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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 104年度勞上易字第55號 上　訴　人　倈益金屬工業有限公司 法定代理人　吳山中 訴訟代理人　黃慧仙律師 複代理人　　黃啟銘律師 被上訴人　　徐文陽 訴訟代理人　林三加律師 上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國104 年4月7日臺灣新北地方法院103年度勞訴字第125號第一審判決提 起上訴，經本院於104年10月27日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付逾新臺幣柒拾陸萬壹仟參佰元，及其中 逾新臺幣伍拾柒萬捌仟陸佰柒拾柒元部分自民國一０三年十二月 二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分， 及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均 廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之七 ，餘由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人起訴主張：被上訴人自民國（下同）96年8月15日 起任職於上訴人公司，擔任技師，約定日薪新臺幣（下同） 1,600元，嗣後並陸續調整至日薪2,000元。詎上訴人自被上 訴人96年8月15日起至103年5月間任職期間，竟擅自自被上 訴人薪資中扣除上訴人應提撥之勞工退休金共計149,518元 。且被上訴人任職期間之正常工時為每週之星期一至星期五 ，每日工作8小時，週休2日；惟若被上訴人有加班情形時， 上訴人並未依勞動基準法之規定給付加班費，而是每日自第 9小時起，每小時僅加付50元之加班費予被上訴人，顯已違 反勞動基準法之規定，是被上訴人自得請求加班費差額60萬 元。上訴人前揭未依法給付加班費，及自被上訴人薪資扣除 應提撥之勞工退休金，均已違反勞工法令。嗣上訴人所屬廠 長吳均達於103年8月14日與被上訴人同組之另名員工楊川旺 發生糾紛後，上訴人竟自103年8月15日起至103年8月19日止 ，均無指派任何工作予被上訴人，致被上訴人之權益受損。 被上訴人遂於103年8月19日依勞動基準法第14條第1項第5款 、第6款之規定，不經預告通知上訴人終止兩造間之勞動契 約，並請求上訴人給付資遣費182,623元，及自被上訴人終 止勞動契約後1個月之翌日（即103年9月20日）起之利息。 爰依兩造之僱傭契約、勞動基準法第24條、勞工退休金條例 第12條第1項等規定，提起本件訴訟。並為聲明：㈠上訴人 應給付被上訴人749,518元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息5％計算之利息。㈡上訴人應給付被上訴 人182,623元，及自103年9月20日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。 二、上訴人則以下列各詞置辯： ㈠上訴人之員工均採計時制，有工作時方需到公司工作，因此 ，被上訴人告稱雙方約定每日薪資為1,600元，顯與事實不 符。上訴人與員工協議計薪方式，被上訴人選擇方式以每小 時工資計薪，每日工時第9小時起加時薪50元計算薪資，中 間休息時間及洗澡時間均計算薪資，未滿1小時部分亦以分 薪計算。因被上訴人希望將應提撥之勞工退休金先行交付伊 自行處理，不予提撥，故被上訴人之薪資係以每小時工資加 計6％之薪資計算〔即（115×2）+（115×2×6％）＋7＝25 0〕。且上訴人自被上訴人薪資扣回應提撥之退休金再匯款 至員工帳戶，被上訴人7年來對上訴人計薪方式，均無異議 ，顯見已就上訴人計算加班費之方式有默示之合意，被上訴 人事後自不得再行爭執。 ㈡工資可由勞雇雙方議定，但不得低於基本工資，而基本工資 係由中央主管機關擬定後報請行政院核定之，勞動基準法第 21條規定甚明。是如勞雇雙方約定之薪資，不低於基本工資 之總合，則該工資之約定，並不違反勞動基準法之規定，雙 方均應受其拘束。亦即，勞工應獲得之薪資總額，原則上得 分別工作性質之不同，任由勞雇雙方予以議定，僅所議定之 約定薪資數額不得低於行政院所核定之基本工資，雙方依所 議定之工資給付收受，並不違背勞基法保障勞工權益之意旨 ，若勞雇約定之工資低於法定基本工資之總額時，勞工始得 請求其差額。本件被上訴人已領取高於勞動基準法所規定之 薪資，實不得請求之間之差額。再者，被上訴人雖稱工作時 間以打卡時間為計算基礎，然上開打卡時間為被上訴人在工 廠之時間，並非均為工作時間，上訴人均將之計入工作時間 ，實已優於勞動基準法之規定。退步言之，縱使上訴人有短 少給付加班費，惟加班費屬民法第129條定期給付債權，而 被上訴人於103年8月27日提出調解之申請，是關於98年8月 27日以前加班費之請求，均已罹於消滅時效，上訴人得拒絕 給付，且被上訴人提出附表一中所計算之加班費亦應扣除上 訴人已給付之每小時50元之加班費，且其就部分月份以當年 度平均值計算加班費，並無依據，被上訴人無提出相關事證 ，上訴人否認之。從而，被上訴人請求60萬元之加班費差額 ，自無理由。 ㈢又上訴人廠長吳均達於103年8月14日下班後，告知同組工作 之楊川旺及被上訴人須於翌日晚上6時上班，而楊川旺稱要 請假，因被上訴人未稱伊要請假，吳均達仍請被上訴人須於 103年8月15日晚上6時上班，並無被上訴人所稱無故不排工 作之情事。且103年8月16日晚間上訴人公司總經理吳尚榮因 未見被上訴人到工廠工作，遂請被上訴人到辦公室詢問，由 該日被上訴人與吳尚榮之談話，被上訴人稱：「你們吳均達 還在我洗澡前跟我說.陽哥.明天6點」、「川旺是跟他講說. 我們要休息」、「陽哥.明天6點.一樣.同一個時間6點」等 語，足見上訴人確有派工。又103年8月15日當天被上訴人即 向同事小黑借車並開車去美容，約下午5點多回到公司還車 ，惟並未到工廠上班，吳均達以為被上訴人是否同楊川旺一 樣也請假，故立即找其他工人替代，否則將對上訴人產生嚴 重損失。103年8月16日被上訴人亦未到工廠或到辦公室打卡 或詢問派工狀況，吳尚榮遂找被上訴人問清楚狀況為何，詎 料，被上訴人與吳均達對質後竟怒摔辦公室東西後，並未請 假即離開公司，上訴人根本無法安排伊工作。嗣於103年8月 19日被上訴人以電話通知上訴人要終止勞動契約，並要求上 訴人開具非自願離職證明，然因被上訴人所稱非事實，故上 訴人未同意開立非自願離職證明。上訴人又等了2天未見被 上訴人到公司上班才辦理勞健保退保手續，足見上訴人並無 故意未派工之情形，反而是被上訴人無故曠職3日。是上訴 人並未違反勞動基準法第14條之規定，自毋庸給付資遣費給 被上訴人。 ㈣並為答辯聲明：⒈被上訴人之訴駁回。⒉如受不利判決，請 准供擔保免為假執行之宣告。 三、原審判命上訴人應給付被上訴人808,248元（包括扣除工資 149,518元、加班費差額476,017元、資遣費182,623元）， 及其中182,623元部分自103年9月20日起，其餘625,625元部 分自103年12月27日起，均至清償日止，均按年息5％計算之 利息，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，且駁回被上 訴人其餘之訴（被上訴人敗訴部分未經上訴已確定）。上訴 人對敗訴部分不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決不利 於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之 訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回 。 四、兩造不爭執事項： ㈠被上訴人自96年8月15日起任職於上訴人公司，擔任技師乙 職。 ㈡上訴人自96年8月份起至103年5月份止，按月自被上訴人每 月應領取薪資中扣除6％勞工退休金。 ㈢上訴人自96年8月份起至103年5月份止，以雇主應負擔提繳 名義，提繳至被上訴人之勞工退休金個人專戶，金額共計 149,518元。 ㈣被上訴人之薪資為按時計酬，98年8月15日任職時每小時時 薪為200元。 ㈤被上訴人每日工作時間12小時，超過8小時部分，自第9小時 起，每小時加付加班費50元。 ㈥兩造曾先後於103年8月26日（申請日期：103年8月19日）、 103年10月3日（申請日期：103年8月27日），分別經由社團 法人新北市勞資關係關懷協會、新北市政府勞工局進行勞資 爭議調解，惟均調解不成立。 ㈦被上訴人於103年8月19日以電話告知上訴人終止雙方間之勞 動契約。 ㈧被上訴人於原審所提出之103年1月至同年7月之上班明細及 工資統計表形式真正。 五、兩造爭執事項： ㈠被上訴人請求上訴人應給付自96年8月起至103年5月止，按 月自被上訴人之薪資中所扣除上訴人依法應提撥之勞工退休 金149,518元，有無理由? ㈡被上訴人依勞動基準法第24條規定，請求上訴人給付自98年 8月28日起至103年7月31日止之加班費差額476,107元，有無 理由? ㈢被上訴人於103年8月19日通知上訴人終止兩造間之勞動契約 ，並請求上訴人給付資遣費182,623元，有無理由? 六、本院判斷如下： ㈠被上訴人請求上訴人應給付自96年8月起至103年5月止，按 月自被上訴人之薪資中所扣除上訴人依法應提撥之勞工退休 金149,518元，有無理由? 按「雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於 勞保局設立之勞工退休金個人專戶。」、「雇主應為第7條 第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工 資百分之六。」、「勞工得在其每月工資百分之六範圍內， 自願提繳退休金，其自願提繳部分，得自當年度個人綜合所 得總額中全數扣除。」勞工退休金條例第6條第1項、第14條 第1項、第3項分別定有明文。是自前揭規定可知，勞工個人 退休金專戶，除雇主應按月提繳其應負擔之部分外，勞工亦 得在其每月工資6％之範圍內，自願提繳退休金至其勞工退 休金個人專戶，並自勞工當年度個人綜合所得總額中全數扣 除。經查： ⒈本件被上訴人主張上訴人自96年8月15日起至103年5月止， 擅自自被上訴人薪資中扣除上訴人應提撥之勞工退休金共計 149,518元之事實，已據被上訴人於原審提出上訴人所不爭 執之已繳納勞工個人專戶明細資料、上班工時計算明細等資 料為憑（見原審卷第9頁至第12頁背頁、第14頁至第17頁、 第88頁至第106頁）。經核對已繳納被上訴人之勞工個人專 戶明細資料及上班工時計算明細資料，上訴人每月均按被上 訴人之工資提繳6％之工資作為提撥被上訴人之勞工退休金 ，此為兩造所不爭執，惟觀諸已繳納勞工個人專戶明細資料 ，其上「摘要說明」欄記載「雇主提繳」，並非勞工個人提 繳，且自96年8月起至103年5月止，被上訴人個人提繳累計 金額為0元，若上訴人每月按被上訴人之工資提繳6％之工資 係作為提撥被上訴人之勞工退休金之用，何以被上訴人個人 提繳部分之累計金額為0元；另上訴人於本院104年9月25日 準備程序期日亦自承前開「雇主提繳」部分之金額係從被上 訴人每月薪資中按薪資之6％扣除後提撥，是屬於被上訴人 自願負擔部分等語（見本院卷第59頁背頁）。顯見上訴人自 96年8月起至103年5月止，於每月按被上訴人之工資扣款6％ 之工資後，並未為被上訴人提繳被上訴人自願負擔部分之勞 工退休金，而係作為上訴人依前開規定，應按月提繳其應負 擔被上訴人之勞工退休金部分。至上訴人雖稱兩造約定薪資 已加計薪資6％，上訴人自被上訴人薪資扣除上訴人提撥之 勞工退休金經兩造協議，先由上訴人自被上訴人薪資中扣除 ，再另匯回被上訴人之帳戶云云，不僅與上訴人上開陳述自 相矛盾，且為被上訴人所否認。又證人楊志鴻於原審證稱： 勞工退休金條例施行後，被上訴人有和員工討論退休金的事 情，有達成自行提撥6％的退休金，其有同意，但被上訴人 有無同意，伊並不知道；又渠薪資中有被扣6％作為提撥， 伊以為是要提撥到勞工個人退休金帳戶內，至於上訴人有無 提繳，伊並不知道等語（見原審卷第114頁、第116頁），證 人葉俊德於原審證稱：伊薪資中有扣勞工退休金6％，是一 進去上訴人公司工作就講好的，但被上訴人有無同意從薪資 中扣除6％之勞工退休金，伊不知道，且後來公司開會講從 員工薪資提撥勞工退休金之事時，被上訴人並沒有在場等語 （見原審卷第117頁背頁、第118頁），證人陳進興於本院10 4年9月25日準備程序期日證稱：伊到上訴人公司任職時，上 訴人公司並未提到要在帳戶中提撥6％勞工退休金之事，至 於上訴人公司跟其他員工或被上訴人有無約定勞工退休金之 提撥方式，伊並不知道等語（見本院卷第62頁至第63頁）。 是證人楊志鴻、葉俊德、陳進興之前揭證述，亦無法證明上 訴人稱兩造約定薪資已加計薪資6％，上訴人自被上訴人薪 資扣除上訴人提撥之勞工退休金之主張為真實可採。再者， 上訴人復未舉證證明伊有將自被上訴人薪資中按月扣除6％ 之工資，再另匯回被上訴人之帳戶之事實。從而，上訴人前 揭主張，委無可採。 ⒉依已繳納勞工個人專戶明細資料所示，被上訴人之勞工退休 金專戶，於96年8月提繳586元；96年9月至98年7月，每月提 繳1,098元；98年8月至99年4月，每月提繳1,206元；99年5 月至100年8月，每月提繳1,512元；100年9月至101年5月， 每月提繳2,520元；101年6月至103年5月，每月提繳2,748元 ；惟經比對被上訴人97年1月份至103年7月份上班工時計算 明細結果，被上訴人於98年8月至100年7月，每月扣繳1,098 元；100年8月扣繳2,520元；101年7月至同年9月，每月扣繳 2,634元；被上訴人遭上訴人按其每月薪資之6％扣除後提撥 勞工退休金之金額與其前開已繳納勞工個人專戶明細資料有 部分不同，是被上訴人請求上訴人返還自其薪資中扣除提撥 勞工退休金之金額，自應以上訴人自被上訴人每月薪資中實 際扣除作為提撥勞工退休金之金額為準。復經互核已繳納勞 工個人專戶明細資料及上班工時計算明細結果：96年8月份 扣除586元；96年9月份至100年7月份，每月扣除1,092元； 100年8月份至101年5月份，每月扣除2,520元；101年6月份 扣除2,748元；101年7月份至同年9月份，每月扣除2,634元 ；101年10月份至103年5月份，每月扣除2,748元。依此計算 ，被上訴人自96年8月15日起至103年5月止，遭上訴人自其 薪資中扣除應提撥之勞工退休金金額共計142,720元【計算 式：586＋〔1,092×（4＋12＋12＋12＋7）〕＋〔2,520× （5＋5）〕＋2,748＋（2,634×3）＋〔2,748×（3＋12＋5 ）〕＝142,720】。 ⒊從而，被上訴人依僱傭契約，請求上訴人給付自96年8月15 日起至103年5月止，遭上訴人自其薪資中扣除應提撥之勞工 退休金142,720元，為有理由，應予准許；逾前開金額之請 求，則為無理由，不應准許。 ㈡被上訴人依勞動基準法第24條規定，請求上訴人給付自98年 8月28日起至103年7月31日止之加班費差額476,107元，有無 理由? ⒈次按勞動基準法第24條規定：「雇主延長勞工工作時間者， 其延長工作時間之工資依下列標準加給之：一、延長工作時 間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上 。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資 額加給三分之二以上。三、依第三十二條第三項規定，延長 工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之。」。再按同 法第30條第1項規定：「勞工每日正常工作時間不得超過八 小時，每二週工作總時數不得超過八十四小時」。又核釋按 時計酬者，勞資雙方以不低於每小時基本工資之數額約定其 工資額，除另有約定外，允認已給付勞動基準法第39條所定 例假照給之工資，毋須再行加給；其逾法定正常工時延時工 作或於休假日出勤工作者，應以前開約定之金額核計同法第 24四條之延時工資及第39條休假日（出勤）之工資。業經行 政院勞工委員會96年8月7日勞動2字第0000000000號函釋在 案。查，行政院勞工委員會於96年6月22日以勞動2字第0000 000000號發布，每小時基本工資為95元，並自96年7月1日起 生效，再於99年9月29日勞動2字第0000000000號令發布修正 為每小時98元，並自中華民國100年1月1日起生效，並於99 年12月14日以勞動2字第0000000000號令，自100年1月1日廢 止行政院勞工委員會96年6月22日以勞動2字第0000000000號 函令。復於100年9月6日以勞動2字第0000000000號函發布修 正基本工資為每小時103元，自101年月1日生效，原行政院 勞工委員會99年9月29日勞動2字第0000000000號公告修正。 於101年10月16日以勞動2字第0000000000號函發布修正基本 工資為每小時109元，自000年0月0日生效，原行政院勞工委 員會100年9月6日勞動2字第0000000000號公告修正每小時基 本工資。後於102年10月3日以勞動2字第0000000000號函發 布修正基本工資為每小時115元，自000年0月0日生效，原行 政院勞工委員會101年10月16日勞動2字第0000000000號公告 修正每小時基本工資。 ⒉查，本件被上訴人主張兩造間之勞動契約約定被上訴人之工 資為按時計酬，自98年起至103年7月之時薪為200元至259元 不等，有被上訴人提出之上班工時計算明細表可按（見原審 卷第88頁至第106頁），是依前開說明，被上訴人之時薪均 高於基本工資，是被上訴人逾法定正常工時延時工作所應領 取之薪資，即應以兩造約定之時薪來核計其延時工資。被上 訴人於原審提出計算之加班費明細，上訴人除被上訴人主張 以當月加班費平均值以外，並未爭執其計算內容及其方式， 自應以被上訴人之計算加班費明細作為計算之依據，依據被 上訴人之加班費計算表核算，則被上訴人98年8月28日（實 際以98年9月份之加班費開始計算）起至103年7月31日之加 班費總和應為476,107元（計算式:26,124＋115,273＋142,0 14＋72,492＋98,269＋21,935＝476,107，見原審卷第54頁 正、背頁）。 ⒊次查，被上訴人每日工作時間12小時，超過8小時部分，自 第9小時起，上訴人每小時會加付加班費50元予被上訴人之 事實，為兩造所不爭執，並據證人陳進興到庭證述無訛（見 本院卷第61頁背頁），是被上訴人所請求之前開加班費自應 扣除上訴人已給付之每1小時50元加班費。又被上訴人雖未 提出100年1、4、5月，101年10、11、12月，102年1、5、12 月份之打卡明細表及上班工時明細。惟參照勞動基準法第23 條第2項規定：「雇主應置備勞工工資清冊，將發放工資、 工資計算項目、工資總額等事項記入。工資清冊應保存五年 。」，顯然雇主負有保管工資清冊等相關資料之義務，故在 被上訴人詳細工作時間不明之情形下，此項不利益之風險， 自應由上訴人承擔。本院審酌被上訴人以當年度加班費之平 均值計算無打卡明細月份之加班費，尚屬適當。 ⒋經本院核算被上訴人於原審提出之98年9月至103年7月之上 班工時計算明細及工資統計表（見原審卷第14頁至第17頁、 第56頁至第112頁背頁），上訴人就被上訴人工作時間超過8 小時，自第9小時起已給付每1小時50元加班費之情形如下： ⑴98年9月份至12月份共給付加班費7,800元： ①9月份給付加班費1,700元（計算式：34×50＝1,700） 。 ②10月份給付加班費2,450元（計算式：49×50＝2,450） 。 ③11月份給付加班費950元（計算式：19×50＝950）。 ④12月份給付加班費2,700元（計算式：54×50＝2,700） 。 ⑵99年度共給付加班費6,550元： ①1月份給付加班費1,950元（計算式：39×50＝1,950） 。 ②2月份給付加班費1,200元（計算式：24×50＝1,200） 。 ③3月份給付加班費2,350元（計算式：47×50＝2,350） 。 ④4月份給付加班費900元（計算式：18×50＝900）。 ⑤5月份給付加班費100元（計算式：2×50＝100）。 ⑥12月份給付加班費50元（計算式：1×50＝50）。 ⑶100年度共給付加班費1,150元： ①2月份給付加班費50元（計算式：1×50＝50）。 ②3月份給付加班費350元（計算式：7×50＝350）。 ③6月份給付加班費150元（計算式：3×50＝150）。 ④11月份給付加班費50元（計算式：1×50＝50）。 ⑤12月份給付加班費100元（計算式：2×50＝100）。 ⑥1、4、5月份加班費各150元〔計算式：（1＋7＋3＋1＋ 2）÷5＝3（小數點以下四捨五入），3×50＝150〕。 ⑷101年度共給付加班費3,850元： ①1月份給付加班費100元（計算式：2×50＝100）。 ②2月份給付加班費400元（計算式：8×50＝400）。 ③5月份給付加班費50元（計算式：1×50＝50）。 ④6月份給付加班費100元（計算式：2×50＝100）。 ⑤7月份給付加班費150元（計算式：3×50＝150）。 ⑥8月份給付加班費600元（計算式：12×50＝600）。 ⑦9月份給付加班費1,250元（計算式：25×50＝1,250） ⑧10、11、12月份加班費各400元〔計算式：（2＋8＋1＋ 2＋3＋12＋25）÷7＝8（小數點以下四捨五入），8×5 0＝400〕。 ⑸102年度共給付加班費5,950元： ①2月份給付加班費950元（計算式：19×50＝950）。 ②8月份給付加班費100元（計算式：2×50＝100）。 ③10月份給付加班費300元（計算式：6×50＝300）。 ④11月份給付加班費2,050元（計算式：41×50＝2,050） 。 ⑤1、5、12月份加班費各850元〔計算式：（19＋2＋6＋ 41）÷4＝17，17×50＝850〕。 ⑹103年度共給付加班費14,850元： ①1月份給付加班費3,900元（計算式：78×50＝3,900） 。 ②2月份給付加班費2,300元（計算式：46×50＝2,300） 。 ③4月份給付加班費1,550元（計算式：31×50＝1,550） 。 ④5月份給付加班費1,800元（計算式：36×50＝1,800） 。 ⑤6月份給付加班費2,550元（計算式：51×50＝2,550） 。 ⑥7月份給付加班費2,750元（計算式：55×50＝2,750） 。 ⑺綜上，應扣除上訴人前開已給付加班費之總額為40,150元 （計算式：7,800＋6,550＋1,150＋3,850＋5,950＋14,85 0＝40,100）。從而，被上訴人請求加班費差額部分，於 435,957元（計算式：476,107－40,150＝435,957）之範 圍內，洵屬有據，應予准許，逾此部分，則不應准許。 ⒌至上訴人主張被上訴人之打卡時間僅為被上訴人在工廠之時 間，期間包括午休吃飯時間、等待原料熔解或鍋爐溫度等非 工作時間並未扣除云云。惟證人楊志鴻於原審證稱：「問： 你正常工作8小時，中間可否休息如吃飯、睡覺？）答：可 以自由活動，但是不能睡覺，可以自由活動但是要看鍋爐的 情形，在等待的時間可以在附近，不能讓鍋爐冷掉或是過熱 。」等語（見原審卷第115頁），核與證人葉俊德於原審證 稱：「於等待鍋爐溫度的時候，若有人看著的話，另一個可 以活動，一天當中可以自由活動的時間大約有兩個小時，是 可以在爐子旁邊休息，因為爐子的溫度比較高，不可以離開 爐子太遠。」等語相符（見原審卷第117頁背頁）。是被上 訴人於工作時間內，雖得休息，惟仍須持續注意鍋爐之狀態 ，上訴人稱被上訴人尚有中午休息吃飯之時間云云，應不可 採。 ⒍另上訴人雖援用最高法院103年度台上字第838號、82年度台 上字第293號、85年度台上字第1973號民事判決意旨及大法 官會議第494號解釋，主張兩造約定工資並未低於基本工資 加計延長工資之總和，自未違反勞動基準法之規定，被上訴 人多年並未就工資異議，自不得請求延長工時之工資及例假 日上班之工資云云。然查，最高法院103年度台上字第838號 民事判決之基礎事實為勞工係從事駕駛救護車，巡迴接送就 診及復健人員，或維修院區醫療器材及營繕水電等工作性質 ，應屬勞動基準法第84條之1第1項第2款規定之「監視性或 間歇性之工作」。最高法院82年度台上字第293號民事判決 之基礎事實，亦屬於勞動基準法第84條之1第1項所定之工作 者，為三班輪班制之警衛；85年度台上字第1973號民事判決 之基礎事實，為做一休一二班制之警衛，均以勞工與雇主以 月薪為固定給付，並約定上班時間為每日三班制之警衛、或 作一休一之警衛，如約定工資不低於基本工資加計休假日、 備勤工資、延長工時工資之總和，勞工不得於薪資之外，再 請求例假日之加班費及休假日之工資。又大法官會議釋字第 494號解釋文亦載明監視性、間歇性或其他性質特殊工作， 不受勞動基準法第24條、第39條有關工作時間、例假、休假 等規定之限制。準此，上訴人援用之前開最高法院判決之基 礎事實，核與本件兩造約定，依據被上訴人之實際工作時間 給予時薪，工作內容為金屬澆鑄之情形迥異。況依與被上訴 人工作相同之技術員證人葉俊德於原審證稱：「因為爐子的 溫度較高，不可以離開爐子太遠」等語（見原審卷第117頁 背頁），可見被上訴人所為之工作並非屬於勞動基準法第84 條之1之監視性或間歇性工作，核與最高法院前開判決之基 礎事實迥異，上訴人前開援用最高法院上開判決意旨及大 法官會議第494號解釋，主張兩造約定工資並未低於基本工 資計延長工資之總和，自未違反勞動基準法之規定云云，尚 有未當。 ㈢被上訴人於103年8月19日通知上訴人終止兩造間之勞動契約 ，並請求上訴人給付資遣費182,623元，有無理由？ 本件被上訴人主張伊於103年8月19日至新北市政府勞工局詢 問上訴人短付薪資、加班費及6％勞工退休金等勞資問題如 何解決後，認為上訴人有短付薪資、違反勞動契約或勞工法 令，致有損害其權益為由，隨即當場以電話通知上訴人為終 止兩造間勞動契約之意思表示等語；上訴人則以被上訴人無 正當理由曠職3日以上為由，於103年8月21日終止勞動契約 云云。經查： ⒈第按「有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：…… 五、雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞 工不供給充分之工作者。六、雇主違反勞動契約或勞工法令 ，致有損害勞工權益之虞者。」、「勞工依前項第1款、第6 款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之 。」、「第17條規定於本條終止契約準用之。」勞動基準法 第14條第1項第5、6款、第2項、第4項分別定有明文。查， 本件上訴人為被上訴人之雇主，依勞工退休金條例第6條第1 項、第14條第1項之規定，應為被上訴人提撥按其工資6％計 算之勞工退休金，不得自被上訴人之工資扣除之，且上訴人 未依勞動基準法第24條規定核發加班費予被上訴人等情，均 已如前述。又被上訴人主張伊於103年8月19日至新北市政府 勞工局詢問上訴人短付薪資、加班費及6％勞工退休金等勞 資問題如何解決後，認為上訴人有短付薪資、違反勞動契約 或勞工法令，致有損害其權益為由，隨即當場以電話通知上 訴人為終止兩造間勞動契約之意思表示之事實，已據被上訴 人於原審提出新北市政府勞資爭議調解紀錄影本1份為憑（ 見原審卷第7頁），上訴人亦不否認於103年8月19日有接到 被上訴人表示要終止勞動契約之電話。次查，依前揭新北市 政府勞資爭議調解紀錄所載，被上訴人申請調解之日期為10 3年8月19日，兩造於103年8月26日在社團法人新北市勞資關 係關懷協會調解時，被上訴人主張上訴人應給付資遣費、加 班費、6％勞工退休金等，顯見被上訴人於103年8月19日以 電話通知上訴人時，即有以上訴人違反勞動契約、勞工法令 為由終止兩造間勞動契約之意思，且該終止勞動契約之意思 表示亦已到達上訴人，是兩造間之勞動契約業於103年8月19 日合法終止。又兩造間之勞動契約既已於103年8月19日合法 終止，則上訴人再於103年8月21日以被上訴人曠職3日以上 為由終止契約，即非適法。 ⒉復按平均工資係指計算事由發生之當日前6個月內所得工資 總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿6個月者， 謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額 。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算 之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得 金額60％者，以60％計。勞動基準法第2條第4款定有明文。 由於勞動基準法暨施行細則對於「一個月平均工資」並無定 義，該法第2條第4款雖有「平均工資」定義，惟係屬「日平 均工資」之意，該法施行之初，前主管機關內政部曾於74年 函釋：「一個月平均工資，係指日平均工資乘以三十所得之 數額」。惟該函執行以來，迭有反映有欠合理，因計算事由 發生之當日前6個月之總日數，由於大月小月不同，分別為 181天至184天，而非180天，平均每月之日數應為30.17天至 30.67天而非30天，故一律以30天計算，將使勞工應得之資 遣費、退休金、職業災害補償費減少，故改以「日平均工資 」乘以計算期間每月之平均日數為計算標準，等於以勞工退 休前6個月工資總額直接除以6，較為簡易、準確及合理（行 政院勞工委員會83年4月9日(83)台勞動二字第25564號函釋 ）。經查，本件被上訴人自101年1月至同年7月薪資（103年 3月無工作），有被上訴人提出之薪資明細可按（見原審卷 第14頁至第17頁），依被上訴人前開薪資明細計算，被上訴 人之月平均工資為52,178元〔（58,543＋11,035＋27,333＋ 41,177＋53,026＋54,798＋67,154）÷6＝52,178，小數點 以下四捨五入〕。 ⒊又按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作 年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14 條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止 時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個 月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月 平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。勞工退休 金條例第12條第1項亦有明定。所稱「以比例計給」於未滿 1年之畸零工作年資，以其實際工作日數分月、日比例計算 。如：勞工適用勞工退休金條例之工作年資為3年6個月15天 ，則資遣費基數為3×0.5＋〔（6+15/30）/12〕×0.5＝1.7 7個基數。（見行政院勞工委員會94年9月7日勞動4字第0000 000000號函）。本件被上訴人任職期間，係勞工退休金條例 94年7月1日施行日之後，自應依勞工退休金條例第12條第1 項之規定計算資遣費。又被上訴人自96年8月15日起至103年 8月19日終止勞動契約日止，適用新制之工作年資為7年又5 日，平均工資為52,178元，是依勞工退休金條例第12條第1 項規定計算所得請求之資遣費為182,985元【計算式：52,17 8×｛（7×0.5）＋〔（〈5/30〉/12）×0.5〕｝＝182,985 ，小數點以下四捨五入】。被上訴人僅請求資遣費182,623 元，為有理由，應予准許。 ㈣綜上，被上訴人請求上訴人給付761,300元（計算式：142,7 20＋435,957＋182,623＝761,300）為有理由，應予准許， 逾此範圍之請求，則為無理由。 七、另按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項、 第2項分別定有明文。查，本件除資遣費請求182,623元部分 ，依勞工退休金條例第12條第2項規定，自終止勞動契約後 30日（即103年9月20日）起算之法定遲延利息外，其餘關於 工資及加班費之部分，給付並未定有確定期限，是依同條第 2項規定，自應以上訴人受請求或催告時起計算法定遲延利 息，而上訴人係於103年12月26日收受本件起訴狀繕本，有 原審卷附之送達證書可按（見原審卷第22頁）。是被上訴人 請求上訴人就資遣費182,623元部分，應自103年9月20日起 ，其餘工資、加班費578,677元部分（計算式：142,720＋43 5,957＝578,677），應自起訴狀繕本送達翌日即103年12月 27日至清償日止，均按週年利率5％計算之遲延利息，洵屬 有據，應予准許。 八、末按勞工就工資、職業災害補償或賠償、退休金或資遣費等 給付，為保全強制執行而對雇主或雇主團體聲請假扣押或假 處分者，法院依民事訴訟法所命供擔保之金額，不得高於請 求標的金額或價額之十分之一。勞資爭議處理法第58條定有 明文。本件被上訴人請求上訴人給付加班費之差額，而加班 費為應係被上訴人之勞力所得，為其勞動對價而給付之經常 性給與，並非上訴人為改善被上訴人生活而給付，非經常性 給與，或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與 ，屬於工資之範疇，是法院命被上訴人供擔保之金額，自應 適用前開規定。 九、綜上所述，被上訴人依僱傭契約、勞動基準法第24條、勞工 退休金條例第12條第1項之規定，請求上訴人給付761,300元 ，及其中182,623元自103年9月20日起，其餘578,677元部分 自103年12月27日起，均至清償日止，均按週年利率5％計算 之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無 理由，應予駁回。從而，原審就超過上開應予准許部分，為 上訴人敗訴之判決，並為假執行宣告，自有未洽，上訴意旨 指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本 院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審 為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，於法並無不合。 上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判， 為無理由，應駁回其上訴。 十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 十一、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事 訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 11 月 10 日 勞工法庭 審判長法 官 黃嘉烈 法 官 邱 琦 法 官 高明德 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 104 年 11 月 10 日 書記官 郭彥琪