勞務，如其無正當理 由而有連續曠職3日之情形，雖於職災傷害醫療期間，雇主 仍得依勞基法第12條第1項第6款之規定終止其勞動契約，此 乃因職災傷害醫療期間內勞工所為之惡意行為，應不在勞基 法第13條及職災勞保法第23條規定保護範圍之故。又「勞工 有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：…六、無正 當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。」為勞基 法第12條第1項第6款所明定。 ②查，上訴人因罹患系爭傷害，自102年8月15日至103年2月19 日於天成醫院門診治療30次，上訴人於102年10月25日門診 接受右手減壓手術，休養復健治療3個月，經評估患者自覺 症狀未改善後，宜再休養復健治療1個月，宜門診繼續追蹤 治療，不宜粗重工作及反覆性震動性質工作。被上訴人於10 3年3月3日寄發系爭調職信函通知將上訴人調至點貨部門， 並請上訴人於103年3月5日回公司上班，該存證信函於103年 3月7日到達上訴人。已如前述（見前開三、不爭執事項㈡、 ㈢）。而依原審於103年9月24日至被上訴人公司現場勘驗， 被上訴人安排之點貨工作，其內容為完成品裝箱後，將箱上 吊掛標籤內容抄在空白紙上交給被上訴人公司之其他職員， 有勘驗筆錄及吊牌相片可憑（見原審卷第130、140頁）。雖 證人許耀東在本院證稱：被上訴人點貨工作內容為出貨、卸 貨、搬運、清點，出貨就是指成品要搬到貨車，卸貨是要將 貨卸下搬到定點，搬運是將貨品搬到現場，搬好後清點數量 ，因為有出貨及進貨明細表要點數量，工作時間不一定，1 天約8小時，偶而會加班，有時加到凌晨，1個貨車來200至3 00件，箱子小但重量很重，1件5至20公斤不一定等語（見本 院卷第54至56頁），然上訴人在原審已表示對其點貨之工作 內容不爭執（見原審卷第130頁），且被上訴人業已明確說 明調整上訴人之點貨工作內容僅為抄寫工作，被上訴人既為 上訴人之雇主，於調整工作內容時，本有指揮調度之權力， 其於上訴人因系爭傷害之職業災害後，將上訴人原本上線工 作內容，調整為將完成品每箱之吊掛標籤內容抄在空白紙上 交給被上訴人公司職員之抄寫工作，亦為被上訴人調度之範 圍，尚難僅憑證人許耀東就過去一般健康之人工作內容之證 述，即認被上訴人所安排調整上訴人之點貨工作，內容包含 出貨、卸貨、搬運、清點等，是證人許耀東之證言，尚不足 為有利上訴人之認定。本件被上訴人主張其安排調整上訴人 之工作內容為將完成品每箱之吊掛標籤內容抄在空白紙上交 給被上訴人公司之其他職員等抄寫工作，應屬可取。 ③本件上訴人主張被上訴人所安排之點貨工作，除上開出貨、 卸貨、搬運、清點內容外，抄寫工作為每天抄寫100至200張 ，每張字母包含廠商、型別、件號、件名、數量、批貨、交 貨日期等文字，所應書寫之文字、符號、字母等至少24個， 每天應抄寫的文字、符號、字母等至少為2,400至2,880個等 語（見本院卷第69頁），上訴人則抗辯，被上訴人所調整上 訴人抄寫工作每天抄寫數量為3張到15張，相同件號或件名 、標籤只寫一次，可選擇寫件號之內容或件名之內容，件號 內容為3個英文字，2個阿拉拍數字，2個符號，件名之內容 是10個阿拉拍數字，1個「+」字，1個「-」字等情（見本院 卷第75頁），經本院就上開抄寫工作內容部分囑託馬偕醫院 鑑定有關上訴人是否能勝任，該院鑑定結果認為：「…1.病 人病情無法以單一次的狀況做判斷，所以是否能連續抄寫文 字、間斷抄寫文字以及所需休息時間，並無法很客觀的評估 ！2.⑴抄寫工作1：每天約0000-0000個字。如果每天工作約 八小時，中午12點到1點休息，平均每小時抄寫字數約300-3 60個字，平均每分鐘5-6個字，病歷上未紀錄患者有雙手肌 力不足之現象，此抄寫工作應可勝任。⑵抄寫工作2：每天 約72-360個字。如果每天工作約八小時，中午12點到1點休 息，平均每小時抄寫字數約9-45個字，平均每分鐘0.15-0.7 5個字，病歷上未紀錄患者有雙手肌力不足之現象，此抄寫 工作應可勝任。」等語（下稱第二次鑑定報告），有該院10 5年3月9日馬院醫外字第0000000000號函檢附之鑑定報告書 可參（見本院卷第118至120頁）。 ④上訴人雖辯稱，馬偕醫院前後2次鑑定，先稱要依實際狀況 而定，其後竟稱無肌力不足紀錄即可以勝任，就有無需實測 已前後矛盾，不足採信云云。查，本院第一次囑託馬偕醫院 鑑定有關上訴人於103年3月7日時，其左、右手狀況是否已 治癒回復？如否，依當時狀況能否為負重或震動性之工作？ 徐莊桂香目前左、右手狀況是否已治癒回復？如否，依目前 狀況能否為負重或震動性之工作？上訴人於103年3月7日左 、右手之狀況，及依目前左、右手之狀況，能否從事卸貨、 搬運、清點及抄寫等工作，其中搬運貨物每天200件到300件 ，每件5到20公斤等事項，經該院鑑定結果為：「1.依據天 成醫院103/03/12骨科門診記錄，雖在手術後症狀有改善， 但病人仍有雙手麻的情形，故應尚未治癒回復。根據Hand book of Neurosurgery 7th edition第808頁，『重複性手 或腕的活動』、『重複性用力抓握』以及『使用震動工具』 皆為發生腕隧道症候群的成因，如果病人症狀尚未治癒回復 ，應避免從事負重或震動性之工作。2.依據林口長庚醫院10 4/07/21整形外傷科門診記錄，病人於104/07/18手術後，仍 有手麻之情形，但麻的症狀已有進步，故應尚未治癒回復。 如前所述，如果病人症狀尚未治癒回復，應避免從事負重或 震動性之工作。3.『重複性手或腕的活動』為發生腕隧道症 候群的成因，病人是否適合上述之抄寫工作，仍因病人個別 耐受性不同，而有不同的結果，需要依病人的實際狀況決定 。4.⑴如前所述，『重複性手或腕的活動』以及『重複性用 力抓握』皆為發生腕隧道症候群的成因，故應避免『卸貨、 搬運、清點及抄寫工作』。⑵有關抄寫的工作，仍牽涉到是 連續性抄寫或間斷性抄寫，中間是否有休息時間，而且病人 個別耐受性不同，所以仍須依病人的實際狀況決定。」等語 ，有該院第一次鑑定報告可佐（見本院卷第96至99頁）。馬 偕醫院上開二次鑑定報告，均已參酌本院檢送之上訴人就天 成醫院及林口長庚紀念醫院病歷、原審勘驗筆錄、照片及許 耀東之證言等資料。因馬偕醫院第一鑑定報告就有關抄寫工 作未予詳細說明，經本院依上訴人聲請再囑託馬偕醫院為補 充鑑定，該院乃再參酌上開病歷資料，且重新分析其工作時 間平均分配抄寫之字數等，而完成鑑定，其鑑定分析內容應 屬合理。至馬偕醫院上開鑑定雖未通知上訴人到場實測，然 本院所囑託馬偕醫院鑑定者為上訴人於103年3月7日當時之 生理狀況是否能勝任被上訴人重新指派安排調整之工作，並 非函送鑑定當時之生理狀況是否能勝任，則馬偕醫院就本院 所檢送之病歷資料及說明之工作內容，暨原審勘驗之工作環 境及照片，而未通知上訴人實際測試，尚無不妥，參酌該鑑 定係由馬偕醫院神經外科專業醫生所為鑑定，堪認馬偕醫院 第二次鑑定報告應可採信，上訴人辯稱第二次鑑定報告與第 一次鑑定報告矛盾云云，自不足採。本件依馬偕醫院第二次 鑑定報告結果，堪認被上訴人將上訴人調職後，其調整安排 上訴人之抄寫工作確屬上訴人所能勝任。至上訴人主張之出 貨、卸貨、搬運、清點工作部分，馬偕醫院雖認為應避免出 貨、卸貨、搬運、清點及抄寫工作，有第一次鑑定報告書可 佐（見本院卷第96至99頁），然出貨、卸貨、搬運、清點工 作並不在被上訴人所為上訴人安排調整之工作範圍，已如前 述，自難以第一次鑑定報告鑑定結果為有利上訴人之認定。 ⑤又上訴人雖陳稱其學歷僅有國小畢業，看不懂吊牌上之英文 等語（見原審卷第130頁），被上訴人則陳稱：點貨抄寫工 作只要抄件名或件號即可，後續工作人員就看得懂等語（見 原審卷第130頁反面），參酌被上訴人在原審提出之吊牌相 片（見原審卷第140頁），該吊牌內容僅3行，分別為「型號 ：BBA-FR-1/2ψ」、「件號：0000-0000+46」、「件名：BM C缸体」，其中件號僅為阿拉拍數字及符號，件名除部分中 文外，亦僅數個英文字母，依被上訴人安排將上開吊牌抄寫 在紙上之點貨工作，僅係仿吊牌英文字母、數字之謄寫工作 ，應為一般國小畢業學力之人所能勝任，其工作內容與英文 之使用或以英文表意並無關係，上訴人以其看不懂吊牌之英 文，無法勝任該工作，尚不足取。 ⑥上訴人辯稱有關依職災勞保法第27條規定，被上訴人尚應提 出點貨工作一職外，對於健康管理措施、必要輔助設施均未 說明及提供，不符職災勞保法第27條規定云云。經查，被上 訴人所調整安排上訴人之工作內容僅為點貨之抄寫工作，其 內容經馬偕醫院第二次鑑定報告認係上訴人能勝任之工作， 已如前述，依其工作內容及上訴人所受系爭傷害情形觀之， 僅需其工作內容在系爭傷害傷癒前，避免重複性手或腕的活 動及重複性用力抓握即可，應無其他特別健康管理措施或輔 具、設施之必要，上訴人復未說明其需要何種健康管理措施 或輔助設施，則上訴人所辯被上訴人未說明及提供健康管理 措施、必要輔助設施，不符職災勞保法第27條規定云云，尚 無足取。至有關職災勞保法第18條規定，係就發生職業災害 之勞工，於職業災害後影響其勞動能力者而未就業之勞工， 由主管機關輔導協助其就業之規定，此觀該條規定係規定於 職災勞保法第四章促進就業章節中，及其立法理由謂：「本 法除了給予職業災害勞工之補助外，對於有工作能力者，將 予以輔導就業；對於缺乏技能者，輔導其參加職業訓練，以 使勞工重返就業場所」等語自明，尚與本件情形有所不同， 自無適用之餘地，尚難據此即謂被上訴人不得自行為上訴人 調整安排工作，是上訴人上開抗辯，均無足取。 ⑦依上所述，本件於上訴人職業災害期間，非完全不能工作， 上訴人於職業傷害治療期間，經被上訴人調動而安排點貨工 作，為上訴人健康情形所能勝任，上訴人復未說明並證明其 工作有礙於必要之醫療，自有服從被上訴人指示提供勞務之 義務。至上訴人雖主張：被上訴人將其調至點貨部門，並要 求其於103年3月5日上班，然該意思表示於同年3月7日始到 達上訴人，即使願意配合職務調動，收到函文時已超過3月5 日等語。查，被上訴人於103年3月3日寄發存證信函，向上 訴人表示略以：為上訴人職務調動，將上訴人調至點貨部門 ，該工作並無粗重或反覆性工作，請上訴人於103年3月5日 回被上訴人公司上班，該意思表示於103年3月7日到達上訴 人等情，為兩造所不爭執（見三、不爭執事項㈢）。上訴人 雖於103年3月7日始收受被上訴人上開存證信函，然上訴人 於收受存證信函後，自103年3月8日起仍未返回被上訴人公 司上班，僅於103年3月10日以存證信函拒絕從事點貨之工作 （見原審卷第37至39頁），顯見上訴人並無服從被上訴人調 度返回被上訴人公司就職之意願，亦無視於被上訴人已因上 訴人系爭傷害而調整其工作內容。上訴人固稱被上訴人應參 採醫師之建議始能變更其作業場所、更換工作云云。惟上訴 人既未返回公司確認其工作內容，就有關被上訴人所安排更 換作業場所及工作是否上訴人所能勝任，勢需上訴人了解工 作內容後，始能評估判斷。上訴人之病情既非完全不能工作 ，於能力尚可為被上訴人提供勞務情形下，卻不願前往工作 場所瞭解被上訴人所欲為其調整之工作內容，顯係怠於提供 勞務。被上訴人於103年3月7日收受存證信函後，仍未依被 上訴人指示至公司上班並確認工作內容，並寄發存證信函明 確表明拒絕該調整之工作，於103年3月8日至12日均未依被 上訴人之指示提供勞務，無正當理由繼續曠工3日，被上訴 人依勞基法第12條第1項第6款規定，終止兩造間之勞動契約 ，即非無據，應認已生合法終止系爭僱傭契約之效力。 ㈢上訴人另請求被上訴人給付薪資，其中關於103年3月5日起 至終止日之103年3月12日止之薪資部分，上訴人雖主張其上 開期間仍在職業災害醫療期間云云。按「勞工因婚、喪、疾 病或其他正當事由得請假。」、「勞工因普通傷害、疾病或 生理原因必須治療或休養者，得在下列規定範圍內請普通傷 病假：…」、「勞工因職業災害而致殘廢、傷害或疾病者， 其治療、休養期間，給予公傷病假。」、「勞工請假時，應 於事前親自以口頭或書面敘明請假理由及日數。但遇有急病 或緊急事故，得委託他人代辦請假手續。辦理請假手續時， 雇主得要求勞工提出有關證明文件。」勞基法第43條前段， 勞工請假規則第4條第1項前段、第6條、第10條分別定有明 文。經查，依上訴人提出之天成醫院診斷證明書，該診斷證 明書略載：「該病患自102年8月15日至103年2月19日共計門 診就診治療30次，病患於102年10月25日門診接受右手減壓 手術，休養復健治療三個月，經評估患者自覺症狀未改善後 ，宜再休養復健治療一個月，宜門診繼續追蹤治療，不宜粗 重工作及反覆性震動性質工作」等語（見原審卷第11頁）， 無從認定在不影響上訴人復健治療之前提下，上訴人有完全 不能從事任何工作之情形。又法律規定雇主有給與公傷病假 之義務，係為使遭受職業災害之勞工能在公傷病假期間安心 治療並休養，以利傷病情形盡早康復，再度上班。該公傷病 假固係勞工之權利，惟權利之行使，依民法第148條規定應 合乎誠信原則。公傷病假期間長短固無明確規定，然勞工申 請公傷病假時，雇主仍可視實際需要而定，苟若勞工已能從 事工作，只需定期前往醫療院所從事復健，如因公傷病需請 假，則依相關請假規則辦理，非復健時間雇主即得不予准假 ，要求勞工返回工作。本件被上訴人抗辯上訴人僅口頭請假 ，未依正式程序向被上訴人請假並經准許，且證人陳耀東亦 證稱：要請假的話，須向公司的廠長或老闆請求，要經准許 後才算完成請假手續等語（見原審卷第95頁），被上訴人既 以系爭調職信函，表示參酌醫生意見，將上訴人職務調動至 點貨部門，該工作非為粗重或反覆性工作，請上訴人返回公 司上班，而依上訴人之情形，已可勝任被上訴人調整職務之 抄寫工作，已如前述，則上訴人再以被上訴人調整職務之工 作內容未依規定辦理，拒絕提供勞務，即難認有正當理由。 又上訴人就其是否有其他正當理由，已向被上訴人請假或委 請他人辦理請假一節，並未提出證據證明，則上訴人既未提 供勞務，則其請求自103年3月5日至系爭僱傭契約終止之103 年3月12日止之薪資，亦屬無據。至上訴人其餘請求被上訴 人給付薪資部分，兩造僱傭關係既經被上訴人合法終止，上 訴人請求被上訴人給付薪資，自屬無據。 五、綜上所述，上訴人依勞動契約及勞基法第59條第2款之規定 ，請求㈠確認兩造間之僱傭關係存在。㈡被上訴人應給付上 訴人6萬0,600元，及自103年5月6日起至上訴人復職之日止 ，按月於翌月5日給付上訴人3萬0,300元，為無理由，不應 准許。其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。原審為上 訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴 意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回 。 六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本 件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁。又上訴人聲請就其 耐受性、連續抄寫文字之字數，及其如不能連續抄寫之間斷 休息期間，暨有關馬偕醫院第二次鑑定事項，再送請林口長 庚紀念醫院鑑定（見本院卷第147頁），然本件業經送請馬 偕醫院鑑定，其第二次鑑定報告結果係屬可採，已如前述， 則本院參酌上情，認尚無再就相同事項送請林口長庚紀念醫 院鑑定之必要，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 8 月 2 日 勞工法庭 審判長法 官 陳靜芬 法 官 游悅晨 法 官 蔡政哲 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 8 月 2 日 書記官 廖月女 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。