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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　104年度建上字第102號 上訴人即附 帶被上訴人　永協力基礎工程有限公司 法定代理人　吳木生 訴訟代理人　徐文宗律師 複　代理人　黃楓茹律師 　　　　　　林雅儒律師 　　　　　　林美津 被上訴人即 附帶上訴人　大才營造有限公司 法定代理人　陳文瑞 訴訟代理人　王如后律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國104年7 月24日臺灣桃園地方法院102年度建字第31號第一審判決提起上 訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於105年8月18日言詞辯論終結 ，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人永協力基礎工程有限公司後開第二項之訴 部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人大才營造有限公司應再給付上訴人永協 力基礎工程有限公司新臺幣柒拾柒萬肆仟捌佰陸拾柒元，及其中 新臺幣壹萬壹仟捌佰零伍元自民國一百零二年五月三日起，其餘 柒拾陸萬叁仟零陸拾貳元自民國一百零二年九月十八日起，均至 清償日止，按年息百分之五計算之利息。 其餘上訴駁回。 附帶上訴駁回。 第一、二審訴訟費用，由被上訴人大才營造有限公司負擔百分之 四十，餘由上訴人永協力基礎工程有限公司負擔。 本判決所命給付，於上訴人永協力基礎工程有限公司以新臺幣貳 拾陸萬元供擔保後得假執行；但被上訴人大才營造有限公司以新 臺幣柒拾柒萬肆仟捌佰陸拾柒元，為上訴人永協力基礎工程有限 公司供擔保後，得免為假執行。 事 實 及 理 由 一、程序部分： 上訴人永協力基礎工程有限公司（下稱永協力公司）以被上 訴人大才營造有限公司（下稱大才公司）為被告，於原審訴 請：「大才公司應給付永協力公司新臺幣（下同）395萬422 8元，及其中319萬1166元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘76 萬3062元自民國（下同）102年9月18日起，均至清償日止， 按年息5%計算之利息」。原審判決命大才公司應給付永協力 公司75萬0368元，及自102年5月3日起至清償日止，按年息 5%計算之利息；駁回永協力公司其餘請求。兩造就原判決不 利於己部分，分別上訴或附帶上訴。永協力公司主張大才公 司於原審自認伊第一至六期工程款債權為763萬0618元；嗣 於二審改稱第六期工程款不存在，核屬提出新防禦方法，不 符合民事訴訟法第447條規定云云（見本院卷第191頁）。經 查： ㈠在原審103年6月17日庭期，大才公司已表示永協力公司所提 出第一至五張發票，已由伊申報稅捐，第六張則遭到伊退回 （見原審卷㈡第305頁筆錄背面）；可見其在原審確已爭執 永協力公司所主張工程款總額。再者，原判決亦將「被告尚 未給付之工程款數額為何」列為爭點，並論述兩造爭執工程 款內容（見原判決第9-10頁），難認大才公司在原審自認永 協力公司債權總額為763萬0618元。 ㈡另一方面，對於永協力公司所提供第六張發票141萬3822元 ，大才公司在原審104年6月26日辯論意旨狀表明「…因原告 施工逾期，被告遭業主罰款，且原告未完成工程即退場，故 未付款且退回發票」等語（見原審卷㈢第248頁）。可知大 才公司早已抗辯永協力公司不得請求第六期工程款141萬382 2元。則永協力公司主張大才公司在原審自認第六期工程款 141萬3822元債務，嗣在二審始爭執此部分款項，屬於新防 禦方法一節；尚屬誤解。 二、永協力公司聲明求為判決： ㈠原判決不利於永協力公司部分廢棄。 ㈡上開廢棄部份，大才公司應再給付永協力公司320萬386 0元，及其中244萬0798元（3,191,166-750,368=2,440, 798）自起訴狀繕本送達翌日起，其餘76萬3062元自102 年9月18日起，均至清償日止，按年息5%計算利息。 ㈢願供擔保請准宣告假執行。 ㈣大才公司附帶上訴駁回。 ㈤第一、二審訴訟費用由大才公司負擔。 大才公司聲明求為判決： ㈠永協力公司上訴駁回。 ㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 ㈢原判決不利於附帶上訴人大才公司部分廢棄。 ㈣上開廢棄部分，永協力公司在第一審之訴駁回。 ㈤第一、二審訴訟費用由永協力公司負擔。 三、上訴人永協力公司主張：大才公司承攬內政部土地重劃工程 處之「機場捷運A7站地區區段徵收公共工程第一標」工程， 嗣大才公司委請伊施作其中「機場捷運A7-井基工程-C03） 」工程，亦即井11及井13兩座連接站井基工程（以下合稱井 基工程，分別時稱為井11、井13）。兩造遂在101年3月24日 簽立工程合約書（下稱系爭契約），承攬報酬採實做實算方 式計算，其中10%為保留款。系爭契約並未約定完工期限， 由於大才公司遲至101年6月4日、7月6日，始完成整地、週 邊回填作業，伊此後方能進場施工。截至101年11月，伊已 施作工程價額達763萬0618元，並在102年9月17日通過驗收 ，故大才公司應支付763萬0618元（含保留款76萬3062元） 。伊陸續申請第一至六期工程款，大才公司已將第一至五期 發票持向稅捐機關申報，但是僅支付工程款367萬6390元， 積欠包含保留款76萬3060元在內之工程款共計395萬4228元 （7,630,618-3,676,390=3,954,228）。爰依承攬報酬請求 權，訴請大才公司應給付永協力公司395萬4228元，及其中 319萬1166元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘76萬3062元自 102年9月18日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息等語 。（原審判決結果見第一段理由，永協力公司就敗訴部分上 訴，大才公司就敗訴部分為附帶上訴） 四、被上訴人大才公司則以：伊將井基工程委由永協力公司施作 ，並約定「開工日期：配合工地」、「工期期限最後交期： 配合甲方（指大才公司）進度」，亦即永協力公司應配合伊 與業主間承攬契約為完工期限。但是，永協力公司在完工前 擅自離場，致工期遲誤，其主張工程款達763萬0618元，並 不可取。另一方面，伊對永協力公司有下列債權：⑴代購新 鐵模（內模、外模），花費77萬8369元；另租用鐵模（內模 ）花費12萬元，合計89萬8369元。⑵其次，101年10月間， 永協力公司向其借用工人，此部分費用為10萬4625元（101 年7至9月出借工人費用共24萬7713元，已由工程款扣除）。 ⑶再其次，永協力公司施作井11、井13工程，發生錯誤，致 伊花費10萬元進行修整。⑷何況，永協力公司遲誤工程共計 43天，按契約所定罰款即每日按工程總價千分之三計算，合 計為185萬6655元〔計算式：14,392,677元（工程總價）× 0.003×43＝1,856,655元〕；⑸工程遲誤，伊遭到業主罰款 408萬5333元。合計伊對永協力公司債權達704萬4982元（89 8,369+104,625+100,000+1,856,655+4,085,333=7,044,982 ），抵銷後，永協力公司已無債權；故伊並未支付第五期款 189萬2889元，並將第六期面額141萬3822元發票退回永協力 公司等語。資為抗辯。 五、兩造不爭執事實：（見本院卷76頁背面） ㈠兩造於101年3月24日簽立系爭契約，由永協力公司為大才公 司施作「機場捷運A7站地區區段徵收公共工程第一標」之井 基工程。工程款以實作實算方式計價。10%為保留款（見原 審卷㈠第8-10頁契約書） ㈡井基工程關於井11部分，完工日期為101年11月16日，井基 工程關於井13部分，完工日期為101年10月28日。（見原審 卷㈠第37頁之內政部土地重劃工程處101年12月3日地工市字 第1010005677號函） ㈢大才公司所承攬「機場捷運A7站地區區段徵收公共工程第一 標」逾期163日始完工。內政部土地重劃工程處遂以102年10 月1日地工市字第1020004385號函，按照每日千分之1計算違 約金，共計2076萬1509元。（見原審卷㈡第261背面公函） ㈣永協力公司先後開立面額共計763萬0618元之統一發票六張 ，向大才公司請款： ⑴BW00000000、金額29萬0850元（見原審卷㈠第11頁） ⑵DK00000000、金額115萬9200元（見原審卷㈠第14頁） ⑶DK00000000、金額123萬6900元（見原審卷㈠第17頁） ⑷EY00000000、金額163萬6957元（見原審卷㈠第20頁） ⑸EY00000000、金額189萬2889元（見原審卷㈠第23頁） ⑹GM00000000、金額141萬3822元（見原審卷㈠第26頁） 大才公司已將第一至五張發票向稅捐機關申報，另將第六張 發票退回永協力公司。 ㈤永協力公司於本件訴訟所請求工程款，不包括該公司未施作 之井11內部工作平台兩層、井13內部工作平台三層之部分。 （見原審卷㈡第305頁筆錄筆錄） 六、永協力公司主張兩造訂立系爭契約，由伊施作井基工程，工 程款採實做實算方式計價。伊已施作工程之價款為763萬061 8元，且在102年9月17日通過驗收；但是大才公司僅支付367 萬6390元，尚積欠395萬4228元。爰依承攬報酬請求權，訴 請大才公司給付395萬4228元本息等語。為大才公司所否認 ，並以前詞置辯。故本件爭點為：㈠永協力公司已施作工程 之價款為何？㈡大才公司尚未給付工程款數額為何？㈢大才 公司抵銷抗辯（代墊與代租費用為89萬8369元、101年7至10 月出借工人費用35萬2338元、修整費用10萬元，罰款185萬 元6655元與業主罰款408萬5333元）是否可採？ 七、永協力公司已施作工程之價款為何？ ㈠永協力公司主張第一至五期工程款分別為29萬0850元、115 萬9200元、123萬6900元、163萬6957元、189萬2889元，此 有各期發票與請款單為證（見原審卷㈠第11-25頁）。大才 公司亦承認此部分債務存在（見本院卷第176-177頁，關於 大才公司另以債權扣抵之爭議，詳後述），應認永協力公司 前述第一至五期工程款債權確屬存在。 ㈡永協力公司另主張已施作第六期工程，價額為141萬3822元 ，此有第六期發票與請款單為證（見原審卷㈠第26-28頁） ，應認永協力公司此部分債權存在。大才公司固然辯稱永協 力公司未完工即退場，不可請求第六期工程款；且伊退回第 六期發票後，永協力公司即將發票作廢，故第六期工程款14 1萬3822元並不存在云云（見本院卷第177頁）。經查： ⑴系爭契約係實作實算計價（見不爭執事項㈠）；另一方面 系爭契約於「其他說明」欄位記載：「3.廠商須於每月8 日前將請款數量計算式交工地主任核對15日放款」（見原 審卷㈠第9頁契約書）；大才公司迄未說明永協力公司所 提出第六期請款單據有何錯誤，其空言大才公司不得請求 第六期款項，已有未合。 ⑵何況，第六期工程款發票日期雖係101年11月20日（見原 審卷㈠第26頁），但是請款單載明施作時間為101年11月1 日至同年月30日（見同上卷第27頁）。對照施工日誌資料 ，永協力公司於101年11月1日至22日均進場施工（見原審 卷㈡166-187頁，即卷㈢第74-88頁），應認永協力公司在 101年11月間仍施作一定工程。大才公司空言永協力公司 在101年10月中旬即擅自離場云云（見本院卷第83頁）， 尚無可採。至於永協力公司是否將發票作廢，純係該公司 處理會計帳目之方式，尚不得據此推測該公司第六期工程 債權不存在。 ㈢再者，系爭契約約定10%為保留款（見不爭執事項㈠），據 此推算，保留款金額為76萬3062元。由於井基工程已在102 年9月17日驗收合格（見原審卷㈡第287頁內政部土地重劃工 程處103年3月31日地工市字第1030001284號函），故保留款 76萬3062元清償期已屆至。 ㈣是以，永協力公司得請求大才公司支付第一至六期工程款76 3萬0618元。 八、大才公司尚未給付工程款數額為何？ ㈠永協力公司工程款共計763萬0618元，已如前述。嗣永協力 公司自認大才公司已清償其中367萬6390元（見本院卷第184 頁），故永協力公司債權尚餘395萬4228元（7,630,618-3,6 76,390=3,954,228）。至於大才公司主張其僅清償367萬288 6元一節（見本院卷第177頁，含兩次匯款手續費共60元）， 由於此一金額低於永協力公司自認受償金額367萬6390元， 仍應認為大才公司已清償367萬6390元。 ㈡大才公司固然辯稱永協力公司提出第五張發票請領189萬288 9元時，由於永協力公司施工逾期，致伊遭到業主罰款153萬 4598元，遂將第五期工程款抵扣業主罰款，致未給付工程款 予永協力公司，伊事後已將第五張發票依法申報。永協力公 司均無異議。另一方面，永協力公司請領第六期工程款141 萬3822元時，並未加計第五期189萬2889元，亦未就此保留 權利；可見永協力公司同意伊以第五期工程款扣抵罰金云云 （見本院卷第177頁）。但是，大才公司並未提出其與永協 力公司會算資料，也未提出永協力公司同意扣抵第五期工程 款之資料，尚難推論永協力公司同意扣款。何況，縱使（僅 屬假設）大才公司得扣款，第五期工程款189萬2889元於扣 款後剩餘35萬8291元，則大才公司竟未給付餘款予永協力公 司，益徵此一辯詞並非可取。 ㈢綜上，永協力公司工程款共763萬0618元，已受償367萬6390 元，尚餘395萬4228元（7,630,618-3,676,390=3,954,228） 九、關於代購與代租模具所花費89萬8369元部分： 大才公司主張永協力公司僅準備一組模具，不敷使用。伊遂 向○○○企業有限公司代購新鐵模（內模、外模），花費77 萬8369元；另向何○○代租鐵模（內模）花費12萬元，合計 89萬8369元。上述模具均交由永協力公司施作井基工程，故 永協力公司應負擔此部分費用等語（見本院卷第178頁）。 永協力公司則辯稱系爭契約並未要求以兩套機具同時施工， 前開費用不應由伊負擔。否則，大才公司並未將代購模具交 付伊，伊得主張同時履行抗辯云云（見本院卷第201-203頁 ）。經查： ㈠模具與工人之進出工地後，如何操作模具以配合工程進度， 並兼顧工地安全之要求，均由工地負責人管控，故應參酌工 地負責人證詞以認定代購、代租情事。經查，依據永協力公 司所提出井基施工計畫書，於組識架構記載「工地主任邱○ ○」、「協力廠商工地負責人吳○○」、「現場工程師陳○ ○」（見本院卷第72頁），可知工地以邱○○為主要負責人 。其次，依據大才公司所提出施工日誌，工地主任係邱○○ ，邱○○請假時，始由陳○○代理（見原審卷㈢第55至107 頁）。嗣邱○○於本院105年5月30日準備程序證稱：「（問 ：依前述各種報表，吳○○、邱○○與陳○○間，有無從屬 關係，何者為主要工地負責人？另二人職務為何？）報到業 主的工地負責人是我，我是比較大，陳○○算是我們大才公 司工地助理，吳○○是承包商的人」（見本院卷第138頁筆 錄背面）。永協力公司員工吳○○亦在同一庭期證稱：「工 地負責人最大，我只是負責專業小包（井基部分）。工地負 責人是邱○○，陳○○有在工地，但是他負責什麼項目我不 清楚」（見同上卷第135頁筆錄）。大才公司工地員工陳○ ○亦在同一庭期證稱：「邱○○最大，我只是監工，吳○○ 負責永協力的工人…」等語（見同上卷第142頁筆錄）。綜 合上述證詞，可知工地負責人為邱○○，吳○○與陳○○分 別係兩造監工；故各項施工機具進出工地、工人施作範圍， 均由邱○○統籌規劃，邱○○最明瞭工地狀況。 ㈡再者，大才公司向○○○企業有限公司購置新鐵模（內模、 外模），花費77萬8369元；另向何○○租用鐵模（內模）花 費12萬元，合計89萬8369元。此有請款單與票據可證（見原 審卷㈠第99-102頁、卷㈢158-159頁）。但是，系爭契約於 模具所記載數量為「1」（見原審卷㈠第9頁契約書）；可知 契約僅要求永協力公司提供一組模具。嗣邱○○於本院105 年5月30日準備程序證稱：「（問：本件合約條款，有無約 定要兩套機具同時施作？或是兩造就此另為口頭約定？）契 約裡面沒有說要兩套機具同時施作，重點是他要同時完成」 等語（見本院卷第139頁筆錄）。大才公司監工陳○○亦於 同一期日證稱：「（問：「本件合約條款，有無約定要兩套 機具同時施作？或是兩造就此另為口頭約定？）沒有約定要 兩套機具同時作，但只要來得及就好」等語（見同上卷第14 2頁筆錄背面）。可知系爭契約並未約定永協力公司應提共 二套模具同時施工。 ㈢但是，大才公司租購模具後，如果永協力公司認為並無增加 模具之必要，衡諸常情，應當拒絕其進場協同施工。然而， 邱○○於前述庭期證稱：「（問：本件合約由永協力公司負 責之工程，工地有無單獨圍籬？或是在大才營造公司與業主 契約間契約之工程之工地圍籬內？）沒有單獨圍籬區隔，整 個工區圍籬圍在最外圍，兩個井都在我們的圍籬裡面」、「 〔問：永協力公司並未同意之人員（外勞…）、機具、器材 （鐵模…）是否會進入永協力公司負責之工區施作？如果有 此情形，證人如何處理？〕要進去永協力工區會通知對方， 永協力都沒有反對」、「（問：大才營造公司有無向永協力 公司表示要為後者代購鐵模、租用機具等情事…？）有，是 我們老闆陳文瑞跟吳○○講的。我不清楚他們交涉過程，我 不清楚吳○○有沒有同意，因為那時候我請喪假」、「（問 ：證人所說代購鐵模事項，證人表示是陳文瑞和吳○○談， 證人是否在場？）他們談的時候我不在場，但是事後進鋼模 時我有問，我有問他們兩個。…吳○○只有說那是我們老闆 租進來的，他沒有說他反對」等語（見本院卷第138、139、 141頁筆錄）。是以大才公司將租購鐵模運至現場後，邱○ ○詢問兩造監工吳○○、陳○○，始同意進場施作，應認永 協力公司已同意前開模具加入施工作業，以增加工程進度。 ㈣永協力公司監工吳○○固然於同一庭期證稱：「（問：證人 是否知道大才營造公司向何人代購鐵模、租用模具？是否知 道進場日期、數量、費用…？）價格不清楚，對方作新的模 是找○○○公司，我忘了進場時間，工區是大才公司的，他 們決定要何時進場，這部分沒有問我們的意見」、「（問： 鐵模是何用途？）鐵模是澆置混凝土固定尺寸用的。我們公 司有提供一組鐵模，我們準備一組就夠了。當初報價以一組 為基準」等語（見本院卷第136、138頁筆錄）。但是，大才 公司提供鐵模後，若是永協力公司認為並無必要，自應要求 大才公司運回；但是，永協力公司接受前開模具並操作，事 後推稱模具與伊無涉，即與常理有違，故為本院所不採。 ㈤大才公司花費12萬元向何○○租用鐵模，已如前述；嗣永協 力公司使用前開租用模具，自應承擔此部分費用。另一方面 ，邱○○與陳○○一致表示大才公司向○○○企業有限公司 購買新鐵模，目前在大才公司倉庫內（見本院卷第140頁背 面、143頁筆錄）。可知大才公司係基於自身需求而購買模 具；雖然曾經借用予永協力公司，尚難認定其為永協力公司 代購模具而支付77萬8369元。是以大才公司主張代租費用12 萬元，應屬可信；其餘代墊款之主張，則非可取。 十、關於出借工人費用35萬2338元（101年7至10月）部分： 大才公司主張永協力公司人工不足，伊遂出借外勞協助施工 。永協力公司請領101年7至9月工程款時，伊分別扣除人事 費用6萬1688元、5萬7575元、12萬8450元。101年10月間， 伊出借工人費用為10萬4625元，亦應扣除等語（見本院卷第 176-178頁）。永協力公司則否認工人不足，並反對大才公 司扣款（見同上卷第203頁）。經查： ㈠大才公司於101年7至10月出借工人予永協力公司，費用分別 為6萬1688元、5萬7575元、12萬8450元、10萬4625元。此有 泰工租借統計（見原審卷㈠179、182、184、190頁統計表） ，以及外勞打卡紀錄可證（見原審卷㈢第160-168頁）。應 認大才公司確有前述花費。 ㈡其次，邱○○於本院105年5月30日庭期證稱：「〔問：永協 力公司並未同意之人員（外勞…）、機具、器材（鐵模…） 是否會進入永協力公司負責之工區施作？如果有此情形，證 人如何處理？）要進去永協力工區會通知對方，永協力都沒 有反對過」、「（問：永協力公司有無向大才營造公司要求 出借工人…？）之前他們人不夠時，有跟我們借，是吳○○ 跟我們老闆講的，工人調配要寫在日報表上，所以我知道這 件事」、「（問：若是永協力公司有向大才營造公司商借工 人─人數、期間、費用…？永協力公司有無支付相關費用？ …）記不清楚借了多少人、何時借的我也不清楚，應該是他 進場沒多久就跟我們借工人了。進場時如果不算吳○○只有 三個工人。每次他們請款時，我們都有把這部分工人工資的 錢扣掉」、「（問：提示原審卷㈠179、182、184、190頁『 泰工租借統計』，證人是否知道此事？…）這是我們大才公 司會計依照陳○○每天的出勤卡統計的，因為當時泰工都是 陳○○負責的」、「（問：永協力公司所負責工程，進場施 工人員與器材是否由證人管控？）我應該會知道」、「〔問 ：提示原審卷㈢160-168頁打卡紀錄（永協力公司104年4月 27日書狀附件D），證人是否知道…？其上『連』之記載， 是何意義？〕這是陳○○針對泰工出勤卡做的，上面的「連 」就是陳○○，因為沒有打卡鐘，就跟陳○○簽時間。這是 我們公司的外勞出勤卡。我們跟永協力扣這部分工程款，對 方沒有反對」、「（問：出借工人部分，雙方談的時候，證 人有無在現場？）我有聽到吳○○找我們老闆借工人，時間 我不記得了。吳○○說要趕工，工人不夠，請老闆借他外勞 。講過幾次我不確定，但我有聽到過」等語（見本院卷第13 9-141頁筆錄）。依邱○○證詞，永協力公司人工不足，曾 向大才公司商借人力，大才公司遂出借外勞協助施工，陳○ ○則統計出借外勞數量。核與原審卷㈠179、182、184、190 頁泰工租借統計，以及原審卷㈢第160-168頁外勞打卡紀錄 相符；並與大才公司監工陳○○證詞相一致（見本院卷第14 2頁背面至143頁筆錄）。應認101年7至10月，大才公司出借 外勞予永協力公司，費用分別為6萬1688元、5萬7575元、12 萬8450元、10萬4625元，共計35萬2338元。 ㈢吳○○於同一庭期固然證稱：「（問：永協力公司有無向大 才營造公司要求出借工人？…）我們沒有說工人不夠。工人 費用多少我們也不清楚，對方從工程款裡面扣，我們希望工 程全部完工再協商。那時候在綁鋼筋，人越多越好，但是一 個井基最多八個人，因為會有安全問題。當時來了多少人， 我忘了。這些工人不是我們跟對方要的」、「（問：所以綁 鋼筋是8個人？）綁鋼筋原來只有兩個人，但是挖土的部分 大約有4個人可以調過來，一共5至6人綁鋼筋，另外一個人 是司機在作開挖」、「（問：最多工人？）最多有14人左右 ，幫忙綁鋼筋，後期兩個井一起綁鋼筋」、「（問：大才公 司提供工人是否也在綁鋼筋？）也是以綁鋼筋為主，或者搬 東西」等語（見本院卷第136頁背面至137頁筆錄）。衡諸常 情，永協力公司施作井11、井13工程時，若是大才公司擅自 派遣工人前去現場，基於工安與效率之考慮，永協力公司應 當會拒絕他人任意進入工區，並要求工地負責人邱○○協助 處理，始符常情。但是，外勞進入工區後，永協力公司反而 分配工作、協調施工位置，因而由外勞從事綁鋼筋等作業， 顯見外勞並非擅自進入工地。則永協力公司否認借用外勞一 事，即非可取。 ㈣綜上，101年7至10月，大才公司出借外勞予永協力公司，可 扣抵相關人事費用6萬1688元、5萬7575元、12萬8450元、10 萬4625元，共計35萬2338元。 十一、關於施工錯誤，所衍生修整費用10萬元部分： 原法院囑託台灣省土木技師公會鑑定施工瑕疵項目，該公會 製做000-0000號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告，見外放證 物）： ㈠關於「井11、井13高度施作錯誤，井11上部高出50公分，井 13高出30公分，高出部分裁切之費用」部分： 鑑定結果為：依施工紀錄相片所示，確有此項與圖說不符之 缺失。原告（指永協力公司）施工有錯誤才導致此項缺失， 估所需費用為43,600元（見系爭鑑定報告第4頁及第7001頁 附件七估價表）。 ㈡關於「井11過牆管，原設計管距31公分，原告施作28公分， 拆除修整之費用」部分： 鑑定結果為：依驗收紀錄相片所示，確有此項與圖說不符之 缺失，原告施工有錯誤才導致此項缺失，估所需費用為28, 200元（見系爭鑑定報告第5頁及第7002頁附件七估價表） ㈢關於「井13過牆管，原設計管距31公分，原告施作27公分， 拆除修整之費用」部分： 鑑定結果為：依驗收紀錄相片所示，確有此項與圖說不符之 缺失，原告施工有錯誤才導致此項缺失，估所需費用為28,2 00元（見系爭鑑定報告第5頁及第7003頁附件七估價表） ㈣以上合計10萬元（43,600+28,200+28,200＝100,000）。本 院審核系爭契約工程圖說、與現場相片（見原審卷㈠第319- 324頁），亦認永協力公司施工確有前述瑕疵，故大才公司 此部分主張，確屬可採。永協力公司空言大才公司測量高程 錯誤而產生前述瑕疵（見本院卷第205頁），卻未舉證證明 。故為本院所不採。 十二、關於逾期罰款185萬6655元部分： ㈠經查，系爭契約記載：「工程期限最後交期配合甲方（指大 才公司）進度」、「其他說明：1.承包商承包本工程以前與 現場詳解規範及施工之程序（依圖施工），在施工期間乙方 （指永協力公司）不得藉口要求展延工期或要求加價（包含 評估錯誤則一視不得加價）」、「開工日期交貨日期配合工 地」、「逾期罰款保固期限每逾一日，罰工程款總價千分之 三計依甲方與業主所訂合約」（見原審卷㈠9頁）。依上開 條款，可知施工規範、圖說、保固期限等事項，均按照大才 公司與業主內政部土地重劃工程處間契約而處理；至於系爭 契約雖並未約定具體工程期限，但是永協力公司施工必須配 合大才公司需求而進場、完工；解釋上，大才公司得以業主 所要求期限做為完工期限。 ㈡再者，工地負責人邱○○於本院105年5月30日準備程序證稱 ：「（問：大才營造公司有無具體告知業主要求完工日期？ 係向何人告知？）每個禮拜都有和業主開進度協調會，永協 力也有參加，業主有給我們展延七天，所以永協力也知道完 工期限。永協力參與開會的就是吳○○」等語（見本院卷第 139頁筆錄）。可知井基工程進行中，兩造與業主每週開會 協調工程進度，永協力公司知悉大才公司要求比照業主契約 完工。再依內政部土地重劃工程處101年12月3日地工市字第 1010005677號函所載，井11、井13兩座連接站井筒基礎工程 履約期限為101年10月7日中午12時（見原審卷㈠第37頁）； 系爭契約既約定配合大才公司進度而完工，應認井基工程完 工期限為101年10月7日中午12時。至於永協力公司辯稱大才 公司對於業主之完工期限，不適用於系爭契約云云（見本院 卷第195頁）；顯與前述條款不符，故為本院所不採。 ㈢台灣省土木技師公會受託鑑定施工協調情形、合理展延日數 等項，嗣以系爭鑑定報告（見外放證物，第5-7頁）表示： ⑴就「原告（指永協力公司）所負責施工之井基工程部分於 開始進場施工前，是否有其他被告（指大才公司）應先完 成之工項，需待被告通知後原告始能進場施工」之部分： 鑑定結果：依原告承攬契約之承攬範圍可知，相關行政報 核或審定程序及假設工程應屬被告在原告施工前應完成之 事項，但工程慣例上亦多有協商重疊同步進行不受影響部 分的工項。 ⑵就「原告施作井基工程部分於101年6月21日至101年8月16 日期間，因被告辦理『機場捷運A7站地區區段徵收公共工 程第一標』安全監測系統作業相關程序致無法進場施作， 此部分原告受影響工程應展延天數為57天是否合理？如未 盡合理，合理展延天數為何」之部分： 鑑定結果：依被告所提供之日報表所示，井11無法施作後 ，被告支付機具遷移運費於101年7月7日將井11機具運至 井13，同年7月8日繼續施工，故認為合理展延天數為101 年6月21日至7月7日，共17天。 ⑶就「原告施作井11井基工程於101年9月26日至101年10月5 日、井13井基工程於101年9月23日至101年9月27日期間， 因等待被告井基土方回填致原告無法進場施作，此部分原 告受影響工期應展延天數分別為10天及5天是否合理？如 未盡合理，合理展延天數為何」之部分： 鑑定結果：土方回填不屬於原告承攬範圍內，屬被告另辦 工程，但仍屬原工序工項，本該有施作時間，依被告所提 供之日報表所示，井11及井13土方回填屬交替進行，兩井 工期應合併檢討，且日報表所示101年10月1日已結束土 方回填作業，進行鋼筋綁紮作業了，9月23日至9月30日 共8天進行兩井土方回填，為工期緊迫應共同趕工，應可 於6日完成，原告以此工項申請展延，認為共展延2天尚屬 合理。 ⑷就「原告施作井11井基工程於101年11月28日至12月11日 、井13井基工程於101年11月10日至12月11日期間，因被 告施作植筋工程作業，致原告無法進場施作，此部分原告 受影響工期應展延天數分別為15天及33天是否合理？如未 盡合理，合理展延天數為何」之部分： 鑑定結果：植筋作業為續接工法之選擇，兩造必定均同意 此工法，才於組模時未留續接器就進行混凝土澆置，後採 植筋工法，故此工項為工序內之工項，不應以此工項檢討 展延工期。 ⑸合計工期可展延19天（17+2=19）。本院審酌前述資料， 亦認系爭鑑定報告所判斷展期日期並無錯誤。 ㈣永協力公司固然辯稱大才公司就井11及井13工程分別於101 年6月4日及101年7月6日始完成整地、周邊回填等作業，在 此之前，伊無法進場施工。再者，大才公司將工地交付後， 伊分別在164天及113天內完成，較業主核定工期166天更短 ，可見伊並無遲延。再其次，現場尚有其他包商與工程，必 須由大才公司協助處理。井11因等待大才公司完成安全監測 系統，遲至101年8月16日始得進場施工，惟鑑定報告卻將井 13施工日期計入，認定此部分僅可展延天數17天，實屬錯誤 。另一方面，大才公司施作土方回填耗費8日，已較鑑定報 告所認定之6日為長；在完成土方回填前，伊無法繼續施工 ；鑑定報告認定此部分僅可展延2日，顯不合理云云（見本 院卷第199-201頁）。惟查：系爭鑑定報告已表示工程慣例 上常有協商各項工程同步進行，不至於影響工項進行，故大 才公司進行整地、回填土方或協調其他包商作業時，永協力 公司仍可克服此部分困難。且系爭鑑定報告核算17天展期時 ，已考慮井11無法施作時，機具移至井13繼續作業；於核算 2天展期時，已將永協力公司回填土方耗時8天之因素列入考 慮。故永協力公司前開辯詞尚非可信，仍應認定井基工程僅 可展期19天。 ㈤系爭契約關於逾期罰款為「每逾一日，罰工程總價千分之三 計」（見原審卷㈠第9頁）。井基工程完工期限為101年10月 7日中午12時，已如前述。嗣井11連接站遲延至101年11月16 日下午完成，計逾期40.5日，井13連接站遲延至101年10月 28日下午完成，計逾期21.5日，共逾期62天等情，此有內政 部土地重劃工程處101年12月3日地工市字第1010005677號函 在卷為憑（見原審卷㈠第37頁）；扣除前述展期19日，永協 力公司逾期日數為43日（62-19=43）。其次，井11之工程款 為6,495,719元，井13之工程款為7,896,958元，兩者合計為 1439萬2677元（6,495,719+7,896,958＝14,392,677。見原 審卷㈢149至152頁之內政部土地重劃工程處工程決算明細表 ）。依系爭契約計算，逾期罰款為185萬6655元（14,392,67 7×0.003×43＝1,856,655元），故大才公司此部分主張確 屬可取。 十三、業主罰款408萬5333元部分： ㈠按「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害 之賠償總額」，民法第250條第1項前段定有明文。再者，系 爭契約關於逾期罰款為「每逾一日，罰工程總價千分之三計 」，井11、井13工程總價為1439萬2677元，逾期43日之罰款 為185萬6655元，已如前述（見第十二段理由）。依上開規 定，永協力公司違約之損害賠償責任為185萬6655元。 ㈡大才公司固然主張其承攬「機場捷運A7站第一標」工期，因 逾期163日完工，遭業主內政部土地重劃工程處以每日千分 之1計算，逾期罰金共1983萬2971元，其中「代辦台電161KV 頂湖-東林線管路工程」部分之罰金為1548萬6,263元；永協 力公司逾期日數為43日，按逾期比例計算，其中408萬5333 元係永協力公司遲延完工所造成（計算式：15,486,263元× 43/163日＝4,085,333元。見本院卷第182頁）。但是，此部 分罰款純係大才公司與業主間約定，系爭契約並未轉由永協 力公司承擔前述罰款之損害，則大才公司遽謂永協力公司應 承受業主罰款408萬5333元一即，尚無可採。 十四、雙方債權抵銷後結果： ㈠按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不 能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限」，民法第 334條第1項定有明文。 ㈡永協力公司對大才公司債權為395萬4228元（見第八段理由 ）；大才公司抵銷債權共計242萬8993元（120,000+352,338 +100,000+1,856,655=2,428,993。見第九至十二段理由）。 抵銷後，永協力公司債權尚餘152萬5235元（3,954,228-2,4 28,993=1,525,235） 十五、綜上所述，兩造訂立系爭契約，永協力公司已施作工程之 價款為763萬0618元，大才公司僅支付367萬6390元，尚積欠 395萬4228元。大才公司抵銷債權共242萬9043元，抵銷後， 永協力公司債權尚餘152萬5235元（其中保留款為76萬3062 元）。從而： ㈠永協力公司依據承攬報酬請求權，訴請：「大才公司應給付 永協力公司152萬元5235元，及其中76萬2173元（一審勝訴 金額：75萬0368元）自起訴狀繕本送達翌日起（即102年5月 3日），其餘76萬3062元（保留款）自102年9月18日起，均 至清償日止，按年息5%計算之利息」為有理由，應予准許。 逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。 ㈡原審就前揭應准許部分為永協力公司敗訴之判決，尚有未洽 ，永協力公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改 判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2項所示；並依 兩造聲請為准免假執行之宣告。 ㈢至於原審就前開不應准許部分所為永協力公司敗訴判決，以 及原審就前開應予准許部分，所為大才公司敗訴判決，兩造 上訴與附帶上訴意旨，分別指摘原判決此部分判決不當，求 予廢棄改判；均為無理由，應分別駁回其上訴、附帶上訴。 十六、至兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後 ，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論述之必要 ，併予敘明。 十七、據上論結，本件永協力公司上訴為一部有理由，一部無理 由，大才公司附帶上訴為無理由。依民事訴訟法第450條、 第449條第1項、第79條前段，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 9 月 14 日 民事第二十庭 審判長法 官 吳燁山 法 官 王漢章 法 官 林俊廷 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 9 月 20 日 書記官 鄧瑄瑋 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。