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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 104年度勞上字第86號 上　訴　人　徐靜如 訴訟代理人　蔡岳泰律師 上　訴　人　友達行有限公司 法定代理人　劉中如 訴訟代理人　周欣穎律師 上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國104 年6 月25日臺灣臺北地方法院103 年度勞訴字第66號判決提起上 訴，本院於105 年12月13日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命友達行有限公司給付徐靜如逾新臺幣捌仟肆佰貳拾 叁元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨該訴訟費用之裁判， 均廢棄。 上開廢棄部分，徐靜如在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 友達行有限公司之其餘上訴及徐靜如之上訴，均駁回。 經廢棄之第一審訴訟費用，由徐靜如負擔；第二審訴訟費用，關 於徐靜如上訴部分，由徐靜如負擔；關於友達行有限公司上訴部 分，由徐靜如負擔四分之三，餘由友達行有限公司負擔。 事實及理由 一、上訴人友達行有限公司（下稱友達行公司）之法定代理人原 為金正方，嗣變更為劉中如，有新北市政府民國105 年1 月 18日新北府經司字第1055122889號函、有限公司變更登記表 可稽（見本院卷㈠第94-97 頁），是劉中如於105 年1 月22 日具狀聲明承受訴訟，應予准許，合先敘明。 二、上訴人徐靜如主張：伊自79年6 月4 日起受僱對造上訴人友 達行公司，因友達行公司負責人劉中如分別於102 年10月中 旬以「他媽的」，及於同年11月13日以：「還撐什麼撐，撐 個屁啊」、「我跟你說這麼（誤載為「最」，見原審卷第74 頁）簡單的（事），你媽的」，同年月22日以：「媽的，奇 怪」、「媽的，無聊透頂」等語，在辦公室同儕前辱罵伊， 對伊為重大侮辱之行為；又拒絕准許伊於102 年11月及12月 特別休假之請求，並拒絕發給未休日數之工資，已違反勞工 法令，致損害伊權益。伊乃於102 年11月25日以新店寶橋郵 局第245 號存證信函（下稱系爭存證信函）依勞動基準法（ 下稱勞基法）第14條第1 項第2 款及第6 款終止兩造間之勞 動契約，同年月26日送達友達行公司，兩造間之勞動契約即 告終止。友達行公司應給付伊資遣費，並開立載有伊姓名、 性別、出生年月日、身分證字號、職務內容、到職日期、離 職日期為102 年11月26日，離職原因為非自願離職之服務證 明書（下稱非自願離職之服務證明書），而伊年資自79年6 月4 日起至102 年11月26日止共23年6 月22日，平均工資為 新臺幣（下同）4萬5,000元，其中79年6 月4 日至94年6 月 30日適用勞基法之退休制度（下稱勞退舊制），資遣費之基 數15.083，換算金額為67萬8,735 元；自94年7 月1 日起因 伊選擇適用勞工退休金條例之退休制度（下稱勞退新制）， 算至102 年11月26日止，資遣費之基數8.416 、換算金額為 18萬9,360 元；伊得請求之資遣費合計86萬8,095 元。又伊 自102 年11月26日回推5年內未休之特別休假日數依序為102 年度28日、101 年度27日、100 年度26日、99年度25日、98 年度24日，共130 日，友達行公司應按伊平均工資換算之日 薪1,500 元，計付特別休假未休工資19萬5,000 元。另友達 行公司未發放102 年11月1 日至24日之薪資，以當月薪資4 萬6,000 元計算24日薪資為3萬6,800元、扣除勞保費790 元 ，尚應給付3萬6,010元。上開資遣費、特別休假未休工資及 102 年11月薪資總計為109萬9,105元等語。為此，爰依勞基 法第14條第4 項、第17條、第19條、第22條第2 項、第39條 、勞基法施行細則第24條第3 款、民法第486 條、就業保險 法第25條第3 項之規定，求為判命被上訴人給付伊109萬9,1 05元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息；並應開立非自願離職之服務證明書。 三、上訴人友達行公司則以：徐靜如受僱伊公司擔任會計兼業務 助理，詎利用伊公司前實際負責人劉為幹年事已高、不甚管 帳，擅於97年至102 年間，以轉帳、現金存入其個人及其子 、女帳戶之方式，侵占伊款項計1,628萬6,979元，且未製作 公司之損益平衡表。嗣劉中如於100 年1 月18日劉為幹亡故 後接任實際負責人，察覺有異，乃於100年至102年間要求徐 靜如製作損益平衡表並提出其保管之公司存摺，惟徐靜如所 製損益平衡表時有瑕疵，於劉中如質疑時迭以離職相脅，並 告知存摺遭其丟棄，又無正當理由拖延對劉中如另覓之會計 即訴外人陳心慧之業務移交。伊已向臺灣臺北地方法院檢察 署（下稱臺北地檢署）提起告訴，並向原法院起訴請求徐靜 如給付1,479萬4,000元本息，及向臺灣士林地方法院（下稱 士林地院）起訴請求撤銷徐靜如與其夫張國泳間就徐靜如所 有之房地所為贈與之債權行為及所有權移轉登記之物權行為 ，並塗銷張國泳就上述房地所為之所有權移轉登記，及張國 泳就上述房地再設定予徐靜惠之最高限額抵押權1,000 萬元 之訴訟。案經原法院103 年度重訴字第404號、士林地院104 年度重訴字第120 號均判決伊勝訴在案。惟劉中如雖因上述 情事甚為氣憤，然所述「還撐什麼撐，撐個屁阿」，僅係表 明其多年努力應有500 萬元盈餘，如損益表記載虧損90餘萬 元為真，其何須勉力支撐；至「媽的」、「無聊透頂」等， 亦僅為其口頭禪，或因徐靜如未依職責為會計工作之一時情 緒性用語，並非侮辱徐靜如之詞。且係徐靜如故意激怒劉中 如，俾利錄音所致，徐靜如不得以劉中如對之有重大侮辱為 由終止兩造之勞動契約。另伊已同意徐靜如以每週1 日特別 休假之方式休假，僅要求徐靜如提出全部休假紀錄以利其他 職員輪休，徐靜如並曾於102 年6 月20日、7 月1 日、2 日 獲准特別休假，及於同年5 月9 日、16日、6 月26日，未經 伊同意而自行休特別休假，總計已休20日之特別休假，伊並 曾允准徐靜如放散步假而未扣特別休假，徐靜如以伊未給予 特別休假終止兩造勞動契約亦非有據。本件係因伊於102 年 12月27日以徐靜如曠職為由，經通知徐靜如而終止勞動契約 。徐靜如依勞基法第14條第1 項第2 款、第6 款終止勞動契 約不合法，不得請求伊給付資遣費及開立非自願離職之服務 證明書。縱認徐靜如終止勞動契約合法，惟徐靜如勞退舊制 之年制已結清，不得請求勞退舊制資遣費；又特別休假未休 畢部分，係因徐靜如不合法終止勞動契約而離職所致，伊不 須給付。至伊雖未給付徐靜如102 年11月1 日至24日之薪資 ，然係因徐靜如在職期間未履行會計工作，而從事侵占公司 款項之不法行為，不得請領薪資；縱認其得請領，爰依序以 徐靜如尚欠向伊購買原屬公司資產之iPad mini（下稱iPad ）價金1萬4,180元及代墊之電話費3,907 元，共1萬8,087元 ；及未經伊准許，擅於98年6 月2 日自公司帳戶提領2 萬元 匯入東港鎮海宮帳戶，又擅將公款出借予前職員郭哲嘉，迄 尚欠2 萬元之款項為抵銷等語，資為抗辯。 四、原審判決友達行公司應給付徐靜如3萬6,010元本息，並駁回 徐靜如其餘之訴。兩造均就敗訴部分不服，各自提起上訴。 徐靜如聲明：㈠原判決不利於徐靜如部分廢棄。㈡上開廢棄 部分，友達行公司應再給付徐靜如106萬3,095元，及自103 年2 月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢友 達行公司應開立非自願離職之服務證明書予徐靜如。㈣願供 擔保，請准宣告假執行。㈤友達行公司之上訴駁回。友達行 公司聲明：㈠原判決不利於友達行公司部分廢棄。㈡上開廢 棄部分，徐靜如在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢徐 靜如之上訴駁回。 五、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實： (一)徐靜如自79年6 月4 日起受僱於友達行公司。 (二)友達行公司於102 年11月26日收受徐靜如終止僱傭契約之系 爭存證信函。 (三)徐靜如於其所主張之勞動契約終止事由發生前6 個月之平均 工資為4萬5,000元。友達行公司未給付徐靜如自102 年11月 1 日起至同年月24日止之薪資，亦未交付非自願離職之服務 證明書。 六、兩造之爭點如下： (一)徐靜如以友達行公司對伊為重大侮辱，又拒絕伊特別休假之 請求，並拒絕發給未休日數之工資為由，終止兩造勞動契約 是否有理由？如是，徐靜如請求友達行公司給付資遣費86萬 8,095 元，及開立非自願離職之服務證明書，是否有理由？ (二)徐靜如主張友達行公司應給付特別休假未休工資19萬5,000 元，是否有理由？ (三)徐靜如主張友達行公司應給付102 年11月薪資3萬6,010元， 是否有理由？ (四)友達行公司所為抵銷抗辯，是否有理由？ 七、茲就兩造間之爭點，說明本院之判斷如下： (一)徐靜如以友達行公司對伊為重大侮辱，又拒絕伊特別休假之 請求，並拒絕發給未休日數之工資為由，終止兩造勞動契約 是否有理由？如是，徐靜如請求友達行公司給付資遣費86萬 8,095 元，及開立非自願離職之服務證明書，是否有理由？ ⒈就徐靜如以友達行公司對伊為重大侮辱，終止兩造勞動契約 部分： ⑴按雇主、雇主家屬、雇主代理人對於勞工，實施暴行或有重 大侮辱之行為者，勞工得不經預告終止契約，並準用第17條 規定請求資遣費，勞基法第14條第1 項第2 款、第4 項定有 明文。 ⑵查：友達行公司不爭執劉中如確曾於102 年10月中旬陳稱： 「他媽的」，及於同年11月13日稱：「還撐什麼撐，撐個屁 啊」、「我跟你說這麼簡單的事，你媽的」，同年月22日為 ：「媽的，奇怪」、「媽的，無聊透頂」等語。惟細閱如附 表所示之對話內容譯文： ①劉中如於102 年11月13日稱：「還撐什麼撐，撐個屁啊」、 「我跟你說這麼簡單的事，你媽的」，分別係於詢問徐靜如 關於公司盈虧數額，並要求調取存摺均不可得，而僅提出虧 損90餘萬元之數字，始稱：「如果我現在虧90幾萬早就已經 收了，還撐什麼撐，撐個屁啊」（見原審卷第72、73頁）， 及於徐靜如原告知公司賺錢，惟嗣帳上則改為90餘萬元虧損 ，且對其緣由均答以不知道，劉中如乃表示將另覓會計師， 並稱：「我跟你說這麼簡單的事，你媽的」（見原審卷第74 頁）。證人陳心慧結證稱：伊當時在場，在討論損益平衡表 之事。因徐靜如製作之年度損益平衡表上金額與實際找到之 收據不符，且將不應列入損益平衡表之稅金列入，當時本應 改正，但徐靜如稱已改過多次，不要改動，故劉中如所見之 101年、102年損益平衡表均為錯誤的。劉中如是因為看到損 益平衡表列載虧損90餘萬元，才稱「如果我現在虧90幾萬早 就已經收了，還撐什麼撐，稱個屁啊！」。至於「跟你說這 麼簡單的事，你媽的」這句話沒有針對誰講，是順口說出（ 見原審卷第14頁背面、143、145頁）等語。足見劉中如係因 徐靜如製作之損益平衡表有誤，列載虧損90餘萬元，且徐靜 如乃友達行公司會計，詎對公司盈虧及虧損數額均不清楚， 尚需其另找會計師下，對其自身及斯時情狀所為話語。又友 達行公司因徐靜如受僱伊擔任會計期間，擅以轉帳、現金存 入其個人及其子、女帳戶方式，侵占公司款項，向原法院起 訴請求徐靜如給付1,479萬4,000元本息，業經原法院103 年 度重訴字第404 號判決其勝訴在案（見本院卷㈡第6-27頁） ，是劉中如因查詢公司帳目，質疑徐靜如製作之損益平衡表 及列載虧損90餘萬元，殊非全然無據，參以友達行公司迄10 5 年1 月13日資本總額800 萬元，有公司變更登記表足稽（ 見本院卷㈠第96頁），堪認該公司營業規模並非甚鉅，徐靜 如所列載虧損90餘萬元，已逾該公司資本總額10% 以上，是 劉中和因與徐靜如對帳時，一時情緒用語所為上該言詞，難 認係對徐靜如之重大侮辱。 ②又劉中如於102 年10月22日所為：「媽的，奇怪」、「媽的 ，無聊透頂」，則係其與徐靜如協商特別休假方式及確認徐 靜如是否尚有特別休假未休相關事宜時所稱話語。證人陳心 慧證稱：當時狀況不是很好，一直很吵鬧，大家情緒也很激 動，故劉中如請徐靜如出去散心、不扣假等語（見原審卷第 145 頁背面），顯亦難認劉中如上揭話語係對徐靜如所為， 徐靜如以此主張友達行公司對伊有重大侮辱之行為，應屬無 據。 ③準此，徐靜如事後於102 年11月25日以上開事由所為終止兩 造勞動契約之意思表示，尚不生契約終止效力。 ⒉就徐靜如以友達行公司拒絕伊特別休假之請求，並拒絕發給 未休日數之工資，終止兩造勞動契約部分： ⑴按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿5 年以上10年未 滿者，每年應給予特別休假14日；10年以上者，每1 年加給 1 日，加至30日為止，勞基法第38條第3 款、第4 款定有明 文。又特別休假，工資應由雇主照給；特別休假因年度終結 或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資 ，勞基法第39條前段及同法施行細則第24條第3 款亦有明定 。 ⑵查：徐靜如主張友達行公司拒絕伊特別休假之請求等語，惟 為友達行公司否認。而觀之劉中如與徐靜如於102 年11月22 日之對話譯文，徐靜如自承：伊今年休假日27日，至多已休 20日，12月之特休原則上仍為週四休，然若劉中如有需要， 得視需要做調整等語；劉中如則稱：伊同意每週休1 日，惟 並非那1 日，可能是前後，故毋需先簽，亦不需1 週前先請 假等語（見原審卷第75頁），足見友達行公司係同意徐靜如 每週請1 日休假，僅對休假日是否固定為每週四尚有保留， 並未有拒絕徐靜如特別休假之情事。且徐靜如曾於102 年6 月20日、7 月1 日、2 日請特別休假獲准，亦曾於101 年6 月5 日未載假別而自行請假，或於102 年5 月9 日、16日、 6 月26日自行休特別休假，復有員工請假報告單可稽（見原 審卷第58、59頁、129-134 頁）。證人陳心慧亦證稱：徐靜 如並非未休假，自伊102 年3 月4 日到職後，徐靜如每週休 假1 日，且均未因而扣薪，因其係休特別休假等語（見原審 卷第142 頁、本院卷㈠第87頁背面、90頁），凡此均足見友 達行公司於102 年11月25日前並未有拒絕徐靜如請特別休假 之情事。此外，徐靜如復未提出其他證據證明友達行公司於 102 年11月25日前確有何拒絕伊請特別休假之實，則其以此 為由，主張依勞基法第14條第1 項第6 款，終止兩造勞動契 約，即委無足取。 ⑶至於劉中如於前開對話，固於徐靜如稱：「不能不讓伊休假 ，否則年底須折現金」時，表示伊不給等語（見原審卷第75 頁背面）。惟劉中如同日已稱：伊係指徐靜如可先呈報休假 ，雖伊未必依其呈報之日准休，然伊同意每週可休1 日等語 （見原審卷第75頁背面）。兩造此部分對話日期為102 年11 月22日，為兩造所不爭執，距該年度終結尚有相當時日；且 兩造斯時尚未終止契約，核與前揭應由雇主發給應休未休日 數工資規定之情，尚有未符，徐靜如以友達行公司拒絕給付 特別休假未休工資，終止兩造勞動契約，亦無可採。 ⒊故而，徐靜如主張友達行公司對伊為重大侮辱，又拒絕伊特 別休假之請求，並拒絕發給未休日數之工資為由，於102 年 11月25日依勞基法第14條第1 項第2 款、第6 款規定，以系 爭存證信函終止兩造勞動契約，於法自有不合。則徐靜如主 張兩造間之勞動契約業因伊終止而消滅，伊得依勞基法第14 條第4 項、第17條之規定，請求友達行給付資遣費云云，即 屬無據。至於友達行公司於102 年12月17日寄發之新店五峰 郵局存證號碼000215號存證信函(下稱友達行存證信函)，指 摘徐靜如自11月25日起即曠職，其已於同年月28日終止契約 等語（見原審卷第24頁），不論是否生終止效力，徐靜如均 不得請求友達行公司給付資遣費，蓋友達行公司係依勞基法 第12條第6 款規定終止契約，依同法第18條規定，徐靜如不 得請求給付資遣費，若不生終止效力，則兩造間之勞動契約 仍存在，徐靜如亦不得請求給付資遣費。 ⒋就業保險法第11條第3 項規定：本法所稱非自願離職，指被 保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職 ；或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各 款情事之一離職。惟徐靜如並非因勞基法第14條規定離職， 已如前述，則其請求開立非自願離職之服務證明書，亦屬無 據。 ⒌準此，徐靜如請求友達行公司給付資遣費86萬8,095 元，及 開立非自願離職之服務證明書，均無理由，不應准許。 (二)徐靜如主張友達行公司應給付特別休假未休工資19萬5,000 元，是否有理由？ ⒈按勞基法第39條規定，雇主經徵得勞工同意於休假日工作者 ，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工 會同意照常工作者，亦同；勞基法施行細則第24條則規定， 本法第38條之特別休假，特別休假日期應由勞雇雙方協商排 定之。特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未 休之日數，雇主應發給工資。據此，可知特別休假雇主加倍 發給工資，須以該休假日工作係出於雇主之需求要求勞工加 班為要件。若勞工並未表示欲休特別休假，雇主自無從表示 同意，縱因而導致年度終了或契約終止時仍有未休畢之特別 休假，亦無從遽認係屬雇主徵得勞工同意於特別休假日工作 。是以勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日 數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日數之工 資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自 行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（行政院勞工委 員會79年9月15日台勞動二字第21827號函釋參照）。是勞工 應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，雇主應 否發給勞工未休完日數之工資，端視其原因而定。則徐靜如 請求友達行公司給付不休假工資，即應就其債權發生之事實 ，即不休假原因之所在，負舉證之責。 ⒉徐靜如主張其自98年至102 年度之特別休假日數依序為24日 、25日、26日、27日及28日合計130 日均未休，友達行公司 應給付不休假工資119萬5,000元等語。惟查：徐靜如於101 、102 年間均有休假紀錄，有卷附員工請假報告單可稽（見 原審卷第58、59頁、129-134 頁），其所稱特別休假均未休 云云，顯難認係真實。至於98年度至101 年度縱如其主張確 有未休情事，然徐靜如就未休之日數確係友達行公司徵得伊 同意於特別休假日工作而非基於伊個人原因之事實，未能舉 證以實其說，亦難採信。是徐靜如主張伊自98年度至101 年 度計有特別休假未休，得請求友達行公司給付工資云云，並 無可採。至於102 年度部分，依徐靜如與劉中如於102 年11 月22日之對話錄音可知，當日二人為了徐靜如要請12月之特 別休假發生爭執，而徐靜如自承伊於102 年度已休特別休假 20日等語（見原審卷第75頁背面），足見徐靜如有意請特別 休假，並無放棄之意。而徐靜如於102 年11月25日所寄系爭 存證信函終止契約雖不生終止效力，惟友達行公司於102 年 11月27日即以新店五峰郵局第209 號存證信函通知將徐靜如 停職等語(見原審卷第25頁)，明示暫時拒絕徐靜如繼續提供 勞務，且兩造於102 年12月2 日在新北市政府進行勞資爭議 調解會議時，友達行公司人員猶主張友達行公司已發出存證 信函，該員（指徐靜如）停職等語（見本院卷第83頁），徐 靜如既遭友達行公司停職，顯無從提供勞務，則徐靜如就該 年度應休未休之特別假，即不屬因徐靜如個人原因而自行未 休，依前開說明雇主應發給未休日數之工資。惟徐靜如係79 年6 月4 日到職，算至102 年11月繼續工作滿23年，依勞基 法第38條規定，其特別休假日數為27日，徐靜如主張28日尚 有未合，爰以27日扣除上所示已休20日後，按平均工資4 萬 5,000 元(換算每日工資為1,500元) ，計算友達行公司所應 給付此部分工資1萬500元，自屬有理由，逾此範圍之主張， 則嫌無據。 (三)徐靜如主張友達行公司應給付102 年11月薪資3萬6,010元， 是否有理由？ ⒈按工資應全額直接給付勞工；雇主不得預扣勞工工資作為違 約金或賠償費用，勞基法第22條第2 項、第26條定有明文。 ⒉查，徐靜如主張其102 年11月之薪資4萬6,000元，核與友達 行公司所陳：係給徐靜如4萬6,000元薪資（見原審卷第66頁 背面）一致，可信為實在。又友達行公司未爭執並未給付10 2 年11月1 日至24日工資（見原審卷第66頁背面），是徐靜 如主張其102 年11月尚未領取之薪資3萬6,800元（計算式： 46,000/30x24＝36,800，元以下四捨五入）、扣除勞保費79 0 元，友達行公司應給付3萬6,010元，為有理由。友達行公 司雖辯稱徐靜如在職期間未履行會計工作，而從事侵占公司 款項之不法行為，伊不須給付薪資云云。惟勞工提供勞務可 獲取工資與勞工為不法行為應對雇主負損害賠償責任係屬二 事，友達行公司尚不得以徐靜如對其另為侵權行為而抗辯得 不給付工資。友達行公司對徐靜如所提損害賠償事件，原法 院103 年度重訴字第404 號於105 年8 月31日判決後，徐靜 如不服，提起上訴（見本院卷㈡第3頁背面、第6-27 頁）， 徐靜如就損害賠償之責任歸屬、範圍大小及金額多寡，顯均 未確定，且友達行公司既未在本件就此部分為抵銷抗辯，自 不得以此拒發工資。 (四)友達行公司所為抵銷抗辯，是否有理由？ ⒈按2 人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第1 項前段定有明文。 ⒉友達行公司抗辯徐靜如於102 年6 月間向伊買受iPad價金1 萬4,180 元，其使用後所支出之電話費3,907 元亦為其代墊 ，共計1萬8,087元，徐靜如有給付之義務；另徐靜如未經伊 准許，擅於98年6 月2 日自公司帳戶提領2 萬元匯入東港鎮 海宮帳戶；友達行公司員工即訴外人郭哲嘉3 萬元欲向徐靜 如借款3 萬元，與友達行公司無關，但徐靜如竟於102 年5 月21日要求友達行公司不知情員工陳心慧以須製作網頁名義 轉帳3 萬元予徐靜如，友達行公司並未同意借款予郭哲嘉， 且與徐靜如間就該3 萬元之給付並無法律關係，則徐靜如以 不實事由取得該款項，自應返還，徐靜如嗣後歸還1 萬元， 尚欠2 萬元未還，友達行公司均得以之抵銷前開工資等語， 此情為徐靜如所否認。經查： ⑴關於iPad價金1萬4,180元及代墊之電話費3,907 元，共計1 萬8,087 元部分： 查，上揭iPad係公司資產，購置款項並列在102 年6 月之公 司支出項目，係放置於公司，視業務人員外出需要而交付使 用，徐靜如為內勤業務，無使用之需求。惟購入後未久，徐 靜如表示擬向公司買受，公司同意。然徐靜如迄未付款，月 租費之帳單亦寄至公司，由友達行公司繳納共計3,907 元。 徐靜如離開後，曾發存證信函向徐靜如催討等情，業經證人 陳心慧證述明確，並有統一發票、遠傳電信股份有限公司電 信費帳單及銷售交易查詢表、信用卡消費明細及繳款憑據足 稽（見本院卷㈠第38、88、100-157、162-184頁），徐靜如 亦自承上揭款項非由伊繳納，且對金額不爭執等語（見本院 卷㈠第187 頁），足見友達行公司此部分主張屬實，徐靜如 自有給付上開1萬8,087元之義務。徐靜如雖主張此部分債之 關係存在伊與劉中如間，並非與友達行公司間等語。其此部 分主張無非係因劉中如於原審陳稱：徐靜如於102 年6 月初 向伊拿全新iPad，應給付伊款項等語（見原審卷第66頁背面 ）等語，惟兩造就劉中如於100 年1 月18日劉為幹亡故後， 即為友達行公司實際負責人乙節，未予爭執，而劉中如並非 法律專業人士，其於兼任公司實際負責人之情下，混肴本件 iPad係其個人所有或公司資產所為論述，尚難遽憑為其不利 之認定，此由其同日先稱此款項應給付予伊，惟嗣即又稱： 斯時公司法定代理人即金正方應有與徐靜如稱以iPad之款項 抵銷102 年11月薪資（見原審卷第66頁背面），益足徵之。 況證人陳心慧並證稱：申請人為劉中如而非公司名稱，係因 辦理當時未攜帶公司文件，故逕以個人名義辦理，且經變更 帳單地址為公司址等語（見本院卷㈠第89頁背面），復參酌 證人所證上揭帳單係以公司款項繳付、統一發票亦列載友達 行公司之統一編號等情（見本院卷㈠第38、96頁），足見該 iPad確係友達行公司所有，徐靜如此部分主張，難謂可採。 又劉中如固於原審陳稱：不於訴訟上以iPad之款項抵銷本件 薪資云云（見原審卷第66頁背面），惟抵銷乃消滅債務之單 獨行為，只須與民法第334 條所定之要件相符，一經向他方 為此意思表示即生消滅債務之效果（最高法院50年台上字第 291 號判例意旨參照），尚不因前此曾為不於訴訟上抵銷之 主張，而受拘束。此部分既經友達行公司於本院為抵銷之意 思表示並為抗辯，即發生抵銷之效力，附此敘明。 ⑵關於98年6 月2 日捐款2 萬元予東港鎮海宮部分： 查：系爭款項乃以友達行公司名義匯款，且經友達行公司於 申報98年度營利事業所得稅時，列載在「捐贈」項目，有匯 款單、東港鎮海宮捐款收據（感謝狀）、98年度營利事業所 得稅結算申報書足稽（見本院卷㈠第41、61、62頁），足見 友達行公司對此支出並無異議，自應對公司發生效力。至友 達行公司於本件訴訟改稱：因伊負責人之宗教信仰，不可能 同意此筆捐款云云，未舉證證明其就上開捐贈之意思表示有 何無效、或得予撤銷並已經其為撤銷之意思表示之情事，殊 難遽採。從而，友達行公司以此筆款項為抵銷之意思表示， 自無從准許。 ⑶關於借款予郭哲嘉尚欠2 萬元部分： 查：友達行公司確於102 年5 月21日以ATM 轉帳方式轉匯3 萬元予徐靜如等情，有存摺、存摺存款明細表可稽（見本院 卷㈠第251-252 頁），證人陳心慧證稱：伊曾聽說郭哲嘉想 向公司借錢、數額伊不清楚。當時公司沒有借錢給他。郭哲 嘉應該是改向徐靜如借錢，其所借款項與公司應該沒有關係 ，至徐靜如要求伊匯3 萬元，係因其稱為郭哲嘉幫公司做網 頁之預支費用，而伊當時僅為徐靜如之助理，其為伊上司， 要求伊匯款，伊以為已與負責人講過，嗣始知徐靜如未與公 司負責人提及，且伊未聽聞公司就網頁製作曾決議以3 萬元 交付他人製作，後來徐靜如返還1 萬元予陳心慧，但公司並 未製作網頁，係徐靜如離職後，負責人與伊對帳才質疑該2 萬元之支出等語（見本院卷㈠第257-258頁)，足見上開款項 並非經由友達行公司同意而係由徐靜如所挪用。徐靜如主張 此款項係因郭哲嘉有3 萬元資金需求向伊借款，伊先自其個 人帳戶提領3 萬元借予郭哲嘉，嗣同日伊與劉中如提及此事 ，劉中如同意由公司借款，乃由公司帳戶轉帳3 萬元至其個 人帳戶，嗣又以郭哲嘉協助公司架設內部網路之費用2 萬元 扣抵，尚欠之1 萬元亦已交付陳心慧，並提出存摺存款明細 表、102 年5 月聯邦銀行明細分類帳、現金明細分類帳為據 （見本院卷㈡第30-34 頁）；惟該存摺存款明細表僅能證明 徐靜如之帳戶於102 年5 月21日先自行提款3 萬元後，再由 友達行公司轉入3 萬元，不足證明友達行公司同意借款3 萬 元予郭哲嘉；至於102 年5 月聯邦銀行明細分類帳、現金明 細分類帳均為徐靜如自行製作，其上復無友達行公司簽認之 證明，亦難遽信為實在。此外，徐靜如就此部分，復未能提 出其他任何證據證明郭哲嘉向友達行公司借款，僅透過伊轉 交之事屬實，則其前開主張，即無可採。況依徐靜如所述， 郭哲嘉乃向伊借款，並經伊提領個人帳戶之款項出借予郭哲 嘉，是本件借款債之關係，乃存在徐靜如與郭哲嘉間，與友 達行公司無關，是徐靜如以前開不實之事由要求陳心慧轉帳 3萬元予己之所為，應屬侵權行為，自應返還，是友達行公 司主張其就此部分得請求徐靜如返還3萬元，並以之與前開 工資部分抵銷，應予准許。 ⑷友達行公司主張抵銷之債權，其中iPad價金1萬4,180元、代 墊之電話費3,907 元及102 年5 月21日轉帳2 萬元，合計3 萬8,087 元部分，應屬有據，逾此範圍之主張，即屬無理由 。 (五)準此，徐靜如請求友達行公司給付102 年度特別休假未休工 資1萬500元、102 年11月薪資3萬6,010元，合計4萬6,510元 ，扣除友達行公司前開主張抵銷之債權3萬8,087元後，徐靜 如尚得請求友達行公司給付之金額為8,423 元。 (六)又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定 利率計算之遲延利息。給付無確定期限者，債務人於債權人 得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲 延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支 付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前 項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。應 付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利 率為5%。民法第229 條、第233 條第1 項前段、民法第203 條分別定有明文。查本件起訴狀繕本係於103 年2 月18日送 達友達行公司，有送達證書可證（見原法院103 年度司店勞 調字第2 號卷第12頁），則徐靜如主張友達行公司就其請求 有理由部分，應加計自起訴狀繕本送達翌日即103 年2 月19 日起至清償日止，給付按週年利率5%計算之利息，亦屬可取 。 八、綜上所述，徐靜如依勞基法第22條第2 項、勞基法施行細則 第24條、民法第486 條規定請求友達行公司給付8,423 元， 及自103 年2 月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利 息，核屬正當，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，不 應准許。原審就徐靜如金錢請求超過上開應予准許部分，所 為友達行公司敗訴之判決，自有未洽，友達行公司上訴意旨 指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准 許。原審就上開應准許部分，所為友達行公司敗訴之判決， 就徐靜如請求核發非自願離職之服務證明書部分，所為徐靜 如敗訴之判決，均並無不合。兩造上訴各自指摘對己不利部 分不當，求予廢棄改判，為無理由，均應駁回。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟 酌後，認均不足影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此 敘明。 十、據上論結，本件友達行公司之上訴為一部有理由、一部無理 由，徐靜如之上訴為無理由。依民事訴訟法第449 條第1 項 、第450 條、第78條、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 12 月 30 日 勞工法庭 審判長法 官 李國增 法 官 黃珮禎 法 官 王幸華 正本係照原本作成。 友達行有限公司不得上訴。 徐靜如如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 12 月 30 日 書記官 莊智凱 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 附表一 ┌───────────────────────────────┐ │劉中如：那我問你，賺賠你知不知道？ │ │徐靜如：有賺，賺不多。 │ │劉中如：什麼叫賺不多？連個數字都沒有。 │ │徐靜如：沒有。我沒有數字。以前我都沒有去計算，劉律師也沒要求我│ │ 這樣。 │ │徐靜如：那你去問你爸爸。 │ │劉中如：推到我爸爸身上。 │ │… │ │劉中如：你把存摺調出來。 │ │徐靜如：你去查。 │ │劉中如：怎麼查？ │ │徐靜如：你去聯邦銀行去列印。 │ │劉中如：你傳簡訊給我說要配合我的。 │ │徐靜如：我配合你。我沒有存摺啊！搬家時都扔了。 │ │… │ │劉中如：去年是賺還是賠啊？ │ │劉中如：為什麼你是這個數字出來，還有90幾萬的東西出來，還叫陳小│ │ 姐不要管，這是你做的事嗎？ │ │徐靜如：我哪有叫她不要管，我說我列進去，陳小姐說那不應該列進去│ │ 的，所以叫我把那個弄掉，把不正確的改為正確的。 │ │… │ │劉中如：如果我現在虧90幾萬早就已經收了，還撐什麼撐，稱個屁啊！│ │徐靜如：隨便你，你是老闆，公司是看你，要怎麼決定是你的事。 │ │劉中如：那你說賺賺賺，那你現在是虧99萬元，你跟我說賺，2011年的│ │ 時候。 │ │徐靜如：我哪知道，後來抓成本…，你現在我我怎麼記得起來。 │ │劉中如：你講這話真好笑，是你跟我說賺的啊。 │ │徐靜如：後來…。我真的不知道。 │ │劉中如：這是你們兩個做出來的，你們不能說你們不知道，我有付你們│ │ 薪水。 │ │徐靜如：我不知道。 │ │劉中如：你不要說你不知道。 │ │徐靜如：我真的不知道。 │ │劉中如：存摺怎麼說？ │ │徐靜如：什麼叫存摺怎麼說。 │ │劉中如：ㄟ！這是90幾萬不是小數目。徐靜如，不是小數目。 │ │劉中如：你們自己做的東西你們不用負責，90幾萬就擺在那邊。 │ │劉中如：我今天不跟你吵。禮拜一我找會計師來。 │ │徐靜如：好！你找會計師來。 │ │劉中如：這麼簡單的事，你媽的。 │ │ │ └───────────────────────────────┘ 附表二： ┌───────────────────────────────┐ │徐靜如：那特休申請書呢？ │ │劉中如：我不是跟你講不一定嗎？ │ │徐靜如：有需要再調整，我先請啊。 │ │劉中如：不一定啊，浪費紙。 │ │徐靜如：我先請啊！特休本來就要先呈報啊！ │ │劉中如：那我跟你說不一定啊。 │ │… │ │徐靜如：12月，不行，你不留我留(指12月特休假單)，可是你要簽核。│ │徐靜如：那可視需要時再補簽假單。 │ │劉中如：11月28日要休，還有12月每個禮拜要休。 │ │… │ │劉中如：原則上還是禮拜四休。 │ │徐靜如：對！ │ │劉中如：然後你補一張今天的。 │ │徐靜如：今天？是你說不扣特休的，我為什麼要寫。 │ │劉中如：我是說不扣特休。 │ │… │ │劉中如：那你就寫散步假。 │ │徐靜如：那你承認嗎？那你現在就不扣特休。 │ │劉中如：散步假扣什麼特休。 │ │徐靜如：這你要講清楚，以後會有問題。 │ │劉中如：那如果說我不放你特休假，以後如果有些情況我不能讓你放一│ │ 整天，你要來個半天，行不行？ │ │徐靜如：那要看我啊！我有權利放一天，特休是我的權利，不是你要怎│ │ 樣就怎樣。 │ │… │ │徐靜如：我還沒休完，我今年27天，頂多休20天，我可以補給你。 │ │劉中如：說你休完，我現在問你一件事你又說還沒休完。 │ │徐靜如：那我休假紀錄沒有事不是可以當做我都沒休。我很誠實，我有│ │ 休就有休。 │ │劉中如：那我不讓你休行不行。 │ │徐靜如：你不能不讓我休。那年底你折現金。 │ │劉中如：我就是不讓你休。 │ │徐靜如：那請問你折不折現金給我。 │ │劉中如：我不給呀。 │ │徐靜如：那你現在是在做什麼？你的用意是做什麼？我在這邊污辱我嗎│ │ ？ │ │劉中如：我在污辱什麼？我是說你今天先呈報過來，我不一定是這天休│ │ ，我同意一個禮拜可以休一天有沒有？ │ │徐靜如：可以！可是我已經申請了。我說到你到時再調整，我還是先上│ │ 這兒，到年底我還是有權利對我沒有休完的部份… │ │劉中如：我不是說那一天，可能是前後。 │ │徐靜如：那我有說過，你有沒有聽懂嘛！我有說過你可以視需要做調整│ │ 。 │ │劉中如：我為什麼要先簽，那要一個禮拜前先請嗎？ │ │徐靜如：特休本來就是這樣，特休本來就是我有長期休假我就可以先提│ │ 出來。 │ │劉中如：我就非要准嗎？你查一查好不好！拜託你！ │ │劉中如：你申請我非要准嗎？誰是老闆？ │ │徐靜如：無所謂。你不准，那年底未休完的假我跟你請現金。 │ │徐靜如：你很奇怪，真的很奇怪！聽不懂人家的話，你又說你不懂勞基│ │ 法。 │ │劉中如：一個禮拜一次我都同意了，我都簽字了有沒有。 │ │徐靜如：沒關係，我們照著來。 │ │劉中如：我放你半天假，你就說不要扣特休，扣什麼特休，媽的，奇怪│ │ ，真是…散步假扣什麼特休？ │ │徐靜如：來…。請問你，請幫我簽名。 │ │劉中如：你說你都休完然後又…媽的，無聊透頂。 │ │徐靜如：我27天絕對沒休完，我不跟你講那麼多。 │ │ │ └───────────────────────────────┘