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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　104年度建上字第120號 上　訴　人　林鴻章 訴訟代理人　張洪昌律師 上　訴　人　山福水電空調有限公司 法定代理人　謝茂利 訴訟代理人　賴玉梅律師 　　　　　　周福珊律師 　　　　　　王嘉斌律師 上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國104年10月 12日臺灣新北地方法院104年度建字第50號第一審判決各自提起 上訴，上訴人林鴻章並為訴之變更，本院於105年5月11日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 原判決主文第一項命山福水電空調有限公司給付部分，及該部分 假執行之宣告暨訴訟費用（除確定部分外）裁判均廢棄。 上開廢棄部分，林鴻章在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 林鴻章之上訴及變更之訴均駁回。 第一審（除確定部分外）及第二審（含變更之訴部分）訴訟費用 ，由林鴻章負擔。 事實及理由 一、上訴人林鴻章（下稱林鴻章）於原審以上訴人山福水電空調 有限公司（下稱山福公司）未依約完成承攬工作為由，依民 法第227條規定，請求山福公司給付其新台幣（下同）63萬 元（即附表編號4項目），並加計自起訴狀繕本送達翌日起 算之法定遲延利息；經原審就此部分為林鴻章敗訴之判決， 林鴻章不服提起上訴，於本院審理中，基於同一基礎事實， 變更依不當得利法則而為請求，核與民事訴訟法第446條第1 項但書、第255條第1項第2款規定相符，應予准許。且，林 鴻章在本院所為前開訴之變更既已合法，則本院自應僅就其 變更之訴部分為裁判，無須更就該判決此項聲明部分之上訴 為裁判（最高法院71年台上字第3746號判例意旨參照），合 先陳明。 二、林鴻章主張：伊於民國96年7月13日與山福公司，就伊所有 門牌號碼新北市○○區○○路○○○巷○弄○○號之建物（下稱系 爭建物）簽訂拆除改建契約（下稱系爭改建契約），約定由 山福公司負責拆除及改建系爭建物，並領取使用執照（下稱 系爭工程）。詎山福公司未依約申報開工及取得變更設計許 可，且未完成系爭工程，而有違反系爭改建契約之情事，伊 即於97年6月11日以存證信函終止系爭改建契約，經山福公 司於同年月12日收受而發生終止效力。伊終止系爭改建契約 後，因另行雇工完成系爭工程，致受有支出工程費用新台幣 （下同）275萬7544元之損害（請求項目及金額，詳如附表 所示）。爰依民法第227條之規定、不當得利法則，求為命 山福公司給付伊275萬7544元，並加計自起訴狀繕本送達翌 日起算法定遲延利息之判決（原審除判命山福公司給付林鴻 章29萬2544元本息外，並駁回林鴻章其餘之請求。兩造各自 對於前開敗訴部分，聲明不服，提起上訴，且林鴻章於本院 變更關於附表編號4項目之請求權；另林鴻章對原審共同被 告謝茂利請求部分，經原審為其敗訴之判決，林鴻章並未聲 明不服，已告確定）。並於本院上訴及變更聲明：㈠原判決 關於駁回林鴻章後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡山福公司應再 給付林鴻章246萬5000元，並加計自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止之法定遲延利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。 另答辯聲明：駁回山福公司之上訴。 三、山福公司則以：林鴻章於96年3月19日，即委由伊拆除及改 建系爭建物（下稱原改建契約），嗣因林鴻章擔心違章建築 可能遭拆除，兩造遂於同年7月13日重新簽訂系爭改建契約 。系爭工程於系爭改建契約簽訂前已開始施作，伊自無於系 爭改建契約簽訂後申報開工之可能；又林鴻章於97年6月12 日終止系爭改建契約，致伊無法完成系爭工程，伊並無違約 情事等語，資為抗辯。並於本院上訴及答辯聲明：如主文所 示。 四、查，㈠林鴻章於96年3月19日，委由山福公司就系爭建物進 行拆除及1至3樓改建工程，承攬總價為370萬元；㈡林鴻章 與山福公司於96年7月13日簽訂系爭改建契約，將工程範圍 改為「原有基地拆除重建含水電工程，至交屋完成（領取使 用執照）（領取使用執照依建築師設計為準，四樓結構設計 ）」，承攬總價為530萬元（包含跑照費、結構費、地下工 程費、營照費、營建廢棄物費、拆除廢棄物費、管理基金、 代書費）；㈢林鴻章與山福公司法定代理人謝茂利於97年5 月13日簽訂同意書（下稱系爭同意書），約定由訴外人張叡 智申請系爭建物之使用執照及補發建築執照，委辦費用為 150萬元；㈣新北市政府違章建築拆除大隊（下稱拆除大隊 ）於97年5月21日以北縣拆認字第0000000000號違章建築認 定通知書（下稱違建認定書），通知林鴻章系爭建物乃屬違 建，應限期補正乙事；㈤林鴻章於97年6月11日以存證信函 通知山福公司終止系爭改建契約，經山福公司於同年月12日 收受；㈥林鴻章於97年6月12日與張叡智簽訂工程合約，由 張叡智接續完成系爭工程等情，有卷附拆除執照、建造執照 、原改建契約、系爭改建契約、切結書、收據3紙、補充條 款、增訂契約、系爭同意書、協助辦理建照及使照申請支付 表、支票5紙、臺北漢中街郵局第225號存證信函、臺北法院 郵局第3122號存證信函、新莊思源路郵局第272、318號存證 信函、違建認定書、工程合約、96年3月19日簽收單、同年 10月17日簽收單、同年12月26日簽收單、97年1月20日簽收 單、同年2月20日簽收單可稽（見原審卷第10至30頁、第32 至40頁、第49至54頁、第126至127頁），並為兩造所不爭執 （見原審卷第129頁反面、本院卷第95至96頁），並經本院 依職權調閱本院101年度建上更㈠字第7號案件（下稱另案） 民事卷宗（見本院卷第68頁）核閱屬實，堪信為真。 五、本件應審究者為㈠山福公司是否有違約之事由？㈡若是，則 林鴻章請求山福公司賠償其損害，金額應計若干？㈢林鴻章 另依不當得利法則，請求山福公司返還其63萬元利益，是否 有據？茲分別論述如下： ㈠、山福公司是否有違約之事由？ ⒈按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉 證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實 為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所 舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17 年上字第917號判例意旨參照）。準此，林鴻章主張 山福公司有違反系爭改建契約之事由，致其終止系爭 改建契約而受有損害，應賠償其損害乙節，既為山福 公司所否認，則林鴻章自應先就山福公司有違反系爭 改建契約乙事，負舉證之責。 ⒉林鴻章固以山福公司依系爭改建契約，負有於96年7 月28日向主管機關申報開工之義務，卻怠未履行為由 ，主張山福公司有違反系爭改建契約之事由云云，惟 查： ⑴、依系爭改建契約，其中第2條約定：「工程範圍 ：原有基地拆除重建含水電工程，至交屋完成（ 領取使用執照，依建築師設計為準，四樓結構設 計）」；第8條約定：「交屋完成含使用執照10 ％，交屋日期97年5月1日」；附註10約定：「業 主（即林鴻章）如有變更，工期順延，及水電設 計完成」等內容以觀（見本院卷第35至36頁）， 可知系爭改建契約原訂完工日期為97年5月1日， 另應加計因變更工項而延長之工期。又參以林鴻 章陳稱：伊有追加系爭建物4樓底板RC工項，山 福公司已於97年2月20日領取該部分工程款，後 續頂樓水塔等工期即應向後順延；依兩造最後合 意之內容，山福公司到97年6月11日前應完成系 爭建物4樓底板之工作（見本院卷第31至32頁、 第70頁反面）等語，核與卷附97年2月20日簽收 單，其中記載：「支付工程款第5期（10％）53 萬元加10萬元（含4樓底板RC完成）」之內容（ 見原審卷第27頁）相符，可見兩造合意系爭工程 追加系爭建物4樓底板RC工項，該追加工項應於 97年6月11日前完成，並順延系爭工程完工日期 。而參以系爭改建契約原訂頂板完工日（即97年 1月31日）至交屋日（即97年5月1日）之工期計3 個月（見原審卷第21頁），則核計系爭工程因林 鴻章變更工項，自應順延完工日期至97年9月11 日止（計算式：97年6月11日＋3個月＝97年9月 11日）。 ⑵、又系爭工程因變更工項，故順延完工日期至97年 9月11日乙情，已如前述，則山福公司依約固應 於97年9月11日前完成系爭工程，惟遍查系爭改 建契約，核無約定山福公司另負有於96年7月28 日向主管機關申報開工之義務。則林鴻章主張山 福公司依系爭改建契約，負有於96年7月28日向 主管機關申報開工之義務，卻怠未履行云云，顯 與系爭改建契約內容不符，要無可取。 ⑶、林鴻章雖以伊於96年7月28日，即將系爭建物原 申請核發之建築執照及拆除執照、原設計人放棄 承攬同意書等資料（下各稱系爭建照、系爭拆照 、系爭放棄書，合稱為系爭資料）交予山福公司 為由，主張山福公司依約負有於96年7月28日向 主管機關申報開工之義務云云。然查： ①、承如前述，山福公司依約固負有於97年9月 11日前完成系爭工程之義務，但核無於96年 7月28日履行申報開工之義務。則縱令林鴻 章於96年7月28日，將系爭資料交予山福公 司，惟其交付目的係為協助山福公司於97年 9月11日完成系爭工程（即完成系爭建物並 取得使用執照），尚無從推論山福公司於96 年7月28日受領系爭資料時，即負有向主管 機關申報開工之義務。故不能僅憑林鴻章於 96年7月28日交付系爭資料乙事，即可謂山 福公司負有於同日向主管機關申報開工之義 務。 ②、林鴻章雖又以：依建築法第54條規定，山福 公司應自取得系爭建照起6 個月內申報開工 ，惟山福公司遲未申報開工，系爭建物即有 被拆除之虞致無法達契約目的為由，主張山 福公司於施工中遲未申報開工，自有違反系 爭改建契約之事由云云。但查： 、參以拆除大隊雖於97年5月21日以違建 認定書，通知林鴻章系爭建物乃屬違建 ，應限期補正乙事，惟該違建認定書下 方載有「上列違章建築經勘察，係屬程 序違建，應立即停工，30日內至臺北縣 政府補行申請建築執照」等文字（見另 案原審卷第19頁），核與接續完成系爭 工程之承攬人張叡智於另案審理時證稱 ：系爭建物原建築執照雖已過期，被認 定為違章建築，但由建築師重新設計製 圖，經完成鑑定後，仍可重新申請建築 執照，目前建物已完工並申請使用執照 等語（見另案原審卷第130頁反面）； 及建築師何鳳皋於另案審理時證述：系 爭房屋原有申請建築執照，但因施工過 程發生問題，致原建築執照失效，伊同 意承接此案，重新申請建築執照；伊依 照現場蓋的尺寸，並請中華建築學會作 安全鑑定，每層樓申報查驗，已經申請 到新的建築執照等語相符（見另案本院 更㈠卷第68至69頁）。由此可見，系爭 工程雖未於施工中向主管機關申報開工 ，但日後仍得藉由補行申請建築執照程 序等方式，而完成系爭建物並取得合法 使用執照，顯無礙山福公司履行系爭工 程之完工義務甚明。自不能僅憑山福公 司未於施工中向主管機關申報開工乙事 ，即可謂系爭改建契約目的已無法達成 ，而認為山福公司有違反系爭改建契約 之情事。 、基上，林鴻章以：依建築法第54條規定 ，山福公司應自取得系爭建照起6個月 內申報開工，惟山福公司遲未申報開工 ，系爭建物即有被拆除之虞致無法達契 約目的為由，主張山福公司於施工中遲 未申報開工，即有違反系爭改建契約之 事由云云，仍無可取。 ③、是以，林鴻章以伊於96年7月28日，即將系 爭資料交予山福公司為由，主張山福公司 負有於取得系爭資料後，隨即向主管機關申 報開工之義務云云，並無可取。 ⑷、準此，林鴻章以山福公司依系爭改建契約，負有 於96年7月28日向主管機關申報開工之義務，卻 怠未履行為由，主張山福公司有違反系爭改建契 約之事由云云，要無可採。 ⒊林鴻章雖又以伊於96年7月28日，即將系爭資料交予 山福公司，山福公司依約應即刻向主管機關取得變更 設計許可，卻怠未履行為由，主張山福公司有違反系 爭改建契約之事由云云。但查： ⑴、承如前述，系爭工程因變更工項，致順延完工日 期至97年9月11日，固可知山福公司依約應於97 年9月11日前完成系爭工程，但遍觀系爭改建契 約內容，核無約定山福公司另負有於取得系爭資 料後，隨即取得變更設計許可之義務。且衡諸建 築常規，申請變更建築執照之設計許可，除備齊 原始建築資料外，尚需檢附變更後新設計圖說等 相關資料以憑辦理，要無單憑系爭資料即完成申 請變更設計許可之可能，益徵山福公司應無同意 於取得系爭資料後，即刻完成變更設計許可義務 之可能。則林鴻章空言主張伊於96年7月28日將 系爭資料交予山福公司後，山福公司依約負有即 刻完成變更設計許可之義務云云，顯無可取。 ⑵、林鴻章雖再以：山福公司取得系爭資料後，遲未 取得申請變更設計許可，系爭建物即有被拆除之 虞致無法達契約目的為由，主張山福公司於施工 中遲未申請變更設計許可，即有違反系爭改建契 約之事由云云。惟查： ①、參以兩造於96年3月19日簽訂原改建契約， 由山福公司承攬系爭建物拆除及1至3樓改建 工程；又於同年7月13日重新簽訂系爭改建 契約，將工程範圍改為「原有基地拆除重建 含水電工程，至交屋完成（領取使用執照， 依建築師設計為準，四樓結構設計）」，嗣 於同年10月4日、同年11月23日分別補充合 約、增訂約款（變更各樓層高度）；另於 97年2月20日追加4樓增建工程，約定4樓底 板RC工程完成等情，有卷附原改建契約、系 爭改建契約、補充條款可稽（見原審卷第17 至21頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第 96頁），可知林鴻章自簽訂原改建契約起， 顯迭為變更系爭工程之建築方式，且迄至 97年2月20日仍就系爭工程為變更設計之指 示（即變更為4樓底板RC工作完成），致系 爭工程之建築方案遲遲無法確定，山福公司 即無於系爭工程施工中，取得系爭工程變更 設計許可之可能。足見山福公司於系爭工程 施工中，無法完成系爭建物變更設計許可之 原因，乃肇因於林鴻章遲未確定系爭建物之 建築方式所致。則縱令山福公司已取得系爭 資料，然林鴻章於施工過程中迭為變更設計 之指示，山福公司即無於系爭工程全部完成 前，取得變更設計許可之可能，堪認山福公 司於系爭工程施工中，無法完成取得變更設 計許可，乃屬不可歸責山福公司之事由，難 認山福公司應負違約責任。 ②、再佐以受山福公司委託辦理系爭工程之王興 發，於另案審理時證述：謝茂利於96年間， 曾委請伊辦理系爭工程之申請開工、查驗、 及請領使用執照等手續，並協助監督施工。 伊曾於系爭工程第1次變更設計時，交付96 年8月24日之結構計算書予謝茂利，嗣後因 系爭工程再次變更樓梯、電梯等設計，即為 第二次變更設計，故伊又重新委請林順孝建 築師重製設計圖後交予謝茂利，後來伊沒有 完成申請系爭工程之變更設計許可，要等工 程全部完工後，再一起補辦手續等語（見另 案原審卷第141至142頁），益徵山福公司係 因林鴻章迭更系爭工程之建築方式，遲遲無 法確定系爭工程之建築方式，致山福公司無 從於施工中取得變更設計許可，堪認山福公 司於系爭工程施工中，無法取得變更設計許 可，乃不可歸責山福公司之事由，山福公司 自無違約責任可言。 ③、況系爭工程雖未向主管機關取得變更設計許 可即開始施工，而遭拆除大隊以違建認定書 認定係屬違章建築，但僅屬程序瑕疵，仍得 藉由事後補正方式取得變更設計許可，使之 取得合法使用執照等情，已詳如前述，則縱 令山福公司未於取得系爭資料後，隨即取得 變更設計許可，亦無礙其仍得於系爭建物完 工後再行申辦，以完成其取得系爭建物使用 執照之契約義務。自不能僅憑山福公司未於 取得系爭資料後，即刻取得變更設計許可乙 情，即可謂系爭改建契約目的已無法達成， 而認為山福公司有違反系爭改建契約之情事 。 ④、基此，林鴻章以：山福公司取得系爭資料後 ，遲未取得申請變更設計許可，系爭建物即 有被拆除之虞致無法達契約目的為由，主張 山福公司於施工中遲未申請變更設計許可， 即有違反系爭改建契約之事由云云，亦無可 取。 ⑶、林鴻章雖另以：山福公司既於97年5月13日簽立 系爭同意書，同意委由張叡智辦理系爭建物補照 事宜，則山福公司於簽立系爭同意書後即負有辦 理系爭建物補照之義務，惟經催告未獲置理為由 ，主張山福公司有違反系爭改建契約之事由云云 。然查： ①、觀之系爭同意書內容，其前言記載：「業主 林鴻章簡稱甲方，承包商謝茂利簡稱乙方， 協助辦理執照張叡智簡稱丙方。茲同意系爭 工程因工程延誤及變更，甲乙雙方願請丙方 協助辦理工程進度申請使用執照及補發遺失 建築執照，並另請建築師重新規劃圖說結構 外審，同時也另請營造商辦理開工事宜，甲 乙雙方同意以150萬元為辦理費用，其費用 包括重新申請補發建築執照、申請完工後使 用執照」；另協商條件記載：「建築師現 場勘驗丈量後，十天內交給乙方設計圖。 甲乙雙方需配合台北縣政府建築管理處及有 關政府規定，所應繳之規費、罰款、鑑定費 用，並負責鄰房損壞之責任，以上不在丙方 負責之範圍內。付款應由甲乙雙方協調後 付款給丙方，並以現金或即期支票支付」等 意旨（見原審卷第33頁）；可知兩造於97年 5月13日，與張叡智三方簽立系爭同意書， 係約定委由張叡智負責辦理系爭工程之變更 建築執照、申請完工使用執照之事宜，而山 福公司除應配合繳納規費及罰鍰、與林鴻章 協調付款以外，並不負辦理系爭建物補照之 義務甚明。故林鴻章主張山福公司簽立系爭 同意書後，即負有辦理系爭建物補照之義務 云云，顯與事證有違，要無可取。 ②、是以，林鴻章以山福公司既於97年5月13日 簽立系爭同意書，同意委由張叡智辦理系爭 建物補照事宜，則山福公司於簽立系爭同意 書後即負有辦理系爭建物補照之義務，惟經 催告未獲置理為由，主張山福公司有違反系 爭改建契約之事由云云，亦無可採。 ⑷、基上，林鴻章以伊於96年7月28日，即將系爭資 料交予山福公司，山福公司依約應即刻向主管機 關取得變更設計許可為由，主張山福公司有違反 系爭改建契約之事由云云，要無可採。 ⒋林鴻章雖再以山福公司依約負有請領使用系爭建物使 用執照、完成系爭建物4樓追加工程及1至3樓之粉刷 工程，卻怠未履行為由，主張山福公司有違反系爭改 建契約之事由云云，然查： ⑴、按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應 賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第511 條定有明文。是以，承攬工作尚未完成前，定作 人自得隨時終止承攬契約。 ⑵、林鴻章追加系爭建物4樓底板RC工項，業經山福 公司施作完畢，並於97年2月20日受領該部分工 程款等情，有卷附97年2月20日簽收單可稽（見 原審卷第27頁），核與林鴻章自陳：山福公司完 成4樓底板工作等語（見本院卷第151頁）相符， 則林鴻章空言主張山福公司怠未履行系爭建物4 樓追加工程云云，顯無可取。 ⑶、再觀以林鴻章陳稱：伊於97年6月11日以存證信 函終止系爭改建契約，並經山福公司於97年6月 12日收受而發生終止效力等語（見原審卷第6頁 、本院卷第103頁反面），足見系爭工程未完成 前，即經林鴻章於97年6月12日終止，堪認山福 公司自無完成系爭工程之義務至明。則林鴻章以 山福公司未完成系爭工程（即請領使用系爭建物 使用執照、完成一至三樓之粉刷工程等工項）為 由，主張山福公司有違反系爭改建契約之情事云 云，亦無可取。 ⑷、是以，林鴻章以山福公司負有請領使用系爭建物 使用執照、完成系爭建物4樓追加工程及1至3樓 之粉刷工程，卻怠未履行為由，主張山福公司有 違反系爭改建契約之事由云云，均與事實不符， 要無可取。 ⒌依上說明，山福公司並無違反系爭改建契約之情事存 在。則林鴻章以山福公司未依約向主管機關申報開工 、取得變更設計許可、完成系爭工程為由，主張山福 公司有違反系爭改建契約之事由云云，即與事證有悖 ，自無可採。 ㈡、林鴻章請求山福公司賠償其損害，金額應計若干？ ⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權 人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；債 務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害； 因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請 求賠償損害；民法第227條第1項前段、第231條第1項、 第226條第1項分別定有明文。 ⒉如前所述，山福公司並無違反系爭改建契約之情事，堪 認山福公司自無不完全給付之賠償責任可言。則本件關 於林鴻章請求山福公司賠償其損害，金額應計若干之爭 點，本院即無再予審究之必要，附此敘明。 ㈢、林鴻章依不當得利法則，請求山福公司返還其63萬元利益 ，是否有據？ ⒈林鴻章以系爭改建契約，約定山福公司應完成系爭建物 4樓追加工程，惟山福公司並未完成系爭建物4樓追加工 程，卻受領該追加部分之工程款63萬元，即屬無法律上 原因而受有利益，乃依不當得利法則，請求山福公司返 還其63萬元利益云云。但查： ①、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應 返還其利益，民法第179條前段定有明文。又，主 張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請 求權之成立，應負舉證責任，即應證明他方係無法 律上之原因而受利益，致其受有損害。如受利益人 係因給付而得利時，所謂無法律上之原因，係指給 付欠缺給付之目的。故主張該項不當得利請求權存 在之當事人，應舉證證明該給付欠缺給付之目的（ 最高法院103年度台上字第2198號民事裁判意旨參 照）。 ②、觀之系爭改建契約五、付款比例⒋記載：「四樓底 板RC完成，加63萬元，97年2月20日已付63萬元」 等情（見本院卷第136頁），可知上開金額計63萬 元之工程款，係林鴻章支付山福公司關於系爭建物 4樓底板RC工項之工程款；而參以林鴻章自陳：山 福公司於系爭改建契約終止前，已完成4樓底板工 作等情（見本院卷第121頁、第151頁），堪認林鴻 章自應給付山福公司該部分工程之工程費用（即63 萬元）。則山福公司依約受領林鴻章交付之63萬元 工程款，即屬有法律上之原因，核無不當得利之可 言。 ⒉準此，林鴻章以系爭改建契約，約定山福公司應完成系 爭建物4樓追加工程，惟山福公司並未完成該追加工程 ，卻受領該部分工程款63萬元，即屬無法律上原因而受 有利益，乃依不當得利法則，請求山福公司返還其63萬 元云云，委無可取。 六、從而，林鴻章依民法第227條規定、不當得利法則，訴請山 福公司給付伊212萬7544元，並加計自起訴狀繕本送達翌日 起算法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審判命山福公 司給付林鴻章29萬2544元本息，並為假執行之宣告，自有未 洽。山福公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改 判，為有理由，自應由本院予以廢棄，改判如主文第2項所 示；至於原判決駁回林鴻章關於訴請山福公司給付伊183萬 5000元，並加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息部 分，理由雖與本院不同，但結論並無二致，本院仍應予維持 。林鴻章仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判， 為無理由，應駁回其上訴。另林鴻章於本院所為訴之變更（ 即依不當得利法則），訴請山福公司給付63萬元本息部分， 亦為無理由，應併予駁回。 七、另林鴻章聲請傳訊完成系爭工程之承攬人張叡智、山福公司 雇用人林炳瑀，以資證明系爭工程範圍及開工時間云云；惟 系爭工程範圍及開工時間，業經本院認定如前，故本院核無 傳訊張叡智、林炳瑀之必要；另林鴻章聲請本院調閱系爭建 物使用執照卷宗，以資證明山福公司有違約情事，但山福公 司未完成系爭工作，乃不可歸責山福公司之事由所致，故無 違約責任可言，亦如前述，故本院核無調閱系爭建物使用執 照卷宗之必要；且本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防 禦方法及所用之證據，經本院審酌後，認為均不足以影響 本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件山福公司之上訴為有理由，林鴻章之上訴及 變更之訴均為無理由，爰判決如主文。 中 華 民 國 105 年 5 月 25 日 工程法庭 審判長法 官 楊絮雲 法 官 許碧惠 法 官 邱育佩 正本係照原本作成。 林鴻章如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 5 月 25 日 書記官 郭家慧 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。