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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　104年度國貿上字第2號 上　訴　人　仙豐股份有限公司 法定代理人　謝振鋒 訴訟代理人　邱晃泉律師 　　　　　　林玉芬律師 複　代理人　李昭慶律師 被　上訴人　香港商漢方醫藥有限公司 法定代理人　謝楚英 訴訟代理人　鄭穎律師 複　代理人　龍毓梅律師 　　　　　　楊念慈律師 上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國104年7月 31日臺灣臺北地方法院102年度國貿字第9號第一審判決提起上訴 ，本院於106年11月14日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之 聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。 被上訴人應給付上訴人新臺幣壹仟零肆拾捌萬零伍佰參拾壹元， 及自民國一０三年一月十一日起至清償日止，按週年利率百分之 五計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔百分之 九八，餘由上訴人負擔。 本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣參佰伍拾萬元供擔保後 得假執行，但被上訴人如以新臺幣壹仟零肆拾捌萬零伍佰參拾壹 元預供擔保，得免為假執行。 事實及理由 壹、程序方面 按民事事件，涉及香港或澳門者，類推適用涉外民事法律適用 法，香港澳門關係條例第38條第1項定有明文。查被上訴人係 於香港地區依法設立之法人（見原審卷第7-9頁），本件應屬 涉及香港之民事事件，自應類推適用涉外民事法律適用法定其 準據法。又法律行為發生債之關係者，其成立及效力，依當事 人意思定其應適用之法律；當事人無明示之意思或其明示之意 思依所定應適用之法律無效時，依關係最切之法律，涉外民事 法律適用法第20條第1、2項亦定有明文。本件上訴人依兩造所 訂契約向被上訴人請求給付貨款，該契約以新臺幣計價、兩造 債之履行地均於臺灣地區，為兩造所不爭執（見原審卷第4-5 、75頁）且被上訴人對上訴人於臺灣地區進行訴訟未表反對， 並已於法庭攻防就相關爭點適用臺灣地區之法律進行辯論，足 認臺灣地區之法律為該契約關係最切之法律，則本件準據法應 為臺灣地區之法律。 次按未經認許其成立之外國法人，以其名義與他人為法律行為 者，其行為人就該法律行為應與該外國法人負連帶責任，民法 總則施行法第15條定有明文。該條文雖僅謂由行為人與該外國 法人負連帶責任，而未及於該外國法人得否基於該法律行為而 為請求；但未經認許成立之外國法人，雖不能認其為法人，但 仍不失為非法人之團體。而非法人之團體雖無權利能力，然日 常用其團體之名義為交易者，比比皆是，民事訴訟法第40條第 3項為應此實際上之需要，特規定此等團體設有代表人或管理 人者，亦有當事人能力。查被上訴人係於香港地區依法設立而 未經我國認許其成立之外國法人，惟其設有代表人（見原審卷 第7-9頁），自有當事人能力。 「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者， 不在此限：……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為 補充者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文。上 訴人於本院提出附表、上證15-17、附件、上證22-30、附表1 （見本院卷㈠第143-145頁、本院卷㈡第5-7、14-17、168-247 、253-265頁、本院卷㈢第19-35頁）；被上訴人於本院提出被 上證1-17（見本院卷㈠第123-126、129-133、138、193-202頁 、本院卷㈡第74-76、113-156頁、本院卷㈢第7-9頁）、聲請 訊問證人吳寬隆（見本院卷㈠第136-138頁），核屬對於在第 一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，業據其等分別釋明在卷 ，均應准其等提出。 貳、實體方面 上訴人起訴主張： ㈠伊主要業務為製造科學濃縮中藥(下稱系爭藥品)，被上訴人前 為伊之經銷代理商，向伊購買產品，由其出口至香港，於港澳 等地區銷售。雙方交易模式為FOB，伊於基隆港船邊交貨，被 上訴人則指定訴外人林欣玫（被上訴人董事吳國正之弟吳寬隆 之妻）在臺灣開立以臺灣土地銀行或花旗(臺灣)銀行為付款銀 行之支票或其以外幣（美金）匯款予伊結售新臺幣，用以支付 貨款。其最後二筆交易貨款依序為民國100年12月30日新臺幣( 下無特別註明均為新臺幣)9,712,479元、101年2月24日2,239, 647元，迄於101年5月21日加上先前之欠款共積欠20,607,904 元，其承諾於101年8月31日前清償完畢，然僅於101年5月30日 匯付美金333,448元，折合9,988,460.8元，餘10,619,444元迄 未清償。爰依民法第367條之規定，求為命被上訴人如數給付 ，及自101年9月1日起加計法定遲延利息之判決，並願供擔保 請准為假執行之宣告〔原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起 上訴後，於本院減縮請求金額為10,619,443元（見本院卷㈢第 100頁背面），逾此部分之請求已經原審駁回確定，非本院審 理之範圍，爰不贅述〕。 ㈡另於本院補充：伊未曾授權被上訴人於港澳地區「獨家代理經 銷」，其購入系爭藥品，嗣轉售如有虧損需自行負擔，與伊無 涉，是兩造間成立買賣契約，須各次意思表示合致，契約始成 立。另兩造間就交貨及付款條件，均須經雙方協商，非均先交 貨後付款，不成立繼續性供給契約，縱認成立繼續性供給契約 ，因其已積欠巨額貨款，伊主張同時履行抗辯、不安抗辯及誠 信原則，亦無接受訂單及繼續供貨之義務，且其自推自家漢立 方品牌之產品，其主張因伊拒絕供貨受有營業損失，洵屬無據 等語，資為抗辯。 被上訴人則以：兩造成立經銷契約及退貨協議，縱伊就退貨協 議嗣後給付不能，係可歸責於上訴人受領遲延，非可歸責於伊 ，應扣除退貨金額11,377,371元，其應再返還伊757,927元， 其主張無理由。縱退貨協議不成立，惟其100年12月13日前之 貨款債權，已罹於2年時效，伊於101年5月29日清償9,988,460 元，依法由伊指定抵充順序，伊就100年12月30日及101年2月 24日之貨款抵充，餘額僅630,983元，非其所稱之10,619,444 元。另伊為上訴人於港澳地區之獨家代理經銷商，其拒絕供貨 ，並與訴外人香港海天濃縮中藥有限公司(下稱海天公司)簽定 總代理契約，其違約致伊受有：㈠101年4月至102年12月之營 業利益損失4,316,967元、103年至109年預期利益損失62,213, 721元，計66,530,688元，㈡海天公司與其間總代理契約以100 年度之年度營業額10,206,220元計算可得之利潤，為伊所受損 害，㈢產品因含有塑化劑，造成其受有商譽及檢驗費之損害， 計848,908元，伊主張抵銷云云，資為抗辯。 原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，並為訴之減縮，聲 明： ㈠原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分，及該部分假執 行之聲請均廢棄。 ㈡被上訴人應給付上訴人10,619,443元，及自101年9月1日起 至清償日止，按年息5%計算之利息。 ㈢願供擔保請准宣告假執行。 被上訴人答辯聲明： ㈠上訴駁回。 ㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 兩造不爭執事項： ㈠被上訴人至101年3月31日止，積欠上訴人貨款計20,607,904元 。 ㈡上訴人寄送日期為101年3月29日之終止商業往來協議書予被上 訴人，惟被上訴人未簽署，其內容載明（見原審卷㈠第45頁） ： 第1條：雙方自101年4月1日起約止代理（經銷）關係，為妥善 終止雙方一切代理（經銷）及商業往來事宜，特簽訂本 協議書。 第2條：協議書內容 一、茲確認乙方（即被上訴人，下同）就已受領物品尚積 欠甲方（即上訴人，下同）貨款20,607,904元（詳如 附件：應收帳款明細）。就乙方所代理（經銷）而於 101年3月31日前尚未銷售且未過期之藥品，乙方應於 ˍ年ˍ月ˍ日前完成（點清存貨明細）退運至臺灣基 隆；就乙方如期完成退運之藥品，甲方應依雙方原約 定價金買回，並與前項乙方所欠貨款抵銷之，屆時雙 方多退少補、一次結清。 二、此前由甲方出資，而由乙方於香港申請之藥品許可證 共ˍ張（詳如附表），雙方協議歸屬乙方所有；而乙 方承諾以自己費用於102年3月31日前將所有許可證之 內容全數申請變更為其他公司之產品，乙方並應於上 述到期日後五日內，按即102年4月5日前將變更完成之 記錄資料以複本方式寄送甲方，以資證明。若有屆期 未完成變更者，該筆許可證之所有權即歸甲方所有， 乙方應即將證書交付甲方或/及依甲方指示處理之，甲 方並得逕行申請註銷（廢止）之，乙方絕無異議。 三、自101年4月1日起，迄102年3月31日止，於此一年內上 述之所有許可證僅得供乙方原經銷甲方之藥品使用， 絕不得挪作他用，乙方並擔保上述所有許可證，乙方 均依法使用，絕無任何非法使用，如有違反致甲方爰 有任何損害，乙方應對甲方負完全賠償責任。 第3條：費用分擔 本協議書第2條所有應履行事項所生之一切費用，包括 但不限於退關、許可證變更等項用，均由乙方負擔。 ㈢上訴人於101年3月30日函被上訴人謂（見原審卷㈠第46頁）： 一、貴公司與本公司約定自101年4月1日起終止代理關係與一 切商業往來。 二、此前由本公司出資，而由貴公司於香港申請註冊之藥品許 可證，雙方協議歸屬貴公司所有。 三、另依協議貴公司須於一年內，即102年3月31日前，將上述 之所有許可證內容變更為非本公司之藥品。於此一年內（ 按即101年4月1日起，迄102年3月31日止）上述之所有許 可證僅提供貴公司原經銷本公司之藥品使用，絕不得挪作 他用。 四、依協議貴公司並須於上述期限截止後五日內，即102年4月 5日前，將變更完成之文件以複本方式寄送本公司，以資 佐證變更完成。 五、請貴公司確依雙方協議至香港衛生局賡續辦理。 ㈣被上訴人總經理謝楚英於101年4月18日函上訴人謂（見原審卷 ㈠第40頁）： 一、……貴公司於本年3月初在沒有通知下，突然取消本公司 之3月份訂單，毅然斷絕供貨，此舉，引致本公司繼塑化 劑事件後再次受到經濟及商譽上的更大更嚴重的損失。 二、香港中醫師客戶對貴公司突然停止供貨予本公司，均感不 滿，對他們造成極大不便……。 三、到目前為止，經初步估計，若從客戶退回未開封及未過期 之藥品，連同本公司倉存的藥品，數量總計大約可裝4個 貨櫃，估計總值超過3000萬臺幣，預計可於本年4月底完 成回收及盤點，再裝貨櫃退回臺灣。有關貨物的退運及退 關手續費用請貴公司自理。 四、本公司所持有的香港藥品註冊許可證，均為本公司在香港 辦理，其註冊費用均由本公司支付，在香港法例上屬本公 司擁有。本公司有權隨時申請變更註冊許可證上之生產商 。在沒有本公司授權的任何情況下，所有註冊許可證的擁 有權均不會自動轉屬其他人仕或機構。惟本著誠信及合作 原則，在完成變更後會通知貴公司。 綜上所述，就貴公司草擬之「終止商業往來協議書」內容 ，本公司在眾多細節上未能同意 貴公司之安排，建議就 上述情況及意見，雙方另行商討共同解決辦法。 ㈤被上訴人於101年5月21日向上訴人訂貨，上訴人於同年月22日 回覆（見原審卷㈠第22頁）。 ㈥被上訴人總經理謝楚英於101年5月29日函上訴人謝董事長謂（ 見原審卷㈠第23頁）：……過去十年，本公司所有事務已由我 全部負責及處理……不論如何，我會履行我的承諾，今天我會 先電匯前期貨款1,000萬臺幣到貴公司戶口，余下的將於7月及 8月分期付清，至於出貨與否由你決定，但過了5月31日就不必 出貨，如要出貨亦必須要有合適的標籤，樣本已於昨天email 給你，否則亦不能銷售。最後希望貴公司盡量配合香港大學處 理玉屏風散一事，畢竟該項目已於去年中已展開，真不想影響 研究進度及一批老人家。 ㈦被上訴人於101年5月30日電匯貨款9,988,460元予上訴人，尚 欠貨款10,619,444元。 ㈧被上訴人謝楚英於101年7月3日函上訴人謂（見原審卷㈠第133 頁）：就貴公司單方面終止本公司代理關係，在此本人再一次 重申表示遺憾，雖然與閣下曾多次電話及電郵聯繫，商討恢復 供貨事宜，並依照只公司之要求先付一半應付貨款，惟閣下最 終仍堅拒供貨，導致本公司無法完成跟香港醫師客戶的訂單協 議，對本公司造成巨大商譽及經濟損失。 香港醫師客戶對於貴公司突然停止供貨，帶來他們業務上諸多 不便，表示極度不滿和反感，亦對貴公司的商譽已完全失去信 心。在這影響下客戶被迫轉用其他品牌的濃縮中藥產品，並因 不同品牌的複方組成及單方濃度差異，為統一臨床使用劑量， 只好將仙豐產品退回。本公司董事會決定將所有漢方庫存及客 戶未開封之仙豐藥品，全數退回貴公司。有關退貨總計資料， 已詳列於【附表1】，將於7月安排裝櫃報關工作，貨物運回臺 灣後請貴公司確認收貨，並將退貨總款從本公司餘下應付貨款 中扣除。待貴公司確認收貨後，本公司即會通知香港衛生署詳 細交代事件，並撤銷已登記註冊但尚未提交完整檢驗報告之仙 豐產品臨時藥證，屆時香港將不能再合法地銷售仙豐有關的濃 縮中藥。 ……關於貴公司3月30日來函「終止商業往來協議書」，本公 司於4月18日覆函已表明在眾多細節上未能同意貴公司之安排 並已說明理由，故請貴公司再作處理。 ㈨上訴人員工雅婷於101年7月12日寄送電子郵件予宜大報關方英 豪，並檢附漢方退貨0000-0000明細，謂：依這封為準，複方 改為實際47.5折（見原審卷㈠第121頁）。 ㈩被上訴人董事陳練泉於101年8月10日函宜大方英豪（見原審卷 ㈠第183-184頁）。 上訴人董事長謝振鋒於101年8月10日寄送電子郵件予宜大方英 豪（原審卷㈠第55頁）。 宜大方英豪於101年8月14日寄送電子郵件予被上訴人董事陳練 泉謂：附加檔（即上訴人檢附之「可裝櫃退關回臺灣.xls 」 、「於香港點收後仙豐自行於當地銷毀毀.xls」）為可退回臺 北，及不可退之檔案，麻煩請幫我核對確認可退回之品項是否 原廠標都還在？有加貼貴公司之標示沒關係!如原廠標都在的 話即行準備退貨，另不能退之部分仙豐公司將派人至貴公司清 點核實，並委託當地廠商銷毀（見本院卷㈡第74頁）。 宜大方英豪於101年8月15日寄送電子郵件予被上訴人董事陳練 泉謂：「退關手續」為臺灣本地需做之動作，於退貨到臺灣後 由我報關行辦理即可，與貴公司無關，因此退貨並無任何必須 之前置作業。我預計於101年8月24日委託香港船務公司拉一個 空貨櫃至貴公司之倉庫將退貨裝櫃，本人將到場並於裝櫃過程 中，即時區分要裝櫃退回臺灣及不需裝櫃之貨品。不需裝櫃之 貨品，經我向仙豐協調，仍予貴公司計入退貨金額，我將直接 受仙豐委託，點收後於香港本地進行銷毀（見本院卷㈡第75頁 ）。 被上訴人總經理謝楚英於101年8月24日函上訴人謂（見原審卷 ㈠第47頁）： 本公司對於仙豐突然斷供貨物行為，出爾反爾，不守承諾的做 事態度極之不滿，並作出以下回應： ⒈本公司於4月18日信函中提出，若仙豐不再出貨，客戶將退回 有關貨物予仙豐。並於5月18日向仙豐正式提出退貨處理，其 後仙豐董事長謝振峰先生於電話中與本人表示退貨手續非常複 雜及很難報關，要求本公司不要退貨，大家好好商量，謝振峰 先生亦稱捨不得斷了合作十多年的關係。 基於此，本人答應如繼續有貨供給客戶，就可向客戶退回已退 之貨物，囑謝振峰先生不需擔心，並答應先清還3月及4月因沒 有供貨而未付貨款。而該次出貨亦同意以銀行電匯，只要讓本 人確認有關之貨櫃已安排到船公司，並確認了文件，出貨前就 馬上通知銀行放款，仙豐收到貨款後，船公司就可放貨。 本公司隨後通知客戶收回退貨並謂仙豐已向應繼續供貨，然而 ，本公司於5月29日承諾地付上了3月及4月貨款，但仙豐卻沒 有信守承諾繼續出貨，欺騙本公司。 ⒉100年10月香港大學擬與被上訴人合作對玉屏風散之臨床研究 ，仙豐本已同意並口頭答應供應玉屏風散予香港大學…… 上訴人主張兩造訂立買賣契約，被上訴人有10,619,443元貨款 迄未給付，爰依民法第367條，請求上訴人如數給付等情，惟 為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件爭點厥為：㈠被 上訴人抗辯積欠之貨款應扣除退貨之金額11,377,371元，是否 有理由？㈡被上訴人於101年5月30日清償9,988,460元，是否 有指定抵充之債權？其為時效之抗辯是否有理由？㈢兩造是否 有經銷關係之存在？其法律性質為何？㈣上訴人拒絕供貨是否 違反系爭經銷契約？上訴人得否援用不安抗辯拒絕供貨？上訴 人能否援引同時履行抗辯及誠信原則，拒絕給付？㈤被上訴人 以上訴人拒絕供貨違反系爭經銷契約，造成被上訴人損害，而 為抵銷之抗辯，是否有理由？㈥被上訴人抗辯上訴人於系爭經 銷契約存續期間，另行與海天公司簽訂總代理契約，造成其受 有損害，並以此為抵銷之抗辯是否有理由？㈦被上訴人抗辯上 訴人提供之產品含有塑化劑，因此造成其受有商譽及檢驗費之 損失計848,908元，並以此為抵銷之抗辯是否有理由？ ㈠被上訴人抗辯積欠之貨款應扣除退貨之金額11,377,371元，為 無理由： ⒈證人即受上訴人委任辦理系爭藥品退貨報關之方英豪於原審證 稱：伊知道是被上訴人有貨款未付給上訴人，上訴人也不出貨 給被上訴人，被上訴人要求退貨，當初被上訴人有付一筆款項 給上訴人，但因上訴人不願繼續出貨給被上訴人，被上訴人認 為再銷售這批貨物也沒必要，所以想將貨物退回，伊會知道上 情是因為上訴人法代有請伊幫忙聯繫這件事，當時上訴人法代 有同意退貨，此部分我有親自見聞，但當被上訴人要出櫃時伊 就先擋下來，伊認為上訴人要先確定退貨的細節，所以才會有 被證26附件的退貨明細，該附件的退貨明細部分是沒有藥證、 部分是沒有出口報單，這些通關都會有問題，所以上訴人不同 意退貨，約定應退的貨款及各項細節伊不清楚，上訴人法代曾 請伊會同上訴人人員前往香港點收藥品，被上訴人一開始要裝 櫃回來，伊擋下來，上訴人法代質疑其沒有貨品，本來被上訴 人要直接出貨回來，但後來我們發現裡面有不能回來的貨品， 上訴人法代就說要去香港點貨，直接找香港的倉庫把貨移到我 們自己租的倉庫，但被上訴人不要，被上訴人說其出貨回去伊 就可以點貨，後來被上訴人就質疑為何都是伊在聯絡，伊又不 是上訴人的員工，所以伊後來沒有去香港點貨或把貨物移走， 原證16之電子郵件是寄給伊，伊有將給上訴人，這封電子郵件 之後，仍就沒有再參與聯絡等語(見原審卷㈠第217頁背面-218 頁背面)，查證人方英豪上開證述之情節，核與前述被上訴人 謝楚英於101年7月3日函上訴人（見原審卷㈠第133頁）、上訴 人員工雅婷於101年7月12日寄送電子郵件予宜大報關方英豪（ 見原審卷㈠第121頁）、被上訴人董事陳練泉於101年8月10日 函宜大方英豪（見原審卷㈠第183-184頁）、上訴人董事長謝 振鋒於101年8月10日寄送電子郵件予宜大方英豪（原審卷㈠第 55頁）、宜大方英豪於101年8月14日寄送電子郵件予被上訴人 董事陳練泉、宜大方英豪於101年8月15日寄送電子郵件予被上 訴人董事陳練泉等函文記載有關之退貨情節大致相符，堪信為 真實。準此，足認兩造已達成被上訴人將系爭藥品退還上訴人 收受後，再將退貨總款從被上訴人應付貨款中扣除之約定，上 訴人並因此委由方英豪辦理系爭藥品退貨報關之事宜。 ⒉依兩造上開退貨之約定，被上訴人得以扣除貨款之退貨金額， 應以上訴人實際收受之退貨數量為依據，此包括可裝櫃退關回 臺灣之系爭藥品，及不可退關回臺灣之系爭藥品而由上訴人派 人清點後，委託當地廠商銷毀，此觀宜大方英豪於101年8月14 日寄送電子郵件予被上訴人董事陳練泉謂：附加檔（即上訴人 檢附之「可裝櫃退關回臺灣.xls」、「於香港點收後仙豐自行 於當地銷毀毀.xls」）為可退回臺北，及不可退之檔案，麻煩 請幫我核對確認可退回之品項是否原廠標都還在？有加貼貴公 司之標示沒關係!如原廠標都在的話即行準備退貨，另不能退 之部分仙豐公司將派人至貴公司清點核實，並委託當地廠商銷 毀（見本院卷㈡第74頁），於101年8月15日寄送電子郵件予被 上訴人董事陳練泉謂：「退關手續」為臺灣本地需做之動作， 於退貨到臺灣後由我報關行辦理即可，與貴公司無關，因此退 貨並無任何必須之前置作業。我預計於101年8月24日委託香港 船務公司拉一個空貨櫃至貴公司之倉庫將退貨裝櫃，本人將到 場並於裝櫃過程中，即時區分要裝櫃退回臺灣及不需裝櫃之貨 品。不需裝櫃之貨品，經我向仙豐協調，仍予貴公司計入退貨 金額，我將直接受仙豐委託，點收後於香港本地進行銷毀（見 本院卷㈡第75頁），及被上訴人總經理謝楚英於101年4月18日 函上訴人謂：……經初步估計，若從客戶退回未開封及未過期 之藥品，連同本公司倉存的藥品，數量總計大約可裝4個貨櫃 ，估計總值超過3000萬臺幣，預計可於本年4月底完成回收及 盤點，再裝貨櫃退回臺灣。有關貨物的退運及退關手續費用請 貴公司自理（見原審卷㈠第40頁）、於101年7月3日函上訴人 謂：……本公司董事會決定將所有漢方庫存及客戶未開封之仙 豐藥品，全數退回貴公司。有關退貨總計資料，已詳列於【附 表1】，將於7月安排裝櫃報關工作，貨物運回臺灣後請貴公司 確認收貨，並將退貨總款從本公司餘下應付貨款中扣除（見原 審卷㈠第133頁）等情自明。然被上訴人並未將退貨之系爭藥 品退還上訴人，上訴人亦未派人至被上訴人處清點一節，為兩 造所不爭執，則在被上訴人尚未將退貨之系爭藥品交付上訴人 前，被上訴人抗辯系爭貨款中應扣除退貨之系爭藥品金額云云 ，自不足採。 ⒊雖被上訴人抗辯：依兩造歷來結算慣例，上訴人應將退貨金額 直接在應收款項中扣除，故本件扣除後被上訴人已結清貨款， 並無積欠貨款情事云云，然查，兩造縱有上訴人將退貨金額直 接在應收款項中扣除之結算慣例，惟被上訴人仍應將退貨交付 上訴人，非謂兩造約定僅於帳面上為退貨金額之結算，被上訴 人不須將退貨交付上訴人，遑論退貨之系爭藥品尚未經上訴人 清點一節，已據證人方英豪證述明確，則在上訴人尚未清點退 貨之系爭藥品之品名、數量前，被上訴人逕以其單方清點後之 退貨金額主張扣除，顯乏所據。因此在被上訴人未將退貨之系 爭藥品交付上訴人時，其抗辯應扣除此部分之金額，要屬無據 。 ⒋又被上訴人抗辯：退貨之系爭藥品貨物現已逾保存期限無法給 付予上訴人，此實非可歸責於被上訴人，是以被上訴人已因上 訴人不願配合點交之故，且上訴人始終未派人來點收退貨之系 爭藥品，致受領遲延，現系爭藥品已過期，均已銷毀，致不能 給付貨物予上訴人，被上訴人仍得向上訴人請求退貨之系爭藥 品之折算金額云云。惟查： ⑴民法第234條規定之「受領遲延」，必須債務人對於債權人確 依「債之本旨」提出給付，而為債權人無故拒絕收受者，始足 當之。倘債務人未依債之本旨提出給付，自難認已生提出給付 之效力。查被上訴人固抗辯退貨之系爭藥品如被證13所示之「 漢方退貨0000-0000明細」（見原審卷㈠第56-68頁），但此僅 係兩造於書面核算應退系爭藥品之數量與金額，尚無法依該「 漢方退貨0000-0000明細」之記載即認該明細上所載之系爭藥 品均屬存在，而被上訴人亦未能舉證證明，斯時應退還之系爭 藥品確係存在，自難以該明細之提出即可認被上訴人就應退還 之系爭藥品已依債之本旨提出給付，且被上訴人就其抗辯系爭 藥品因已過期而銷毀一節，復未舉證以實其說，則被上訴人抗 辯上訴人有受領遲延之情事，洵不足採。 ⑵又債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出 時起，固負遲延責任（民法第234條），惟債務人所負債務仍 屬存在，僅其責任減輕，即僅就故意或重大過失，負其責任（ 民法第237條），或無須支付利息（民法第238條）而已，仍難 認債務人已完成給付義務（最高法院86年度台上字第1644號裁 判要旨參照）。查被上訴人既未能舉證證明系爭藥品因過期而 銷毀之事實，則上訴人就退貨之系爭藥品縱應負受領遲延之責 任，然被上訴人應交付系爭藥品予上訴人之義務仍屬存在，因 此，被上訴人抗辯其因上訴人受領遲延，致其無法交付系爭藥 品而仍得請求扣除系爭藥品之金額云云，委無足採。 ㈡被上訴人於101年5月30日清償9,988,460元，並未指定抵充之 債權，其為時效之抗辯，為無理由： ⒈按對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所 提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定 其應抵充之債務。清償人不為前條之指定者，依左列之規定， 定其應抵充之債務：一、債務已屆清償期者，儘先抵充；二、 債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者， 儘先抵充；擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先 抵充；獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充；三、獲益及 清償期均相等者，各按比例，抵充其一部，民法第321條、第 322條分別定有明文。經查： ⑴兩造交易至101年5月30日止，被上訴人累計積欠之貨款合計為 20,607,904元，被上訴人於該日電匯貨款9,988,460元予上訴 人，為兩造所不爭執，並有兩造各自提出之明細可參（見本院 卷㈡第62、14-17、37-39頁）。又被上訴人積欠之款項均係採 購系爭藥品之貨款，故其給付之種類均屬相同，且均已屆清償 期，並各筆貨款之擔保及獲益均屬相，因此，被上訴人於101 年5月30日清償之9,988,460元，依上開說明，應以先到期之貨 款，儘先抵充，經抵充之結果，被上訴人尚欠之貨款應分別為 ：100年12月31日7,524,234元（原為10,250,016元經部分抵充 ）、101年1月31日18,149元、101年2月7日11,076元及29,200 元、101年2月29日3,010,085元、101年3月20日26,700元等情 ，堪可認定。 ⑵被上訴人固抗辯其於101年5月30日所電匯清償予上訴人之貨款 ，已指定抵充之順序，即為100年12月30日及101年2月24日之 最末兩筆合計約1000餘萬元貨款云云，並提出被上訴人總經理 謝楚英於101年5月29日函文為證（見原審卷㈠第23頁）。惟查 ，被上訴人於101年5月21日向上訴人訂貨，上訴人於同年月22 日回覆謂：本次出貨前之貨款如明細：⒈欠款20,607,904元， ⒉玉屏風散428,675元，⒊本次訂單9,502,412元，以上共計 30,538,991元，其中⒈欠款20,607,904元，將必須於本次出貨 前匯給上訴人，⒉玉屏風散與本次訂貨之貨款，必須於貨品交 到報關行之前先行付款或開立付款期限4個月之不可撤銷信用 狀予上訴人等情（見原審卷㈠第22頁），嗣被上訴人總經理謝 楚英於101年5月29日函上訴人謝董事長謂：……不論如何，我 會履行我的承諾，今天我會先電匯前期貨款1,000萬臺幣到貴 公司戶口，余下的將於7月及8月分期付清，至於出貨與否由你 決定，但過了5月31日就不必出貨，如要出貨亦必須要有合適 的標籤，樣本已於昨天email給你，否則亦不能銷售等語（見 原審卷㈠第23頁）。是由兩造上開往來文件可知，被上訴人於 101年5月21日向上訴人訂貨後，上訴人於同年月22日回覆要求 被上訴人就20,607,904元之欠款，必須於本次出貨前匯給上訴 人，被上訴人總經理謝楚英始於101年5月29日函覆其會先電匯 前期貨款1,000萬元，余下的將於7月及8月分期付清等情，足 見被上訴人總經理謝楚英之上開函文係就上訴人要求其於本次 出貨前須先匯款20,607,904元部分，說明被上訴人就欠款部分 將分期付清，此觀該函文就欠款部分載明「會先電匯前期貨款 1,000萬臺幣到貴公司戶口，余下的將於7月及8月分期付清」 等語自明，故被上訴人所稱之「前期」，應係指分期付清之第 一期而言。被上訴人未審究上開函文之全文意旨，僅摘取其中 「今天我會先電匯前期貨款1,000萬臺幣到貴公司戶口」，即 謂前期貨款係指100年12月30日及101年2月24日之最末兩筆合 計約1000餘萬元貨款，其已指定抵充之順序云云，自不足採。 ⒉按商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價，其請 求權因二年間不行使而消滅，民法第127條第8款定有明文。本 件依兩造之交易資料觀之，上訴人係以製造系爭藥品銷售之製 造商人，是其向被上訴人出售系爭藥品之價金請求權，應有上 開短期時效規定之適用。承前所述，被上訴人於101年5月30日 清償9,988,460元，經抵充後，被上訴人尚欠之貨款為100年12 月31日7,524,234元、101年1月31日18,149元、101年2月7日11 ,076元及29,200元、101年2月29日3,010,085元、101年3月20 日26,700元等情，又上訴人於102年12月13日向原審起訴請求 被上訴人給付上開貸款，亦有民事起訴狀暨其上之原審法院收 狀戳可參（見原審卷㈠第4頁），準此，上訴人就上開各筆之 貨款請求權既均於2年內起訴請求，其請求權自未罹於時效， 被上訴人為時效之抗辯，洵屬無據。 ㈢兩造間存有經銷關係，其法律性質應為具買賣及代辦商性質之 繼續性混合契約： ⒈按經銷契約非我國成文法典規定有名契約，基於私法自治及契 約自由原則，固允許當事人得自行決定契約之種類及內容，所 形成之權利義務關係，如何適用法律，應以該契約約定之具體 內容為判斷基礎。經銷商於經銷契約關係存續期間，一方面與 供應商就個別商品交易之標的及條件，逐筆締結買賣契約；另 一方面在特定區域，為供應商辦理行銷推廣、拓展通路之事務 ，堪認經銷商契約為具有買賣及代辦商性質之繼續性混合契約 ，如當事人就交易標的物之瑕疵、價金交付滋生糾葛，固應類 推適用民法關於買賣之規定；至於終止權之行使，則因經銷契 約為繼續性契約，即應類推適用民法關於代辦商之規定（最高 法院106年度台上字第706號判決要旨參照）。 ⒉經查： ⑴上訴人自88年2月1日起，已授權被上訴人為香港地區總代理， 作為批發、銷售上訴人之所有藥品，另上訴人授權被上訴人於 香港代理上訴人所有產品之銷售與招標等相關事宜，授權期限 自98年1月1日起到109年12月31日止，業據被上訴人提出被證1 之代理商授權證明書、被證2之授權書（下各稱被證1、2）。 又證人即自88年至101年6月間任職於上訴人擔任廠長之潘賢隆 於原審到庭證稱：伊任職上訴人時有看過被證1、被證2兩份授 權書，當初是用在香港那邊要申請藥品許可證（下稱藥證）， 衛生署需要出示被上訴人為上訴人之經銷商，上面的印章是公 司的大小章，簽名則與上訴人法定代理人之筆跡很像，當時上 訴人沒有將藥品出售給香港其他公司，只給被上訴人銷售等語 （見原審卷㈠第215- 216頁）。另證人即曾任職上訴人之吳寬 隆於本院審理時亦到庭證稱：伊是從89年進入上訴人，開始擔 任業務工作，97、98年左右升任副總經理，101年3月中旬離開 上訴人，伊任職上訴人期間，香港部分之交易幾乎都是伊在處 理，上訴人在香港的經銷商是被上訴人，專門於香港從事藥業 的工作，被證1、被證2二份文件，伊有看過，這是被上訴人所 需要用到的藥證，代表被上訴人代理中需要作為藥證的申請的 文件，上訴人的貨品在香港販售是需要有藥證才能賣，香港的 衛生單位（香港中醫藥管理局），會檢查被上訴人所申請的產 品來源及許可證的申請，伊任職上訴人期間，上訴人於香港販 售之藥品，均經由被上訴人向香港政府申請藥證等語（見本院 卷㈠第184-188頁）。是觀之證人潘賢隆、吳寬隆等人之前揭 證言，其等均見聞被證1、被證2之文件係作為被上訴人代理上 訴人向香港政府申請藥證之用，且斯時上訴人於香港地區僅授 權被上訴人銷售上訴人生產之系爭藥品，及被上訴人確有就上 訴人生產之系爭藥品向香港政府申請藥證，自堪認被證1、2之 文書應為真實。從而，上訴人自98年1月1日起至109年12月31 日止，確有授權被上訴人於香港地區代理上訴人所有產品之銷 售與招標等相關事宜，兩造間有經銷契約之存在。 ⑵按事業在市場上從事交易時，基於交易成本等因素，除由事業 之內部組織自行進行交易外，亦有以經銷之法律關係，藉由事 業以外之人或組織為之。而經銷契約雖為商業實務常見之用語 ，惟非屬法律有明文規範之有名契約類型；參酌事業選擇以與 經銷商締結經銷契約，經由該經銷商為商品販賣之銷售方式， 其目的在於憑藉經銷商之行銷能力，以維持或擴張其商品之通 路，經銷商則可運用其行銷實力，以獲取更高轉售價差之利潤 ，則為達成該契約目的，經銷商於經銷契約關係存續期間，一 方面與供應商就個別商品交易之標的及條件，逐筆締結買賣契 約，並互負交付買賣標的物與價金之義務；另一方面經銷商則 應盡力在特定區域促進商品銷售，以擴大市○○路，提昇商品 之銷售率，而可認經銷商係在某一繼續時期內，在特定區域， 為供應商辦理行銷推廣、拓展通路之事務，堪認經銷商契約為 具有買賣及代辦商性質之繼續性混合契約，如當事人就交易標 的物之瑕疵、價金交付滋生糾葛，固應類推適用民法關於買賣 之規定；至於終止權之行使，則因經銷契約為繼續性契約，即 應類推適用民法關於代辦商之規定。查兩造間有經銷契約關係 存在，已如前述，且上訴人於香港地區銷售之產品包裝外盒記 載其為「製造商」，被上訴人為「代理商」，被上訴人自行負 擔費用向香港政府辦理辦理藥證、銷售系爭藥品，堪認兩造就 系爭藥品交易成立定期之經銷契約，其性質具有買賣及代辦商 性質之繼續性混合契約。 ㈣被上訴人以上訴人拒絕供貨違反系爭經銷契約，且於系爭經銷 契約存續期間，另行與海天公司簽訂總代理契約，致使其受有 損害，並以此為抵銷之抗辯，均無理由： ⒈被上訴人抗辯：其因上訴人突然單方片面終止經銷契約，嚴重 影響被上訴人公司之經營，造成被上訴人無法供貨與客戶，受 有被客戶退貨、營業額下降之損失，被上訴人250名主要客戶 之銷售額，從100年1104萬港幣，於101年下降致750萬港幣後 ，102年銷售額降至153萬港幣，以被上訴人於100、101、102 年銷售系爭藥品之銷售發票數字統計，該部分營業額分別為港 幣28,497,828.05元（100年平均每月營業額為港幣2,374,819 元）、港幣23,848,177.73元（101年平均每月營業額為港幣1, 987,348元）、港幣18,142,959.35元（102年平均每月營業額 降為港幣1,511,913元），101年4月至12月、102年全年系爭藥 品之營業額相較於100年同系列產品營業額，分別減少約港幣 3,487,239元、10,354,872元，則被上訴人於101年4月至102年 12月損失港幣13,842,111元。另上訴人如未違約斷貨，被上訴 人自103年至109年就系爭藥品營業額應可達港幣199,484,796 元（以100年該系列產品之營業額加以估算，可得7年之總營業 額)，此為被上訴人所受預期利益之損失。依稅務行業標準分 類暨同業利潤標準查詢系統查詢所得淨利潤為百分之8，故上 開系列產品減少營業額港幣13,842,111元之百分之8，即港幣 1,107,368.88元（以港幣兌換新臺幣匯率1：3.8984折算，元 以下四捨五入，下同，折合新臺幣為4,316,967元），此應為 被上訴人因上訴人違約斷貨於101年4月至102年12月底之損失 。另就103年至109年間預期利益之損失，為該系列產品總營業 額港幣199,484,796元百分之8，即港幣15,958,783.6元（折合 新臺幣62,213,721元），被上訴人就上開共計66,530,688元主 張抵銷，抵銷後被上訴人尚可與上訴人請求55,911,244元；此 外，被上訴人以101年之年度營業額港幣32,725,671元之百分 之8，即港幣2,618,054元(折算新臺幣10,206,220元)，以計算 海天公司因與上訴人簽立總代理契約所可得之利潤，而此為被 上訴人因上訴人違約另行與他人簽訂代理經銷契約之損失，並 主張抵銷云云。惟被上訴人抗辯其受有上開損害，既據上訴人 否認，依民事訴訟法第277條第1項規定，應由被上訴人就此利 己事實，負舉證責任。 ⒉查被上訴人抗辯其受有上開損害，固據其提出被上訴人250名 主要客戶之銷售額統計資料、附表、漢方營業額走勢圖、漢方 2011至2013年銷售額統計等為證(見原審卷㈠第100-103、409- 415頁、本院卷㈡第40-41頁），然前揭資料均係被上訴人單方 所製作，上訴人已否認其真實，而被上訴人復未能提出100、 101、102年銷售系爭藥品之銷售發票，以證明各該年度之銷售 金額，準此，被上訴人在未能提出各年度銷售發票之情形下， 徒以其單方自行製作之前揭資料，即指被上訴人於100、101、 102年銷售系爭藥品之營業額分別為港幣28,497,828.05元、港 幣23,848,177.73元、港幣18,142,959.35元云云，自不足採。 本院亦無從據此形成被上訴人於101年4月至102年12月有損失 港幣13,842,111元及自103年至109年就系爭藥品營業額達港幣 199,484,796元之心證。從而，被上訴人以前揭系爭藥品減少 營業額港幣13,842,111元之百分之8，作為認定其因上訴人違 約斷貨於101年4月至102年12月底之損失，以103年至109年間 預期之總營業額港幣199,484,796元百分之8，作為認定其所失 利益，及以101年之年度營業額港幣32,725,671元之百分之8， 作為認定因上訴人違約另行與他人簽訂代理經銷契約之損失， 並主張抵銷云云，尚屬無據。 ㈤被上訴人抗辯上訴人提供之產品含有塑化劑，因此造成其受有 支出檢驗費138,912元之損失，並以此為抵銷之抗辯，為有理 由，至其另以受有商譽之損失為抵銷之抗辯，則無理由： ⒈被上訴人抗辯：100年8月塑化劑事件發生時，其於100年8月、 9月、10月之營業額分別為港幣2,693,660元、港幣2,668,898 元、港幣2,542,664元，相較於100年7月營業額港幣2,695,760 元，分別減少了港幣2,100元、港幣26,862元、港幣153,096元 ，此可認為係塑化劑事件對於被上訴人商譽上之損失。此外， 被上訴人因應香港衛生局要求，須就塑化劑商品送交檢驗，其 檢驗費共港幣35,700元（換算新臺幣138,912元），上訴人提 供與被上訴人之貨品內含塑化劑，顯為不完全給付，並造成被 上訴人共計848,908元之損害，上訴人自應對被上訴人負不完 全給付之損害賠償責任，被上訴人自得以此主張抵銷云云。然 被上訴人抗辯其受有上開損害，既據上訴人否認，依法應由被 上訴人就此利己事實，負舉證責任。 ⒉經查： ⑴被上訴人抗辯其因應香港衛生局要求，須就塑化劑商品送交檢 驗，支出檢驗費共港幣35,700元（換算新臺幣138,912元）等 情，已據其提出香港標準及檢定中心之發票為證(見原審卷㈠ 第118-120頁）。又澳門衛生局於2011年8月2日發布回收公報 ，表示由上訴人所生產的21批中成藥商品被驗出塑化劑；另香 港衛生署於100年8月3日公告自市場上回收16款上訴人之中藥 產品；其後，香港中醫藥管理委員會於100年11月15日函被上 訴人謂：衛生署自被上訴人處所抽取中藥送檢，化驗結果顯示 ，當中4個樣本的中成藥：「越婢加朮湯」、「清暑益氣湯」 、「桂枝芍藥知母湯」、「托裹消毒飲」及一個中藥材「羌活 」樣本被驗出分別含有塑化劑等情，有澳門衛生局公報、香港 衛生局新聞公報、香港中醫藥管理委員會函、香港政府化研所 化驗報告附卷可稽（見原審卷㈠第111-117頁）。參以證人潘 賢隆於原審亦證稱兩造合作期間上訴人所出的貨品，曾經香港 當局驗出含塑化劑及被證21、22、24、25均為兩造合作期間上 訴人出給被上訴人之藥品，且當時也有上新聞等語（見原審卷 ㈠第216頁）。堪認被上訴人確因上訴人出售之系爭藥品有塑 化劑之問題而支出檢驗費共138,912元一節為真正。因此，被 上訴人請求就此部分為抵銷，為有理由，應予准許。 ⑵又被上訴人抗辯其受有上開商譽上之損害，固據其提出附表1 為證(見原審卷㈠第100-101頁）。然附表1係被上訴人單方所 製作，上訴人業已否認其真實，而被上訴人復未能提出100年7 月至10月之銷售發票，以證明各該月份之營業金額，準此，被 上訴人在未能提出各月份銷售發票之情形下，徒以其單方自行 製作之附表1，即指被上訴人於100年7、8、9、10月之營業額 分別為港幣2,695,760元、港幣2,693,660元、港幣2,668,898 元、港幣2,542,664元云云，自不足採。本院亦無從據此形成 被上訴人於100年8月、9月、10月分別受有港幣2,100元、港幣 26,862元、港幣153,096元之商譽上損失，故其此部分抵銷之 抗辯，即屬無據。 ㈤上訴人類推適用民法第367條之規定，請求被上訴人給付貨款 10,480,531元，為有理由，並得依給付遲延之規定，請求被上 訴人給付自催告期間屆滿之翌日即103年1月11日起至清償日止 ，按法定利率計算之遲延利息： ⒈按買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務， 民法第367條定有明文。本件承前所述，兩造就系爭藥品交易 成立定期之經銷契約，其性質具有買賣及代辦商性質之繼續性 混合契約，兩造就價金交付滋生糾葛，應類推適用民法關於買 賣之規定，又被上訴人尚欠貨款10,619,443元，被上訴人以其 受有檢驗費之損失138,912元為抵銷之抗辯，均有理由，另被 上訴人前揭時效及其餘抵銷之抗辯，均不足採，則上訴人類推 適用民法第367條之規定，請求被上訴人給付10,480,531元（ 計算式10,619,443－138,912＝10,480,531），洵屬有據。 ⒉按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催 告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴 而送達訴狀，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢 為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利 息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百 分之五，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條定 有明文。本件被上訴人依系爭經銷契約負有給付上訴人10,480 ,531元貨款之義務，其給付並無確定期限，上訴人起訴請求被 上訴人給付，起訴狀繕本於103年1月10日送達被上訴人，有送 達證書可參（見原審卷第30頁），是被上訴人於送達訴狀之翌 日即103年1月11日起負遲延責任。又本件遲延之債務係以支付 金錢為標的，則依上開規定，上訴人請求自103年1月11日起至 清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，應予准許，至逾 上開部分之請求，即乏所據，應予駁回。 綜上所述，上訴人類推適用民法第367條之規定，請求被上訴 人給付上訴人10,480,531元，及自103年1月11日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息，核屬有據，應予准許；至逾此範圍之 請求，為無理由，應予駁回；上訴人敗訴部分，其假執行之聲 請亦失所依據，應併予駁回。從而原審就上開應准許部分，為 上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不 當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二 項所示。至於上訴人之請求不應准許部分（除確定部分外）， 原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有 不同，結論則無二致，原判決此部分仍應予以維持，上訴意旨 指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此 部分之上訴。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准 免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。 本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，附此敘明。 據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟 法第450條、第449條第2項、第79條、第463條、第390條第2項 、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 11 月 21 日 民事第十八庭 審判長法 官 湯美玉 法 官 黃裕仁 法 官 謝永昌 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 11 月 21 日 書記官 王增華 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。