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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　104年度建上字第123號 上訴人即附 帶被上訴人　德林營造有限公司 法定代理人　曾世榮 訴訟代理人　宋重和律師 　　　　　　邱煒翔律師 被上訴人即 附帶上訴人　洲邑工程有限公司 法定代理人　朱軒邑 訴訟代理人　沈奕瑋律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國104年1 0月26日臺灣臺北地方法院103年度建字第252號第一審判決提起 上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於105年9月20日言詞辯論終結 ，判決如下： 主 文 上訴駁回。 原判決關於駁回被上訴人後開第三項之訴部分及該部分假執行之 聲請暨命其負擔訴訟費用之裁判均廢棄。 上訴人應再給付被上訴人新臺幣臺萬零柒拾元，及自民國一百零 三年四月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利 息。 被上訴人其餘附帶上訴駁回。 第一審訴訟費用關於命被上訴人負擔部分，及第二審訴訟費用關 於附帶上訴部分，由上訴人負擔百分之三，餘由被上訴人負擔。 第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人即附帶上訴人洲邑工程有限公司（下稱被上訴人） 起訴主張：兩造於民國102年12月1日簽署「國立故宮博物院 院區道路整建工程」合約書（下稱系爭契約），約定由伊承 攬上訴人即附帶被上訴人德林營造有限公司（下稱上訴人） 之「國立故宮博物院院區道路整建工程」【下稱故宮道路整 建工程，由訴外人禾昌營造有限公司（下稱禾昌公司）得標 ，但實際承攬人為上訴人，上訴人並將故宮道路整建工程之 一部轉包予被上訴人】之水泥混凝土鋪面、水溝、人行道鋪 面工程（下稱系爭工程），合約含稅總價為新臺幣（下同） 378萬2,843元，並以實作數量辦理工程結算。伊至103年4月 間已完成施作之工程款金額為236萬1,566元、追加工程款金 額為44萬8,833元，上訴人僅給付37萬8,435元，尚餘243萬1 ,964元未給付。系爭工程業經業主國立故宮博物院驗收完畢 ，爰依系爭契約第6條、第7條、系爭契約之報價單、民法第 490條、第491條、第179條規定，請求上訴人給付上開款項 等語。並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人243萬1,964元，及 其中188萬2,526元自支付命令送達翌日起，餘自103年8月20 日民事追加訴之聲明暨民事準備狀暨聲請調查證據狀繕本送 達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願 供擔保請准宣告假執行。（原審判決上訴人應給付被上訴人 156萬元及自103年4月29日起算之法定遲延利息，而駁回被 上訴人其餘之訴。上訴人就敗訴部分不服，提起上訴；被上 訴人則就敗訴部分其中30萬9,127元本息部分附帶上訴，其 餘敗訴部分，則未據聲明不服，非本院審理範圍。）並於本 院聲明：㈠答辯聲明：上訴駁回。㈡附帶上訴聲明：1.原判 決關於駁回後開第2項之訴部分廢棄。2.上廢棄部分，上訴 人應再給付被上訴人30萬9,127元，及自103年4月29日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息。 二、上訴人則以：依系爭契約第7條第2項第1、2款約定，若被上 訴人施工延誤履約進度，或有缺失之情形，至被上訴人完成 改善為止，伊得不給付工程估驗款。兩造於102年12月間簽 訂系爭契約，伊並交付業主之施工預定進度表，囑被上訴人 應依上載進度施作，故被上訴人應依該預定進度表於102年1 2月1日起開始施作，並於103年1月15日竣工。惟被上訴人施 工期間，未按上開時程表施作，現場未指派足夠人力、未備 齊施工工具，致進度緩慢，且已施作部分有諸多缺失，伊為 顧及工程進度，只得指示被上訴人趕工與改正缺失，並先行 給付估驗款37萬8,435元。詎被上訴人收受前開款項後，反 要求給付剩餘工程款，否則拒絕改正缺失及繼續施工，迭經 催告，被上訴人仍拒絕進場，使系爭工程進度嚴重落後，致 業主或監造單位屢發函禾昌公司要求加快施工進度與改善缺 失，最終被上訴人僅施作至掃紋階段，後續鋸縫、填縫、清 掃整平與瑕疵修補工程均未施作，則被上訴人未完成系爭工 程，不得請求伊給付工程款。伊否認系爭工程有追加工程， 兩造未曾商議追加工程項目、數量、單複價，亦未製作追加 工程單，復未與被上訴人簽定追加工程契約。再者，故宮道 路整建工程雖曾就水泥混凝土鋪面、水溝、人行道鋪面工程 辦理數量與項目之追加，然上開項目均與系爭工程項目無涉 。又伊受上包商即禾昌公司之指揮監督，倘系爭工程工項有 任何變更，伊須報請禾昌公司同意始得變更施作與請款，倘 禾昌公司未同意或指示，伊無可能逕自同意或指示下游廠商 施作原合約所無之工項，禾昌公司員工簡嘉華從未指示伊就 系爭工程進行追加工程，因此伊之工地主任簡志宏縱有指示 被上訴人，亦屬其單方無權限之指示，係逾越權限、違反系 爭契約約定之指示，依系爭契約第11條第2項約定，伊無須 負責。況被上訴人施作之其他工項對系爭工程無助益，未使 伊獲有利益，被上訴人請求追加工程款亦無理由。被上訴人 未完工，已施工部分有如原判決附表2所示瑕疵，又拒絕修 補與後續施作，屢經催告，被上訴人均置之不理，構成可歸 責於被上訴人之給付遲延，伊另行發包其他廠商進行修繕與 施作，支出如原判決附表2所示金額之費用，均可歸責於被 上訴人，得依民法第227條第1項、第231條第1項、第495條 第1項規定，請求必要費用與損害賠償，並與被上訴人本件 得請求之工程款為抵銷等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠ 上訴聲明：1.原判決不利於上訴人部分廢棄。2.上開廢棄部 分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈡答辯 聲明：1.附帶上訴駁回。2.如受不利之判決，願供擔保請准 免為假執行之宣告。 三、兩造不爭執事項（見本院卷第130頁正、反面）： ㈠禾昌公司承攬國立故宮博物院（即業主）發包、台灣世曦工 程顧問股份有限公司（下稱世曦公司）監造（即監造單位） 之國立故宮博物院院區道路整建工程後，與上訴人合作施作 院區整建工程。兩造於102年12月1日簽署院區整建工程之水 泥混凝土鋪面、水溝、人行道工程（即系爭工程）合約書（ 即系爭契約），由被上訴人承攬上訴人之系爭工程，合約總 價為378萬2,843元（含稅），有系爭契約附卷可稽（見原審 卷一第32至41頁）。 ㈡上訴人已付第一期工程款37萬8,435元（扣除10%保留款）。 ㈢系爭工程已於103年6月13日竣工，包含水泥混凝土鋪面、水 溝已施作完成，惟人行道鋪面經契約變更後，業主已取消該 工項，有國立故宮博物院103年10月1日台博秘字第10300101 76號函可稽（見原審卷一第186頁）。 四、得心證之理由： 被上訴人主張其已施作完成系爭工程之工程款金額為236萬1 ,566元，及追加工程款金額為44萬8,833元，惟上訴人僅付 款37萬8,435元，尚餘243萬1,964元未給付，爰依系爭契約 第6條、第7條、系爭契約之報價單、民法第490條、第491條 、第179條規定，請求被上訴人給付上開款項等語。為上訴 人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件爭點為：㈠被上訴人 請求上訴人給付已施作工程款及追加工程款，是否有理？上 訴人得否以被上訴人工程延誤履約進度及工程品質不符合約 定為由拒絕給付？㈡被上訴人已施作工程款金額為何（不含 追加工程）？㈢系爭工程有無追加工程？若有，追加工程款 金額為何？㈣上訴人以修繕與後續施作費用108萬9,905元抵 銷，是否有據？如有理由，其合理金額為何？ ㈠被上訴人得請求上訴人給付已施作工程款及追加工程款，上 訴人不得以被上訴人工程延誤履約進度及工程品質不符合約 定為由拒絕給付？ 1.系爭契約第6條工程結算約定：「工程施工項目與數量應以 合約圖說及工程施工規範為依據，其結算方式除合約另有約 定者外，辦理方式如下：實作數量結算。」第7條估驗款之 給付約定：「㈠工程款之支付，由乙方（即被上訴人）依下 列規定申請估驗計價（每月底25日至次月1日前送甲方（即 上訴人）相關估驗所需文件及發票，次月底放款），經甲方 核實後給付之。但該估驗計價不得視為該工作（物）業已驗 收合格。1.乙方（應為「甲方」之誤繕）於合約簽訂後支付 如下：a.第一次計價50%現金票；50%月結30天期票。b.第二 次以後計價50%現金票；50%月結30天期票」（見原審卷一第 32頁反面至第33頁），是系爭工程採實作實算方式辦理計價 ，於被上訴人完成系爭契約約定工作項目之施作後，得依各 工作項目實際施作數量，向上訴人請求給付已完成施作各工 作項目數量之工程款。工程款之計算既依實際施工之情形計 算，故並無未完成所有工程，即無法請款之情事。是以，上 訴人辯稱被上訴人未完工，不得請求工程款等云云，應無可 採。 2.上訴人雖辯稱系爭工程應依施工預定進度表於102年12月1日 起開始施作，並於103年1月15日竣工云云，並提出業主核定 之施工預定進度表、禾昌公司102禾營(故)字第102102303號 、第000000000號函、世曦公司(102)CM故宮字第00009號函 為證（見原審卷一第142、143頁；見本院卷第94至98頁）， 固可認世曦公司於102年11月29日核定施工預定進度表。惟 兩造係於102年12月1日簽訂系爭契約，為兩造所不爭，國立 故宮博物宮係於102年12月3日核定該施工預定進度表，有國 立故宮博物院依業主102年12月3日台博秘字第1020011443號 函在卷可參（見原審卷一第142頁），故該預定進度表核定 時間晚於兩造簽約時間，兩造自無可能以該預定進度表作為 系爭契約所附文件。再者，系爭契約第1條第1項雖約定：「 乙方（即被上訴人）應依預定進度桿狀圖或網狀圖之進度施 作」（見原審卷第34頁反面），而上開禾昌公司102年10月2 3日102禾營業(故)字第102102303號函於102年10月23日送交 予世曦公司之故宮道路整建工程預定進度表（見本院卷第94 頁），核與國立故宮博物宮於102年12月3日核定之施工預定 進度表（見原審卷一第142頁），在版本（內容）方面，有 所不同。且依證人即國立故宮博物院之承辦人員趙修美於原 審證稱：這個案子是102年10月1日開工，開工以後第一個月 就開始落後了，第一個里程碑11月1日禾昌就有進度沒有完 成，所以開工後很明顯就有進度落後的情況。禾昌公司本來 是承諾11月份就要開始進行剛性路面，但是沒有做到。我可 以提供最原始的施工進度表，禾昌當時有提供給我們，但是 沒有按照進度施作，剛剛我看到的被證1是禾昌已經落後後 ，修正過的工程進度表等語（見原審卷二第118頁反面、第 119頁反面、第120頁、第121頁），足見上訴人自始即未依 禾昌公司與國立故宮博物院間契約約定之進度施工，且於兩 造間簽約之102年12月1日前即已發生。況依上開國立故宮博 物院核定之施工預定進度表（見原審卷一第142頁）所示， 剛性路面應於102年11月施作，上訴人卻於102年12月1日方 與被上訴人簽約。上訴人復未證明兩造合意以該預定進度表 作為系爭工程履約期限之依據，是上訴人辯稱系爭工程之履 約期限以該施工預定進度表為依據云云，不足可採。 3.上訴人復辯稱被上訴人施作系爭工程有進度落後之情云云， 並提出監造單位103年1月10日103CM故宮字第00006號函、業 主103年3月19日台博秘字第1030002789號函、台博秘字第10 30003143號函、台博秘字第1030003011號函、103年3月24日 台博秘字第1030003339號函、103年3月27日台博秘字第1030 003136號函、103年4月8日台博秘字第1030003832號函、監 造單位103年5月2日103CM故宮字第00127號函、業主103年5 月8日台博秘字第1030004754號函等件為證（見原審卷一第1 44至149、151至153頁）。惟系爭契約第9條履約期限約定： 「合約工程應於下列期限內全部竣工：自簽約日起配合工地 進度施工，若因施工期間不可歸責於乙方（即被上訴人）之 責任，則工期另計」（見原審卷一第33頁），故兩造未約定 明確之竣工期限，僅約定被上訴人施作系爭工程應配合故宮 道路整建工程之工地進度施工，蓋被上訴人所承攬之系爭工 程僅為故宮道路整建工程中之水泥混凝土鋪面、水溝、人行 道工程等，且系爭工程之施工範圍未包含原有鋪面破碎、開 挖、運棄、整地、場鑄溝蓋板（BD型）上5cm緣石施工、挖 土機破碎、開挖及土方運棄、原有溝牆高度調整（降低或升 高）等工作，有報價單備註欄記載可佐（見原審卷一第48頁 ），故系爭工程之工程進度需配合故宮道路整建工程之其他 工程施工進度作調整，無確定之竣工期限。且觀諸上開函文 關於業主或監造單位所指稱之施工進度落後情形，係指故宮 道路整建工程施作進度落後，尚無法證明被上訴人施作系爭 工程有延誤之情形。又依證人趙修美於原審證稱：這個案子 是102年10月1日開工，開工以後第一個月就開始落後了，第 一個里程碑11月1日禾昌就有進度沒有完成，所以開工後很 明顯就有進度落後的情況。禾昌公司本來是承諾11月份就要 開始進行剛性路面，但是沒有做到等語（見原審卷二第118 頁反面、第120頁正反面），足見兩造於102年12月1日簽約 前，上訴人業有遲延之情形。另參諸世曦公司103年1月10日 103CM故宮字第00006號函說明一記載：「一、依據貴公司所 提報之施工進度表，迄12月底預定進度42.8%，實際進度34. 15%，已落後8.65%…二、東側院區道路包含剛性路面，施工 進度始終無法展開，請貴公司增派施工機具確實做好路床滾 壓工作後，進行級配粒料底層工作」（見原審卷一第144頁 ），可知上訴人自行負責之前置工程既有延誤，上訴人於被 上訴人進場施作前已有進度落後之情形。上訴人辯稱被上訴 人系爭工程有延誤履約進度云云，應無可採。 4.上訴人辯稱被上訴人未為竣工通知，伊得依系爭契約第25條 約定拒絕付款云云，惟依系爭契約第25條但書約定：「甲方 （即上訴人）須配合業主辦理竣工者，依業主與甲方間之約 定辦理，以甲方向業主報請竣工日為準」（見原審卷一第35 頁），故應以上訴人與禾昌公司或國立故宮博物院之約定辦 理竣工事宜，而上訴人自始至終未曾通知被上訴人配合辦理 竣工。又系爭契約第26條（結算）約定：「合約工程於竣工 次日起7日內，乙方（即被上訴人）應主動會同甲方（即上 訴人）丈量數量，辦理結算，逾期甲方得逕行辦理，乙方對 於甲方自行丈量之結果，不得異議」（見原審卷一第35頁） ，故竣工之通知，僅係因系爭契約為實作實算契約，為辦理 結算而有通知竣工之需要。又縱令未通知，依照上開約定， 亦僅係上訴人得自行丈量，被上訴人對上訴人自行丈量之結 果不得異議，並非上訴人即得據此拒絕付款。此外，系爭工 程業經國立故宮博物院驗收與辦理竣工完畢，相關工程數量 亦由故宮博物院提出工程結算明細表而得確定（見原審卷二 第155頁至第161頁），並無無法計算工程款之情形。職是， 上訴人以被上訴人未通知竣工，不得請求給付工程款云云， 應無可採。 5.系爭契約第7條第2項第1款、第2款約定：「乙方（即被上訴 人）如有下列情形之一者，甲方（即上訴人）得暫不給付估 驗款，至乙方履行或完成改善為止。1.工程延誤履約進度， 當乙方按照甲方所核定預訂進度施工時，發生累計施工進度 較預定進度落後達百分之五以上者…2.已施作之工程或材料 不符合合約約定之品質，經甲方通知更改或更換，而乙方未 於期限內改善或履行者」（見原審卷一第33頁），若被上訴 人按照上訴人所核定預定進度施工時，發生累計施工進度較 預定進度落後達百分之五以上時；或已施作工程或材料不符 合契約約定之品質，經上訴人通知更改或更換，而被上訴人 未於期限內改善或履行時，上訴人得暫不給付估驗款，至被 上訴人履行或完成改善為止。而上訴人得暫不給付之估驗款 期別，應在被上訴人有進度延誤或品質不符事實條件發生以 後之估驗款。且參諸系爭契約第26條（結算）約定：「合約 工程於竣工次日起七日內，乙方應主動會同甲方丈量數量， 辦理結算，逾期甲方得逕行辦理，乙方對於甲方自行丈量之 結果，不得異議」（見原審卷一第35頁），可知上訴人固得 以系爭契約第7條第2項第1款、第2款約定暫不給付估驗款， 然於系爭工程完工後，上訴人仍應就被上訴人完成施作工作 項目之數量予以結算，並給付工程款予被上訴人。故宮道路 整建工程於103年6月13日竣工，包含水泥混凝土鋪面、水溝 工程即系爭工程已施作完成，有業主103年10月1日台博秘字 第1030010176號函、104年4月30日台博秘字第1040003642號 函存卷可參（見原審卷一第186頁；原審卷二第153至166頁 ）。參諸證人簡志宏於原審證述：「（法官問：原告係於何 時未繼續施作而退場？）那部分已經做到一個階段，退場是 因為被上訴人有請款的問題，德林沒有依照契約付錢給洲邑 ，所以被上訴人就沒有繼續施作，絕大部分的工程當時已經 完工」「（法官：原告停止施作前，已完成之『剛性路面施 工』『場鑄溝蓋板（BD型）』『明溝（C型）0.1*0.1』『U 型溝0.4*0.4』等項目之數量，是否如工程計價表所載？） 數量我沒有辦法明確確認，因為沒有丈量過，但是依照合約 位置都有施作。停止施作後就沒有針對這些項目再施作了」 等語明確（見原審卷二第121頁反面），足見被上訴人已完 成工作。故依系爭契約第26條約定，上訴人即應依被上訴人 施作各工作項目之數量辦理結算計價給付工程款。上訴人辯 稱：被上訴人施工有缺失，伊得不給付工程款云云，無足可 採。 ㈡被上訴人已施作工程款金額（不含追加工程）含稅為230萬4 ,320元。 1.「剛性路面施工」「場鑄溝蓋板（BD型）」「明溝（C型）0 .1*0.1」： 被上訴人主張已完成「剛性路面施工」「場鑄溝蓋板（BD型 ）」「明溝（C型）0.1*0.1」等工項施作之數量分別為1,90 4.1㎡、195.1m、132.3m，請求上訴人給付上開工項之工程 款152萬3,280元（未稅）、50萬7,260元（未稅）、6萬6,15 0元（未稅）等語，雖據提出第1至3期工程計價表、施工照 片及平面圖為證（見原審卷一第52至109、120至127頁）。 上訴人除已依第1期工程計價表給付被上訴人第1期工程款37 萬8,435元（扣除10%保留款）外，惟否認第2期及第3期工程 計價表所載工作項目之數量及金額，依舉證責任分配原則， 自應由被上訴人就第2期及第3期工程計價表所載各工作項目 數量及金額負舉證之責，惟被上訴人並未舉證以實其說，自 難以被上訴人主張之數量為本項工程款認定之依據。經原審 函詢業主有關「剛性路面施工」「場鑄溝蓋板（BD型）」「 明溝（C型）0.1*0.1」等工項施作之結算數量，業主國立故 宮博物院函覆上開工項施作之結算數量分別為1857.4㎡、18 8.5m、132.8m，有業主104年3月27日台博秘字第1040002494 號函附卷可稽（見原審卷二第133頁），堪認被上訴人已完 成「剛性路面施工」「場鑄溝蓋板（BD型）」工項施作之數 量分別為1857.4㎡、188.5m。至被上訴人主張「明溝（C型 ）0.1*0.1」工項施作數量為132.3m，既未逾業主上開函覆 施作之數量，自應以其主張施作之數量計價。又系爭契約報 價單所列上開工項之單價分別為800元/㎡、2,600元/m、500 元/m（見原審卷一第38頁），故被上訴人施作上開工項之工 程款金額分別為148萬5,920元、49萬100元、6萬6,150元（ 計算式如原判決附表1項次一、1至3所示）。 2.「U型溝0.4*0.4」「暗溝（U1型）0.3*0.3」： 被上訴人主張已完成「U型溝0.4*0.4」「暗溝（U1型）0.3* 0.3」等工項施作之數量分別為35.4m、9.4m，請求上訴人給 付該工項之工程款8萬8,500元（未稅）、6萬3,920元（未稅 ）等語，並提出第1期工程計價表及施工照片、平面圖為證 （見原審卷一第52至74頁）。而上訴人已依第1期工程計價 表核算給付予被上訴人第1期工程款37萬8,435元（扣除10% 保留款），可認第1期工程計價表所載施作「U型溝0.4*0.4 」「暗溝（U1型）0.3*0.3」等工項施作之數量屬實，是被 上訴人施作上開工項之數量分別為35.4m、9.4m（見原審卷 一第54頁）。又系爭契約報價單所列上開工項之單價分別為 2,500元/m、6,800元/m（見原審卷一第38頁），故被上訴人 施作「U型溝0.4*0.4」「暗溝（U1型）0.3* 0.3」等工項之 工程款未稅金額分別為8萬8,500元、6萬3,920元（計算式如 原判決附表1項次一、4、5所示）。 3.綜上，被上訴人得請求上訴人給付「剛性路面施工」「場鑄 溝蓋板（BD型）」「明溝（C型）0.1*0.1」「U型溝0.4* 0. 4」「暗溝（U1型）0.3*0.3」等工項之工程款合計為219萬4 ,590元（計算式如原判決附表1項次一、6所示），含稅金額 為230萬4,320元（2,194,590×1.05=2,304,319.5，元以下 四捨五入）。 ㈢系爭工程有無追加工程？追加工程款之金額為何？ 1.項次1「獨立柱基礎局部打石、清理及粉刷」、項次2「長形 基礎局部打石、清理及粉刷」： 被上訴人主張上訴人因下包商施作結果不盡理想，乃請伊進 行美化，故追加施作「獨立柱基礎局部打石、清理及粉刷」 及「長形基礎局部打石、清理及粉刷」工項，伊委由圓聖工 程行、源葵工程有限公司（下稱源葵公司）施作，上訴人應 給付伊施作上開追加工項之費用5萬760元、1萬5,300元等語 ，並提出追加工程第1期工程計價表、施工照片、請款明細 、付款單據為證（見原審卷一第110至119頁、原審卷二第41 至47頁）。而觀諸被上訴人提出之現場施工照片（見原審卷 一第113至115頁）所示，被上訴人確有施作木棧道柱基礎粉 刷工作。「獨立柱基礎局部打石清理及粉刷、長形基礎局部 打石清理及粉刷」工程乃木棧道下方獨立柱與長形基礎之粉 刷，此觀照片即明（見原審卷一第113、115頁）。核對系爭 契約報價單（見原審卷一第38頁），木棧道柱基礎工程非該 報價單所列工作項目，即為系爭契約外追加施作之工項，故 被上訴人得請求上訴人增加給付木棧道柱基礎粉刷工作之費 用。再者，被上訴人委由圓聖工程行施作木棧道柱基礎粉光 之費用「故宮木棧道粉光」3萬5,250元，有請款單、付款單 據在卷可稽（見原審卷二第41、43頁）。至於「木棧道」6, 050元、「人工費」1萬3,000元部分，業據上訴人否認此與 本工項無關，被上訴人復未舉證以實其說，是上訴人辯稱打 石清理、粉刷與裝設木棧道、工資無關云云，堪以憑採。另 按未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按 照習慣給付。民法第491條第2項定有明文。本件兩造就追加 工程之報酬如何計算並未約定，又承包商提出以實際支付下 包金額加計10%之管理費（含利潤）作為追加工程款，該主 張原則合理，唯應考慮支付下包有無浪費等情事，支付金額 是否合於時價等情，有台北巿土木技師公會105年7月12日北 土技字第10500001046號函附卷可稽（見本院卷第137頁）。 故被上訴人所稱10%管理費，實際上並非單純管理費，而應 包括合理利潤，而加計10%管理費及利潤係符合工程慣例， 此觀故宮博物院工程結算明細亦列有「承商利潤、保險及管 理費10%」（見原審卷二第157頁反面）即明，足見被上訴人 主張其實際支付下包商之金額作為追加工程款應另加計10% 管理費（含利潤），方符合工程實務慣例等語，堪以信實。 故被上訴人施作此部分工作之報酬應為3萬8,775元（35,250 元×1.1=38,775元）。逾此範圍之請求，自非正當。 2.項次4、10「東側道路BD型溝蓋鋼筋工資及小緣石組模粉刷 工」： 被上訴人主張上訴人因認下包商施作結果不理想，請伊進行 美化，伊乃委由圓聖工程行、源葵公司施作，並提出追加工 程第1、2期工程計價表、施工照片、請款明細、付款單據為 證（見原審卷一第110至119、131至132頁、原審卷二第41至 47頁），且系爭契約報價單備註第5點記載：「不含場鑄溝 蓋板（BD型）上5cm緣石施工」（見原審卷一第38頁），被 上訴人系爭工程施作範圍不包含鑄溝蓋板（BD型）上5cm路 緣石之施作，惟觀諸被上訴人提出之現場施工照片（見原審 卷一第132頁），可知其業已進行場鑄溝蓋板上5cm路緣石之 施作，是該5cm路緣石工項之施作為系爭契約外追加施作之 工項，且經被上訴人施作，被上訴人自得請求上訴人增加給 付施作5cm路緣石工項之費用。至被上訴人主張：原本場鑄 溝蓋板（BD型）單價為500元，嗣上訴人要求東側部分變更 為小緣石組模，西側部分則未變更，故西側部分維持原來單 價500元，東側部分單價變更為750元，其中差額250元即為 追加所產生之費用等語，雖據提出源葵公司請款單、被上訴 人公司小包廠商計價表為證（見原審卷二第45、47頁），惟 為上訴人所否認，且兩造於系爭契約書中約定由被上訴人施 作「場鑄溝蓋板（BD型）」之工項，有系爭契約報價單附卷 可稽（見原審卷一第38頁），此一工項非屬追加工程。又上 開源葵公司請款單、被上訴人公司小包廠商計價表（見原審 卷二第45、47頁）所載「場鑄溝蓋板（BD型）（東側）」之 單價為750元，亦係被上訴人及其小包鼎軒工程有限公司自 行記載之內容，而單價異動與工項之追加無關，是被上訴人 此部分之主張，應無可採。又被上訴人委由圓聖工程行施作 「溝蓋半圓粉光」之費用為1萬5,160元（未稅），有請款單 、付款單據附卷可稽（見原審卷二第41、43頁）。另被上訴 人主張其實際支付下包商之金額作為追加工程款應另加計10 %管理費（含利潤），方符合工程實務慣例等語，堪以信實 ，已如上述。故被上訴人得請求上訴人施作此部分工作之報 酬為1萬6,676元（15,160X1.1＝16,676）。 3.項次5「預鑄陰井材料H=90cm」： 被上訴人主張因上訴人要求追加施作「預鑄陰井材料H=90cm 」3座，且禾昌公司與業主辦理第2次變更時亦有追加施作本 項數量3座，故上訴人應給付本項費用1萬500元（未稅）等 語，業據提出施工照片、付款單據、請款明細表、送貨單為 證（見原審卷一第116至119頁、原審卷二第24至32頁），復 經上訴人自認在卷（見原審卷二第61頁反面），堪信為真實 。是被上訴人請求上訴人給付本項施作費用1萬500元（未稅 ），核屬有據。 4.項次6「400涵管材料」： 被上訴人主張上訴人追加施作「400涵管材料」工項，應給 付本項施作費用2,500元（未稅），業據提出施工照片、付 款單據、請款明細表、送貨單等為證（見原審卷一第116至1 19頁、原審卷二第24至32頁），且為上訴人所自認（見原審 卷二第62頁反面），故被上訴人請求上訴人給付本項施作費 用2,500元（未稅），亦屬有據。 5.項次7「運費」： 被上訴人主張因運送上訴人追加施作之「預鑄陰井材料H=90 cm」「預鑄陰井材料H=120cm」，致需增加支出必要之運費6 ,000元等語，並提出請款單及簽收單為證（見原審卷二第31 、32、38、39頁），惟上訴人僅承認運送「預鑄陰井材料H= 90cm」部分之運費，餘則否認之。而被上訴人得請求「預鑄 陰井材料H＝90cm」費用，不得請求「預鑄陰井材料H=120cm 」費用，已如前述，是被上訴人僅得請求運輸上開「預鑄陰 井材料H＝90cm」所支出運送之必要費用，又被上訴人委由 鑫長青工程有限公司運送上開預鑄陰井，所支出之運費為2, 000元（未稅），有付款單據、請款單、簽收單在卷足憑（ 見原審卷二第30至32頁），故被上訴人得請求上訴人給付本 項之費用為2,000元（未稅）。 6.項次8「測量工資」： 被上訴人主張上訴人因現場測量工不足，請伊提供測量工， 故上訴人應給付測量工資12工之費用3萬3,600元（未稅）等 語，業據提出點工簽收單、付款單據、請款單等為證（見原 審卷二第48至50、42至44頁），且被上訴人於102年12月30 日至103年1月14日間共計提供12工之測量工與上訴人，有點 工簽收單附卷可稽（見原審卷二第48至50頁），上開簽收單 據均經上訴人現場人員簽認，且經證人即曾經擔任上訴人工 地主任簡志宏證稱簽收單上其簽名真正屬實（見原審卷二第 125頁），堪信為真實，故被上訴人確有提供測量點工共計 12工與上訴人，又點工之工資每工為2,600元（見原審卷二 第41、43頁）。是被上訴人支付測量點工之費用為3萬1,200 元（2,600×12＝31,200，未稅）。另被上訴人主張其實際 支付下包商之金額作為追加工程款應另加計10%管理費（含 利潤），方符合工程實務慣例等語，堪以信實，業如前述。 職故，被上訴人得請求上訴人施作此部分工作之費用為3萬4 ,320元（31,200X1.1＝34,320）。 7.項次9「技術工資」： 被上訴人主張上訴人因現場技術工不足，請伊提供技術工， 故上訴人應給付技術工資7.5工之費用2萬1,000元（未稅） ，業據提出點工簽收單、付款單據、請款單為證（見原審卷 二第48至50、42至44頁）。且被上訴人於103年1月1日、103 年1月14日（誤載為102年1月14日）、103年1月17日共計提 供5.5工之技術工與上訴人，有點工簽收單附卷可稽（見原 審卷二第48、50頁），上開簽收單據均經上訴人現場人員簽 認，且經證人簡志宏證稱簽收單上其簽名真正屬實（見原審 卷二第125頁），自堪信為真實。故被上訴人確有提供技術 點工共計5.5工予上訴人。又點工之工資每工為2,600元（見 原審卷二第41、43頁），被上訴人支付技術點工資之費用1 萬4,300元（2,600×5.5＝14,300，未稅）。又被上訴人主 張其實際支付下包商之金額作為追加工程款應另加計10%管 理費（含利潤），方符合工程實務慣例等語，堪以信實，已 如前述。故被上訴人得請求上訴人施作此部分工作之費用為 15,730元（14,300X1.1＝15,730）。 8.項次11「65*45*5 格柵蓋材料追加」： 被上訴人主張上訴人追加施作「65*45*5格柵蓋材料追加」 工項，且禾昌公司與業主辦理第1次變更時亦有辦理追加此 項目，故上訴人應給付本項費用6萬7,600元（未稅）等語， 為上訴人所否認。查系爭契約報價單工項二、2「場鑄溝蓋 板（BD型）」備註欄記載規格為「含65*45*5cm鍍鋅格柵＋ 故宮公物@5m1組及免拆鐵板厚度3mm」（見原審卷一第38頁 ）。且依場鑄溝頂板（BD型）詳圖施工圖記載「鍍鋅格柵蓋 板@5m」（見原審卷三第15頁），可知場鑄溝蓋板（BD型） 格柵蓋板系爭契約原定每5公尺一座。又禾昌公司與業主於 辦理第一次契約變更時辦理追加「鍍鋅格柵蓋及框座」29座 ，此觀業主第一次契約變更投標標價清單（調整後）項次壹 、二、10工作項目「鍍鋅格柵蓋及框座，45×65cm」、本次 增減29（見原審卷二第158頁）即明。且場鑄溝頂板（BD型 ）詳圖記載「鍍鋅格柵蓋板@3m」（見原審卷三第16頁）， 因「場鑄溝蓋版（BD型）」之鍍鋅格柵蓋板由每5公尺設置1 座，變更為每3公尺設置1座，是業主乃變更追加29組鍍鋅格 柵蓋板及框座（見原審卷二第158頁）。而「場鑄溝蓋板（B D型）」施作數量為188.5m，若依系爭契約約定每5公尺設置 1座鍍鋅格柵蓋板，約需設置39座（188.5÷5+1=39，小數點 以下四捨五入），經變更為每3公尺設置1座，則約需設置64 座（188.5÷3+1=64），是變更設計後增加施作之鍍鋅格柵 蓋板為25座（64-39=25）。復參酌系爭契約報價單所載「場 鑄溝蓋板（BD型）」工項單價為2,600元，依此計算被上訴 人得請求上訴人給付本項追加之費用為6萬5,000元（2,600 ×25=65,000，未稅）。 ⒐項次13「8"PVC 管埋設」： 被上訴人主張上訴人追加施作「8"PVC管埋設」工項，應給 付本項之費用4萬6,800元（未稅），業據提出施工照片、請 款單、付款單據、收款對帳單、貨物保管單等為證（見原審 卷一133至135頁、原審卷二第51至54頁），且觀諸被上訴人 所提出之現場施工照片（見原審卷一第133至135頁），可知 被上訴人確已施作PVC管相關之埋設工作，而PVC管埋設工作 並非系爭契約報價單所列之工作項目（見原審卷一第38頁） ，核屬於系爭契約外追加施作之工項。又被上訴人施作本工 項所進場之8" PVC管材料共計3支（每支5M），依此計算被 上訴人施作本項之長度為15公尺，有大冠五金有限公司之收 款對帳單、貨物保管單在卷足憑（見原審卷二第53至54頁） 。又每公尺施作單價為1,800元，有大冠五金有限公司及鋐 城企業有限公司請款明細表可佐（見原審卷二第51頁、原審 卷三第17頁），依此計算被上訴人得請求本項施作費用為2 萬7,000元（15×1,800=27,000，未稅）。 ⒑綜上，被上訴人得請求上訴人給付追加工程款之金額合計為 21萬2,501元，含稅金額為22萬3,126元（212,501元×1.05 ＝223,126.05元，元以下四捨五入）。 ㈣按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除 依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外 ，並得請求損害賠償。民法第495條第1項定有明文。本件上 訴人得否請求被上訴人給付修繕費用，並以之抵銷？茲就上 訴人主張之瑕疵損害賠償論述如下： 1.原判決附表2項次1、2未雇用完足工人施作剛性路面工程： 上訴人辯稱因被上訴人施作期間未備齊該有人力，致施工進 度異常緩慢，伊為被上訴人僱用點工施作剛性路面工程，點 工費用5萬1,975元、4萬950元，應由被上訴人負擔云云，並 提出請款單及點工明細為證（見原審卷一第168至172頁）。 惟依系爭契約第22條前段約定：「本工程於施工期間，如甲 方（即上訴人）認為必須增加工人或夜間加班時，乙方（即 被上訴人）不得拒絕，並不得要求加價」（見原審卷一第34 頁反面）。被上訴人施作期間有施工人力是否不足，與被上 訴人施工有無瑕疵並無關係，且被上訴人僅負於約定期限內 完工之義務，倘上訴人認有增加工人之必要，自應依上開約 定要求被上訴人增加工人，而非自行點工施作，是上訴人不 得請求被上訴人賠償給付本項費用。 2.原判決附表2項次3、4施工時未備妥機具施作剛性路面澆置 工程： 上訴人辯稱因被上訴人施工時未備齊水車，且施工現場髒亂 ，伊乃指派水車到場，受被上訴人指揮施工，致花費5萬715 元與2萬3,205元，應由被上訴人負擔云云，並提出請款單、 水車明細為證（見原審卷一第177至180頁）。惟參諸系爭契 約報價單備註第3點約定：「不含鋼筋、混凝土及水泥、砂 材料」（見原審卷一第38頁），是被上訴人施作系爭工程所 需之鋼筋、混凝土、水泥、砂等材料係由上訴人提供，非屬 被上訴人於系爭契約應負擔之義務。且依證人簡志宏證稱： 「（請提示原審卷一第177至180頁）問：水車部分是洲邑原 來需要施作的範圍嗎？）不是，水車是單純因為材料是德林 提供，運輸的車輛是德林要處理，水車要負責清理運輸的車 輛，不然混凝土塊的材料會遺留在車上」等語（見原審卷二 第123頁反面至第124頁），足見宏運工程行提供之水車係用 作清理運輸混凝土車輛之用。又系爭工程所需混凝土材料既 由上訴人提供，非屬於系爭工程施作範圍，則為清理混凝土 運輸工具所生清理費用自非屬系爭契約之施作範圍，被上訴 人無須負擔此部分費用。 3.原判決附表2項次5、6 施工時未備妥施工工具： 上訴人辯稱：因被上訴人施作時未備妥施工用具，伊向春和 五金行購買，被上訴人應負擔此部分費用1萬848元云云，並 提出請款單、請款明細為證（見原審卷一第202至206頁）。 惟上訴人所稱施工用具為紅丹漆、長毛刷、松香水、長橡膠 手套，上開請款明細備註欄有記載「鋼棒防銹」（見原審卷 一第203頁反面、第205頁反面至第206頁），此係用於鋼棒 材料之防銹。且依證人簡志宏證稱：「（問：是否知道洲邑 跟德林的合約是連工帶料還是只有工？）單純的工，料的部 分原則上是德林提供，像剛性路面鋼筋跟混凝土是德林提供 …」等語（見原審卷二第123頁反面），足見系爭工程之剛 性路面工程施作所需材料係由上訴人提供，故剛性路面所需 之鋼棒防銹材料應屬上訴人供料之範圍，所生防鏽處理費用 自應由上訴人負擔，故上訴人主張被上訴人應負擔本項費用 云云，尚難採憑。 4.原判決附表2項次7未檢附鍍鋅格柵成分證明： 上訴人辯稱依系爭契約第16條第7項約定，被上訴人應檢附 品質證明文件，惟被上訴人施作之鍍鋅格柵板未檢附品質證 明，伊送請台興科技股份有限公司（下稱台興公司）進行檢 驗費用共1,800元，應由被上訴人負擔云云，並提出請款單 、應收帳款請款明細為證（見原審卷一第207頁正反面）。 而系爭契約第16條品質保證第7項約定：「施工完成乙方（ 即被上訴人）即須配合開立相關產品出廠證明、產品材質證 明及產品保固書等相關證明文件」（見原審卷一第34頁）， 被上訴人於施工完成後固應配合開立產品出廠證明、產品材 質證明及產品保固書等證明文件，惟觀諸上訴人所提出本項 費用之應收帳款請款明細（見原審卷一第207頁反面），上 訴人委託台興公司進行鍍鋅格柵蓋板之鍍鋅量及鍍鋅均勻性 試驗，台興公司分別於103年1月24日及2月5日完成上開試驗 報告，是上開鍍鋅量及鍍鋅均勻性試驗，應屬上訴人於系爭 工程施工期間所辦理之材料檢驗及試驗，即上訴人於鍍鋅格 柵蓋板材料進場時，對該材料辦理之抽驗及檢驗作業，屬於 上訴人為施作整體故宮道路整建工程品質管理作業之範疇， 而業主已結算自主品管及試驗費用予禾昌公司（見原審卷二 第157頁反面），即與系爭契約第16條第7項約定被上訴人應 於系爭工程完成後開立產品出廠證明、產品材質證明及產品 保固書之義務不同。況兩造未約定該抽驗檢驗費用應由被上 訴人負擔，則上訴人履行其與業主之契約責任，所支出之品 質管理作業費用，應由上訴人負擔，上訴人辯稱被上訴人應 負擔本項費用云云，應無可採。 5.原判決附表2項次8施工時未備妥施作材料： 上訴人辯稱因被上訴人施工時未備妥施作材料，致其向筠發 企業有限公司購買無收縮水泥20包，費用共計5,880元，應 由被上訴人負擔云云，並提出請款單、對帳明細表為證（見 原審卷一第208頁正反面）。惟系爭契約報價單備註3.載明 ：「不含鋼筋、混凝土及水泥、砂材料」（見原審卷一第38 頁），是施工所需之無收縮水泥材料費用，自應由上訴人負 擔，上訴人辯稱被上訴人應負擔本項費用云云，即不可採。 6.原判決附表2項次9路面掃紋深度不一致： 上訴人辯稱因系爭工程有掃紋深度不足之瑕疵，上訴人乃發 包升源工程行修補，共計花費6萬8,000元，又上訴人遭業主 與禾昌公司依約減價收受，減價金額為11萬7,310元，並處 罰違約金2萬3,462元，上開金額支出均可歸責於被上訴人云 云，並提出請款單、請款明細表、業主相關事項回復表為證 （見原審卷一第166至167頁、原審卷二第205頁）。被上訴 人則主張：此瑕疵產生係因上訴人要求被上訴人於氣候不穩 情形下施工，被上訴人已行文告知上訴人不適合施工，依民 法第509條規定，被上訴人不負此部分瑕疵之損害賠償責任 等語。經查： ⑴證人即禾昌公司現場人員簡嘉華證稱：「（問：請問施工過 程中為何會有剛性路面掃紋不均之缺失及原因為何？）應該 是洲邑公司專業廠商要知道我們這個案子要有3mm的掃紋， 故宮後續給我的要求是指說拿量具檢測，總共打了10次混凝 土，10次中都有深度未達3mm部分，這應該是洲邑公司的問 題」「（問：請問依你的記憶，被上訴人施工過程中天候狀 況如何？）灌漿有兩個區塊是灌到一半下雨，另外八個區塊 沒有下雨。」「（問：八個區塊沒有下雨部分是否也有掃紋 不均的缺失？）掃紋不均是十個區塊都有。」等語（見原審 卷二第141頁），是被上訴人施作之剛性路面均存有掃紋不 均之瑕疵，掃紋不均之瑕疵並非均係天候下雨之因素所致。 被上訴人雖以證人簡嘉華自稱為禾昌公司員工，惟其簡嘉華 實際上即為上訴人系爭工程承辦，其刻意隱瞞此身分為由， 否認其證詞之真正，惟未舉證，自難否認證人簡嘉華之憑信 性。再依證人即業主國立故宮博物院承辦人員趙修美證稱： 因剛性路面完成後就要作掃紋的工作，因為有下雨，混凝土 需要硬化時間，所以掃紋受到影響。掃紋深度不夠是因為下 雨所造成。主要就是下雨，我們當時認為應該可以有防護措 施，譬如搭棚子等，因為是戶外工程，不可能等天氣好才能 施作，剛性路面灌漿的時候天氣是好的，灌漿完要掃紋的時 候，開始下雨，被上訴人只有用帆布，一邊作一邊下雨，會 沖刷掉表面的漿。正常應該在天候好的時候施作，因為剛性 路面是永久性的，可是天候持續不好，整個工程進度會受阻 ，這時候就需要因應措施，進場做完後下雨，他只有用帆布 處理，但是依現場狀況帆布應該是不夠，可能要搭棚子比較 好，事後是等到帆布拉開以後表面有沖刷的問題等語（見原 審卷二第120、121頁），是掃紋深度不足之瑕疵，係被上訴 人於下雨時施作未做足夠之防護措施所致，乃可歸責於被上 訴人之事由，被上訴人主張伊無搭棚義務，且於下雨天施工 ，乃依上訴人指示云云，應無可採。 ⑵按於定作人受領工作前，因其所供給材料之瑕疵或其指示不 適當，致工作毀損、滅失或不能完成者，承攬人如及時將材 料之瑕疵或指示不適當之情事通知定作人時，得請求其已服 勞務之報酬及墊款之償還，定作人有過失者，並得請求損害 賠償。民法第509條定有明文。民法第509條規定承攬人得請 求定作人給付其已服勞務之報酬，須具備定作人所供給之材 料有瑕疵或指示不適當，致工作毀損、滅失、或不能完成， 且兩者間有因果關係，及承攬人於事先已及時將材料之瑕疵 或指示不當情形通知定作人為要件（最高法院91年度台上字 第712號判決意旨可參）。本件被上訴人雖陳稱：其於103年 2月10日函知上訴人，若於氣候不穩定時繼續施工，所導致 品質不佳之缺失，其不負責云云，並提出備忘錄為證（見原 審卷二第10頁），而上開備忘錄固記載：「主旨：有關故宮 博物院道路整建工程剛性路面混凝土澆置施工事宜…剛性路 面混凝土澆置作業，施作時程冗長（約8至12小時），近日 因氣候頗不穩定，降雨機率偏高，為確保該工項之施工品質 ，建請貴公司待天候穩定再行施工，倘若執意實施，本公司 自該配合施工，但如因降雨導致該項澆置作業無法達到設計 要求之品質時，其缺失責任概由貴公司自理，本公司歉難承 擔過失責任…」等語。惟依證人簡嘉華證稱：我見過上開函 文，我是跟當時上訴人公司工地主任簡志宏說這個部分也是 很奇怪的一件事情，剛性路面分好幾個區塊澆置，簡志宏有 問我何時灌漿但我不能回答這個問題，應該是由上訴人公司 自己決定，且對禾昌公司來說有履約問題，相對我跟簡志宏 講說這一間被上訴人對上訴人也有履約問題，要不要灌應該 是他們依天氣狀況而定。看到這篇函文的時候有個區塊有灌 漿灌到晚上有一點下雨，所以表面上有下雨痕跡，我在猜被 上訴人發這函文應該是要撇開責任。上訴人或禾昌公司在收 到上開函文，沒有要求被上訴人進行剛性路面的澆置作業， 我沒有跟被上訴人公司的人講，應該是他們要視天氣狀況決 定是否要澆置。作剛性路面工項的時候，分很多階段，第一 個階段如果下豪雨、雷雨，一般工程慣例是不能施工的，但 是如果是小雨就可以作業，後續澆置部分，業主也是要求禾 昌公司不能在下雨天灌漿，有時候天氣狀況是我們很難預測 的，現場發生過明明好天氣但是晚上下雨。灌漿灌到一半碰 到下雨，下雨的部分是任何人都無法預料的。我不清楚最後 何人決定繼續施作剛性路面，以我來說我從來沒有下達下雨 灌漿的指示。真的做工程的人也不可能下這樣的指示等語（ 見原審卷二第139頁反面、第140頁），足兇被上訴人自應本 其工程專業，就系爭契約關於剛性路面掃紋深度品質要求及 現場天候狀況綜合判斷評估施作流程、方法，並採取必要防 護措施。簡嘉華於收受被上訴人通知氣候不佳施作將影響掃 紋深度之函文後，未指示下雨灌漿，被上訴人復未舉證證明 上訴人有指示其於下雨時施作剛性路面灌漿掃紋，自難認上 訴人有指示不適當之情形，被上訴人據此以為免責事由，委 無可採。 ⑶因被上訴人施作剛性鋪面有掃紋深度不足之瑕疵，上訴人乃 催請被上訴人辦理改善作業，有禾昌公司103年4月22日103 禾營（故）字第103042201號函附卷可稽（見原審卷一第154 頁），且經證人簡志宏證述上訴人在被上訴人未退場前發現 瑕疵後以口頭通知被上訴人進場修補等語（見原審卷二第12 2頁），惟被上訴人並未進場進行上開缺失事項之改善，上 訴人乃委由升源工程行修補剛性路面掃紋深度不足之瑕疵， 支出6萬8,000元，有升源工程行支票請款單及請款明細在卷 足憑（見原審卷二第166、167頁），嗣因業主認上開瑕疵仍 未改善完成，以減價收受方式辦理結案，並對禾昌公司減價 11萬7,310元及扣罰2萬3,462元等情，亦有業主院區道路整 建工程相關事項回復表附卷可佐（見原審卷二第205頁）， 上訴人因此遭禾昌公司扣罰減價收受違約金2萬3,462元及剛 性路面掃紋缺失扣款11萬7,310元，共計14萬772元，有備忘 錄可稽（見原審卷三第4頁），是上訴人委託升源工程行修 補瑕疵及遭禾昌公司扣罰之金額共計20萬8,772元（計算式 ：68,000＋140,772＝208,772），係上訴人因上開掃紋深度 不足瑕疵所遭受之損害，上訴人辯稱其依民法第495條第1項 規定得請求被上訴人給付20萬8,772元等語，自堪採取。 7.原判決附表2項次10填縫作業尚未施作： 上訴人辯稱因被上訴人未完成伸縮縫切割與填縫工項，即拒 絕進場施作，伊乃另發包泉昱工程行進場後續施工，致花費 55萬1,250元，應由被上訴人負擔云云，業據提出請款單、 報價單、合約書為證（見原審卷一第160至165頁），被上訴 人對於系爭工程存有本項瑕疵，且經上訴人催告後未為修補 等情不加爭執，僅爭執上訴人主張本項瑕疵修補費用（見原 審卷二第56頁反面）。而上訴人委由泉昱工程行施作地坪伸 縮縫填補工程係採實作數量辦理結算計價，有上訴人與泉昱 工程行之工程合約可按（見原審卷一第163頁），而泉昱工 程行施作地坪伸縮縫填縫工程完成實作數量金額為34萬2,95 8元，有支票請款單附卷可稽（見原審卷一第160頁），故上 訴人依民法第495條第1項規定，僅得請求被上訴人給付施作 修補填縫工程之費用34萬2,958元。 8.原判決附表2項次11發包好名企業、祥汰工程企業社進行垃 圾清運及模板廢料清理各6,930元與1,680元： 上訴人辯稱因施工範圍現場遺留廢棄物及未拆模之模板，其 委由好名企業、祥汰工程企業社施作，各支出費用6,930元 與1,680元，應由被上訴人負擔等語，業據提出請款單、垃 圾清運明細表、派工單為證（見原審卷一第173至176頁）， 被上訴人雖主張其已拒絕入場施作即不須負擔上開費用，且 上訴人所為清理及清運，距伊退場已逾2個月，兩者間無因 果關係。又上訴人未證明實際支付云云，惟依證人簡嘉華證 稱：被證9應該是上訴人公司對簽單下去寫的，垃圾費是被 上訴人留下的垃圾要人去清，是依照實際狀況現場的人在簽 單寫的，現場垃圾可以看出是哪家公司的，我們再依照比例 計算，被證10模版就是被上訴人的模版，我們找點工清等語 （見原審卷二第142頁）；證人簡志宏證稱：被證9、被證10 （原審卷一第173頁到180頁）應該是工地現場垃圾的部分等 語（見原審卷二第122頁反面），且因被上訴人施工範圍現 場遺留有廢棄物及未拆除模板之缺失，上訴人催告被上訴人 進行改善，有禾昌公司103年4月22日103禾營（故）字第103 042201號函在卷足參（見原審卷一第154頁），並經證人簡 志宏證稱：上訴人發現瑕疵都有口頭催告被上訴人進場修補 等語（見原審卷二第122頁），足見被上訴人依約負有清理 廢棄物之義務，惟被上訴人未進場進行上開缺失改善，上訴 人乃委由好名企業、祥汰工程企業社進行垃圾清運、搬剛性 路面圍籬、模板廢料清理，各支出費用6,930元、1,680元， 有請款單、垃圾清運明細、派工單可按（見原審卷一第173 至176頁），足見上訴人確有因被上訴人施工範圍內之廢棄 物未清運而另行僱工代為清理受有損害，故被上訴人上開主 張為無可採，上訴人辯稱其依第495條第1項規定，請求被上 訴人賠償此部分費用合計8,610元等語，堪以憑採。 9.原判決附表2項次12被上訴人發包盈繡瑞工程行進行之C型溝 後續施工與瑕疵修補、清理排水孔混凝土渣及截水溝瑕疵修 補： 上訴人辯稱因被上訴人施作之溝渠有缺失未完成改善，乃發 包予盈繡瑞工程行進行修補，支出費用11萬5,000元，應由 被上訴人負擔等語，業據提出請款明細、付款支票等為證（ 見原審卷二第203、204頁），惟為被上訴人所否認。 ⑴「C型明溝積水洩水坡度不良修復」費用8,000元： 因被上訴人施作之C型溝有缺失未完成改善，上訴人乃催請 被上訴人辦理改善作業，有禾昌公司103年4月22日103禾營 （故）字第103042201號函附卷可稽（見原審卷一第154頁） ，且經證人簡志宏證稱有以口頭通知被上訴人修補瑕疵等語 （見原審卷二第122頁），惟被上訴人並未進場進行上開缺 失事項之改善，上訴人乃委由盈繡瑞工程行進行改善，並支 出C型溝積水及洩水坡度不良修復費用8,000元，有施作承商 之請款明細、付款支票等為證（見原審卷二第203、204頁） ，故上訴人辯稱其依民法第495條第1項規定，得請求被上訴 人賠償修繕上開缺失之費用8,000元等語，應可採取。 ⑵「人行道鋪面修復、C型明溝收邊粗糙修復」費用3,000元： 查因被上訴人施作之C型溝有缺失未完成改善，上訴人乃催 請被上訴人辦理改善作業，有禾昌公司103年4月22日103禾 營（故）字第103042201號函在卷可稽（見原審卷一第154 頁），且經證人簡志宏證稱有以口頭通知被上訴人修補瑕疵 等語（見原審卷二第122頁），惟被上訴人並未進場進行上 開缺失事項之改善，上訴人乃委由盈繡瑞工程行進行C型明 溝收邊粗糙修復改善工作，故上訴人得依民法第495條第1項 規定，請求被上訴人給付C型明溝收邊粗糙修復改善費用。 又參酌上訴人委由盈繡瑞工程施作「人行道舖面復舊、C型 明溝收邊粗糙修復」之費用3,000元，惟人行道鋪面修復並 非系爭契約施作之範圍，C型明溝收邊粗糙修復費用約佔上 開施作費用之一半即1,500元，故上訴人得請求C型明溝收邊 粗糙修復改善費用應為1,500元。 ⒑原判決附表2項次13「剛性路面旁水溝頂版排水孔阻塞修復 」費用9,000元： 因被上訴人施作水溝蓋上之排水管有混凝土渣未清理之缺失 ，上訴人乃催請被上訴人辦理改善作業，有禾昌公司103年4 月22日103禾營（故）字第103042201號函附卷可稽（見原審 卷一第154頁），且經證人簡志宏證稱有以口頭通知被上訴 人修補瑕疵等語（見原審卷二第122頁）。又參諸103年5月 15日工程施工查核小組查核紀錄「缺點」欄記載：「第○○ ○區○○○道路之南側水溝蓋版上之排（洩）水孔，部分堵 塞或未按設計圖留設」（見原審卷一第159頁），是被上訴 人並未進場進行上開缺失事項之改善，被上訴人主張其已改 正此項目瑕疵云云，應無可採。上訴人乃委由盈繡瑞工程行 施作「鋼性路面旁水溝頂版排水孔阻塞修復」，並支出水溝 頂版排水孔阻塞修復費用9,000元，有施作承商之請款明細 、付款支票等在卷足憑（見原審卷二第203、204頁），故上 訴人得依民法第495條第1項規定，請求被上訴人賠償修繕上 開缺失之費用9,000元。 ⒒原判決附表2項次14「砌石溝未進場施作」： 上訴人抗辯因被上訴人未進場施作砌石溝，伊委由盈繡瑞工 程行施作，計支出費用2萬900元，應由被上訴人負擔云云， 雖據提出請款單、估價單、請款明細、付款支票為證（見原 審卷二第65至67頁）。惟被上訴人並未施作本項砌石溝工程 ，自無施作瑕疵之可能，故上訴人依民法第227條第1項、第 495條第1項規定，辯稱被上訴人應給付施作砌石溝之費用， 應無可採。 ⒓原判決附表2項次15「約+490m截水溝損壞」費用9萬5,000元 ： 依證人簡嘉華證稱：被上訴人於103年3月底、4月初發生停 工，當時是澆置完成後，被上訴人希望上訴人先支付全部工 程款，但是上訴人只願意付被上訴人部分工程款，要求被上 訴人修繕瑕疵，後來被上訴人沒有修繕。被上訴人停工後， 其有發被證3函文要求完成沒完成的部分，並寫到現場未施 作完成跟有缺失部分。瑕疵就是C型溝沒有洩水坡度，故宮 灌漿後發現下雨水會溢出路面，水溝蓋有一些洩水孔被灌漿 填滿沒有清理，現場遺留一些廢棄模版，內容詳如被證3等 語（見原審卷二第140頁反面、第141頁），可知被上訴人於 103年3月底、4月初停工時，禾昌公司認被上訴人施作工項 存有如禾昌公司103年4月22日函文（見原審卷一第154、155 頁）所示瑕疵。又依禾昌公司上開函文及業主103年5月27日 台博查字第1030005696號函附件施工查核紀錄（見原審卷一 第157至159頁）所示，均無「約+490m截水溝損壞」缺失， 是以尚難認被上訴人施作項目有此部分缺失。況依業主於10 3年12月19日辦理之驗收會議紀錄五、驗收經過㈢現場缺失 第15點記載：「約+490m，截水溝損壞。」（見原審卷二第1 07頁），係截水溝有損壞而需辦理修繕，並非被上訴人施作 該截水溝有瑕疵而需進行修繕，故上訴人辯稱被上訴人應賠 償截水溝損壞之費用云云，應無可採。 ⒔綜上，上訴人得請求被上訴人給付上開費用合計為57萬8,84 0元（208,772元＋342,958元＋8,610元＋8,000元＋1,500元 ＋9,000元＝578840元）。 ㈤按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方債務相抵銷；而抵銷，應以意思表示， 向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按 照抵銷數額而消滅，民法第334條、第335條第1項分別定有 明文。本件被上訴人依系爭契約法律關係得請求上訴人給付 工程款230萬4,320元及追加工程款22萬3,126元，業如前述 ，而上訴人已給付工程款37萬8,435元，為兩造所不爭執， 是被上訴人尚得請求上訴人給付工程款214萬9,011元（2,30 4,320元＋223,126元-378,435元＝2,149,011元）。又上訴 人得請求被上訴人給付相關瑕疵修繕及損害賠償之費用為57 萬8,840元，亦如前述，且無不能抵銷之事由，經依前揭規 定抵銷後，被上訴人尚得請求上訴人給付157萬0,171元（2, 149,011-578,840＝1,570,171）。上訴人逾上開57萬8,840 元所為抵銷抗辯，為無理由，不應准許。 五、綜上所述，被上訴人依系爭契約第7條及承攬契約之法律關 係，請求上訴人給付工程款157萬0,171元，及自支付命令繕 本送達翌日即103年4月29日起至清償日止，按週年利率5%計 算之利息，為有理由，應予准許。至其逾此範圍之請求，則 屬無據，不應准許。原審就上開應准許部分，命上訴人應給 付被上訴人工程款156萬0,101元本息，並准免假執行，駁回 被上訴人其餘請求，其中命給付部分，洵為正當，上訴人上 訴，聲明廢棄，為無理由。就駁回被上訴人請求上訴人給付 10,070元本息部分，尚有未洽，被上訴人附帶上訴論旨指摘 此部分原判決為不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院 廢棄此部分原判決，改判如主文第3項所示。至上開不應准 許部分，原判決駁回被上訴人該部分之訴及假執行之聲請， 並無不合，附帶上訴論旨指摘此部分原判決為不當，聲明廢 棄，為無理由，併予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為一部有理由，一 部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條 、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 10 月 18 日 工程法庭 審判長法 官 徐福晋 法 官 陳秀貞 法 官 楊博欽 正本係照原本作成。 洲邑公司不得上訴。 德林公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提 理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任 律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附 具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任 律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 10 月 18 日 書記官 吳金來 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。