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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 104年度建上字第14號 上　訴　人　珠江營造工程股份有限公司 法定代理人　宋文華 訴訟代理人　楊正評律師 複　代理人　游仕成律師 被　上訴人　世紀鋼鐵結構股份有限公司 法定代理人　賴文祥 訴訟代理人　林志強律師 　　　　　　陳宏奇律師 上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國103 年8月22日臺灣臺北地方法院101年度建字第226號第一審判決提 起上訴，本院於105年1月19日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：原審共同被告萬豐營造股份有限公司（下稱 萬豐公司）承攬業主即原審共同被告苙龍國際開發股份有限 公司（下稱苙龍公司）發包之「嘉義御寶大樓興建工程」， 於民國99年3月8日，萬豐公司與被上訴人就上開工程中之鋼 結構工程（下稱系爭工程）訂立工程物料合約書、工程承攬 合約書，由被上訴人供應鋼結構材料及承攬鋼結構工程，材 料總價、工程總價分別為新臺幣（下同）1億1,473萬9,058 元、5,026萬942元，萬豐公司於同年月29日開立面額550萬 元支票3紙，合計1,650萬元，作為物料契約及工程契約之訂 金，然僅兌現1,100萬元。苙龍公司為使系爭工程順利進行 ，於99年7月16日向被上訴人承諾願就退票金額550萬元負連 帶保證責任。因苙龍公司與萬豐公司發生糾紛，苙龍公司將 系爭工程另發包予上訴人接續承作，並要求被上訴人與上訴 人重新訂立鋼結構材料供應與承攬施作之契約，被上訴人即 於99年11月23日與上訴人訂立工程物料合約書、工程承攬合 約書（以下分稱系爭物料契約、系爭工程契約，合稱系爭物 料及工程契約），材料總價及工程總價同前述與萬豐公司訂 立之契約金額。被上訴人業依約供應鋼結構材料並完成「二 樓頂版」、「三樓頂版」工程，自得請求上訴人給付材料款 6,884,344元及工程款3,015,656元，爰依系爭物料及工程契 約、民法第490條第1項之規定，求為命上訴人給付990萬元 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計 算遲延利息之判決。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲 明不服，提起上訴。被上訴人逾上開金額之請求，經原審為 其敗訴之判決，被上訴人未聲明不服已告確定；另被上訴人 對原審共同被告萬豐公司、苙龍公司之訴，經原審判決後， 被上訴人及萬豐公司、苙龍公司就其敗訴部分均未聲明不服 ，亦均已確定，各該確定部分均不在本院審理範圍，本院不 再予以論述。）被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。 二、上訴人則以： ㈠上訴人就系爭工程與業主苙龍公司於99年10月5日訂立工程 合約，約定上訴人辦理工程管理、取得使用執照、交屋及移 交公設，苙龍公司則給付發包總價12％作為管理費用，上訴 人負責現場工程管理，與被上訴人間契約僅是約定代為申請 估驗並向苙龍公司領款後轉付被上訴人，亦即直接工程款由 業主苙龍公司給付，且依上訴人與苙龍公司間契約第10條第 1項，系爭工程材料屬苙龍公司所有，下包商之選擇亦由苙 龍公司聯繫協調，上訴人並不負責總工程施作之義務。上訴 人並未承擔萬豐公司債務，兩造間簽訂系爭物料及工程契約 為虛偽意思表示，依民法第86條但書、第87條第1項規定為 無效。縱認契約為有效，因苙龍公司於100年2月25日終止與 上訴人間工程管理合約，並於100年6月2日與被上訴人另行 簽署共同承諾書，應認兩造已默示合意解除系爭物料及工程 契約，上訴人無給付工程款義務。 ㈡被上訴人於99年11月23日簽約後，施工進度未達分期付款撥 付表所列「二樓頂版完成」、「三樓頂版完成」之付款條件 ，被上訴人所提出鋼構出貨單僅能證明運送材料進場，無法 認定施作進度；鋼構吊裝日報表為被上訴人單方製作，亦不 足證明施作進度。系爭物料及工程契約第5條付款辦法附有 「融資銀行核撥並撥付款項」之停止條件，被上訴人施工進 度須符合工程分期付款撥付表所定請款要件，由銀行融資撥 付工程及材料款項後，再專款支付予被上訴人，非謂達各階 段工程進度時即給付各階段材料及工程款。另被上訴人工作 有deck板未鋪設、鋼樓梯及剪力釘損壞未完成之瑕疵，未經 上訴人驗收合格，不符系爭工程契約第5條付款辦法之約定 。 ㈢若認上訴人負有給付材料款及工程款義務，然被上訴人未依 工程進度表施作，工程進度落後，上訴人得依系爭物料及工 程契約第9條，向被上訴人請求每遲延1日依合約總價千分之 一計算之逾期違約金；被上訴人應於99年12月6日完成2C鋼 構材料吊裝進場並施作完成，卻未完成，於業主苙龍公司10 0年2月25日終止與上訴人之契約前，被上訴人遲延80日，應 付違約金275,374元（標的物合約總價3,442,172元×1/1000 ×80日）；被上訴人應於99年12月21日完成3C鋼構材料進場 並施作完成，卻未完成，至苙龍公司終止契約時，遲延65日 ，應付違約金223,741元；另4C鋼構材料應於100年1月6日完 成，卻未完成，此部分至苙龍公司終止契約時遲延49日，應 付違約金168,666元；5C鋼構材料應於100年1月22日完成， 亦未完成，此部分遲延33日，應付違約金113,592元；6C鋼 構材料應於100年1月31日完成，亦未完成，此部分遲延25日 ，應付違約金86,054元，以上共計867,427元。又不論全部 、部分工程，被上訴人未能依照約定期限完工，依系爭工程 契約，每遲延1日依合約總價千分之一計算違約金，被上訴 人迄未完成2C剪力釘工項，至遲應於100年2月25日完成，遲 延66日，應給付違約金3,317,222元（工程承攬契約總價50, 260,942元×1/1000×66日）。綜上，上訴人對被上訴人有 4,184,649元之違約金得以抵銷等語，資為抗辯。並於本院 上訴聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵上開廢棄部 分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 三、被上訴人主張兩造簽訂系爭物料及工程契約後，被上訴人已 完成系爭工程2、3樓頂版之備料，及結構工程2、3樓頂版之 施作，依約報請上訴人驗收，請求上訴人依約給付款項，為 被上訴人否認，並以前詞置辯，是本件所應審究者為：㈠上 訴人抗辯系爭物料及工程契約為無效，是否可採？㈡若契約 有效，被上訴人得請求上訴人給付材料款及工程款之金額為 若干？㈢上訴人抗辯被上訴人給付遲延，其得以違約金債權 與本件請求互為抵銷，有無理由？ 四、按「表意人無欲為其意思表示所拘束之意，而為意思表示者 ，其意思表示，不因之無效。但其情形為相對人所明知者， 不在此限。」「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者， 其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。虛偽意 思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規 定。」民法第86條、第87條分別定有明文。民法第86條所謂 之真意保留除其情形為相對人所明知者外，並非無效。民法 第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人 互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非 真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始 為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與 真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示。又 真意保留而為相對人所明知或通謀虛偽意思表示均屬權利障 礙事項，應由主張者負舉證證明之責。經查： ㈠被上訴人依系爭物料及工程契約向上訴人請求給付系爭工程 「二樓及三樓頂版」完成之材料款、工程款，上訴人不否認 有簽立系爭物料及工程契約，惟辯稱伊與苙龍公司間之工程 合約第3條已約明為工程管理承攬，上訴人僅負現場工程管 理之義務，代為申請估驗，向苙龍公司領款後轉付被上訴人 ，非以自有資金付款予被上訴人，且系爭工程下包商之選擇 均由苙龍公司聯絡協調，伊與苙龍公司間非承攬之法律關係 ，故伊並無與被上訴人簽訂系爭物料及工程契約之意思，依 民法第87條第1項、第86條規定，伊與被上訴人間之系爭物 料工程契約為無效云云，為被上訴人所否認，自應由上訴人 就兩造間有通謀虛偽意思表示或其有真意保留而為被上訴人 所明知之事實負舉證責任。 ㈡查上訴人與苙龍公司於99年10月5日簽訂系爭工程之工程合 約，係因前承包商萬豐公司無法繼續履約而接手，觀之該工 程合約第3條工程範圍約定「㈠本新建工程含建築結構體、 裝修、水電、消防、空調及綠化景觀等一切工程管理與配合 交屋之必要工程等事項。㈡乙方（上訴人）應負責辦理取得 使用執照，並配合交屋及移交公共設施至全部完成。㈢本工 程乙方採管理包承攬，管理費為發包含稅總價款之12％，依 工程估驗進度請款。下游廠商由乙方依進度及數量估驗開立 支票支付，並據予向甲方（苙龍公司）請款。㈣本工程數量 、項目及單價依實作實算決算總管理費，勞工安全衛生由乙 方以總價承攬。㈤本工程不論甲方或乙方發包、採購、租賃 之金額均列入總工程價款。」、第4條工程總價約定「㈠合 約總價：全部總工程費加營業稅暫計7億3,895萬2,755元， 甲方保留增減數量之權利。㈡總直接工程款6億5,977萬9,24 5元整，管理費7,917萬3,510元整（含稅）。㈢本工程為實 作實算承包，依所附建築圖說及銷售合約建材設備施工。」 ，及契約所附工程報價總表載明系爭工程包含「建築工程」 、「水電工程」，其下分別再有假設工程、基礎工程、結構 工程、裝修工程、門窗工程、設備工程、雜項工程、景觀工 程、公共空間工程，及電器設備工程、發電機設備工程、給 排水衛生設備工程、弱電設備工程、消防設備工程、停車場 通風設備工程（見原審卷㈠第131至144頁）。參以系爭工程 建造執照記載承造人由萬豐公司變更為上訴人（見原審卷㈠ 第299頁），堪認上訴人承攬施作之內容，含括完成上開直 接工程之施作、管理，並取得使用執照、完成交屋、移交公 共設施等，並據以請領直接工程款加計12％承造利潤及管理 費之總和。上訴人辯稱伊負責管理工程而不負承攬施作義務 ，僅收取管理費云云，與上開契約約定不合，自難憑信。 ㈢再兩造於99年11月23日所簽訂之系爭工程契約約定：「珠江 營造工程股份有限公司（以下稱甲方）與世紀鋼鐵結構股份 有限公司（以下稱乙方）合意，由乙方為甲方完成下述工程 ，甲方給付相當價款為報酬。工程承攬相關之事項約定如下 ：第一條、工程名稱:嘉義御寶大樓興建工程—鋼結構工程 。……第三條、工程範圍:依據工程價目表、工程圖說及施 工規範。第四條、工程價款:(一)、合約總價:新臺幣伍仟零 貳拾陸萬零玖佰肆拾貳元整(含稅)，總價承攬；另有標明實 作實算項目依工程價目表之單價辦理。」（見原審卷㈠第34 頁），系爭物料契約約定：「珠江營造工程股份有限公司( 以下稱甲方)與世紀鋼鐵結構股份有限公司(以下稱乙方)合 意，由乙方供給下述工程所需物料，甲方給付價金。物料買 賣相關之事項約定如下:第一條、工程名稱:嘉義御寶大樓興 建工程—材料買賣……第三條、供料項目:依據材料買賣價 目表、工程圖說及施工規範。第四條、工程價款:合約總價: 新臺幣壹億壹仟肆佰柒拾參萬玖仟零伍拾捌元整(含稅)總價 承攬。」足見上訴人係將其向苙龍公司承攬之系爭工程再與 被上訴人訂立承攬及材料買賣契約。苙龍公司於原審亦陳稱 兩造間所訂之系爭物料、工程契約並非通謀虛偽意思表示， 伊僅與上訴人另簽訂工程合約，否認為系爭物料及工程契約 之實際上之當事人等語（見原審卷㈠第169頁）；上訴人於 原審亦自承：苙龍公司原欲以自己名義直接與被上訴人簽署 ……，然因被上訴人不信任苙龍公司之財力，遂要求由負責 管理系爭工程之上訴人與其簽署合約書等語（見原審卷㈠第 124頁），亦足見被上訴人確有與上訴人訂立系爭物料及工 程契約之意思，而非無訂約之真意而為虛偽意思表示。 ㈣上訴人雖以被上訴人於100年3月9日對苙龍公司所發之函文 主旨記載為「本公司承攬『貴公司』（即苙龍公司）嘉義御 寶住商大樓之鋼構工程」，辯稱系爭物料契約及工程契約存 於苙龍公司與被上訴人間（原審卷㈠第152頁），惟被上訴 人於函文中主張萬豐公司訂金支票退票後，曾與苙龍公司交 涉後，苙龍公司言明負責，卻仍有訂金退票之情事，後續工 程款（原銀行融資）至今亦未提出可行辦法，乃限期通知苙 龍公司提出解決方案，其說明第一點亦載明：被上訴人與上 訴人簽訂合約乙節等語，堪認被上訴人寄發上開函文係因苙 龍公司曾承諾就萬豐公司跳票之訂金負連帶保證責任卻未兌 現，及苙龍公司未能取得融資支付後續工程款予上訴人，影 響被上訴人請求報酬之權利，自難以上開函文主旨之記載， 逕謂系爭物料及工程契約係存於被上訴人與苙龍公司之間。 ㈤再上訴人辯稱系爭工程之工程款均係伊向苙龍公司領款後轉 付被上訴人，非以自有資金付款予被上訴人，且系爭工程下 包商之選擇均由苙龍公司聯絡協調，系爭工程承攬關係存在 於被上訴人與苙龍公司之間云云。惟查，上訴人與苙龍公司 所訂工程合約第6條付款辦法約定：「㈡工程開工後，乙方 （即上訴人）得按工程進度於每月25日估驗期以書面向甲方 （即苙龍公司）申請預計月底工程完成數量之估驗工程款， 並開立全額統一發票，由甲方暨建經公司核定無誤後，於次 月十日支付該期工程款……」（見原審卷㈠第132頁），可 知上訴人係按工程進度向苙龍公司請領工程估驗款，取得後 再轉付下包商，自不得以此認定系爭工程承攬契約實係存在 於苙龍公司與被上訴人之間。又縱使被上訴人係由苙龍公司 所選定之包商，惟上訴人係於系爭工程進行一部分後始與苙 龍公司簽訂承攬契約，其使用系爭工程原本配合之廠商，與 常情無違，且其既與被上訴人簽訂系爭物料及工程契約，顯 已同意被上訴人施作上訴人向苙龍公司承攬之系爭工程，上 訴人以此辯稱伊僅負責現場工程管理，並非負有施作之義務 云云，亦無理由。 ㈥綜上，上訴人非僅負責管理系爭工程，亦有承攬系爭工程， 再將工程轉由被上訴人負責施作，上訴人辯稱兩造間有通謀 虛偽意思表示，或其有真意保留而為被上訴人所明知，系爭 物料及工程契約無效云云，並未提出確據以實其說，自難採 信。而上訴人又辯稱縱認契約為有效，因苙龍公司於100年2 月25日終止與上訴人間工程管理合約，並於100年6月2日與 被上訴人另行簽署共同承諾書（見原審卷㈠第188頁），應 認兩造已默示合意解除系爭物料及工程契約云云，惟被上訴 人則否認兩造有默示解除契約之事實，上訴人亦未舉證被上 訴人有解除兩造間契約關係之意思表示，其上開所辯自不足 採。 五、關於被上訴人得請求之材料款、工程款： ㈠系爭工程原由萬豐公司向苙龍公司承攬，嗣因萬豐公司無力 施作，上訴人乃於99年10月5日與苙龍公司簽訂工程合約， 並於99年11月23日與被上訴人簽立系爭物料契約及工程契約 ，已如前述，被上訴人於99年11月23日與上訴人簽約之前， 得向萬豐公司請求地下一層頂版、一樓頂版之材料款及工程 款，業經原審判決確定。被上訴人主張與上訴人簽約後，已 完成分期付款撥付表所列之「二樓頂版」、「三樓頂版」， 得向上訴人請求至該工程進度之材料款及工程款等語，為上 訴人所否認，自應由被上訴人就其已完成工程之事實負舉證 責任。 ㈡查系爭物料及工程契約第5條付款辦法均約定：「㈠付款方 式：依分期付款撥付表階段性付款。1.訂金款10％……。2. 各階段材料款：乙方（被上訴人）各階段材料進場並安裝完 成後經現場人員確認無誤，由甲方（上訴人）核算數量呈報 業主及融資銀行核准並撥付款項後，通知乙方開立統一發票 ，以專款支付給乙方。」（見原審卷㈠第28、32、34、39頁 ）。足見上開契約所稱「分期付款撥付表」係以工程進度達 「二樓頂版完成」、「三樓頂版完成」為撥付材料款（該期 各為3,442,172元）及工程款（該期各為1,507,828元）之要 件。 ㈢被上訴人已將鋼柱、鋼樑等材料運送至系爭工地，有出貨單 在卷可憑（見原審卷㈠第252至296頁），上開出貨單亦據證 人金英進即載貨駕駛，與被上訴人雲林廠製造部負責出貨之 證人翁明華於原審證稱確實有將出貨單上所載鋼料運送至系 爭工地等語明確（見原審卷㈡第249至253頁）。證人簡嘉治 即被上訴人系爭工地負責人於原審證稱：「（提示原證20鋼 承版出貨單，原審卷㈡第293、294頁）（問：該鋼承版係被 上訴人用於系爭工程哪些樓層之頂版？各樓使用鋼承版之數 量各為何？）294頁、99年10月16日是用於一樓版，293頁是 用於2、3、4樓版，我之所以可以確認293頁是用於2、3、4 樓版是因為出貨單是我簽的，數量、鋼承版的圖面都是我審 核的，所以我很確定293、294頁的鋼承版是分別用於哪些樓 層」等語（見原審卷㈡第300頁背面）。上開樓版鋼承版出 貨之事實，另有被上訴人委由訴外人嘉懋企業有限公司乘作 鋼承版之請款明細單及系爭工程結構平面圖在卷可稽（見原 審卷㈢第4至12頁）。雖上訴人辯稱：對照上訴人於99年11 月26日、29日、30日拍攝之工地現場照片，現場運送之貨車 車號與被上訴人提出之出貨單填寫之車號不同，被上訴人所 填寫之出貨單記載是否確實，不無疑義云云，惟上訴人提出 之照片或貨車照片均僅有車尾之牌照號碼（見本院卷㈠第39 頁），而證人即被上訴人系爭工程專案管理人員許春全於本 院審理時證稱：（運送鋼構之貨車）車頭與板架是可以分離 的，監理單位車頭就是一個車牌號碼，而可分離的板架是另 一個車牌號碼，這種分離式貨車都是這樣等語，而上訴人並 未提出貨車車頭之牌照號碼照片，自難以其提出之車尾車號 與被上訴人出貨單記載之車號不同，即認被上訴人提出之出 貨單為不實。 ㈣再觀之被上訴人於原審提出之系爭大樓照片及上訴人於本院 審理期間至系爭工程現場拍攝之照片（見原審卷㈡第229頁 、本院卷㈠第36至第38頁、第197至210、234至240頁），明 顯可見系爭大樓至三樓頂之鋼構樑柱已具備。又業主苙龍公 司於原審審理時曾多次表示系爭大樓已完成至三樓頂版等語 （見原審卷㈠第168、297頁、原審卷㈡第243、253頁），苙 龍公司於100年2月25日發函終止其與上訴人之工程合約後， 復於100年6月2日與被上訴人簽署「共同承諾同意書」，約 定：「有關坐落於嘉義市○路○段○○○○○○○○○號等6筆地號之 新建建築工程……，其起造人苙龍國際開發股份有限公司（ 下稱甲方）商請世紀鋼鐵結構股份有限公司（下稱乙方）再 完成其建築物主要結構鋼構樑柱之一節即四至七樓之鋼構樑 柱部分」等語，亦係約定從四樓開始繼續施作。證人簡嘉治 於原審證稱：被上訴人純鋼構部分的工序最後一道就是植剪 力釘，只要有植剪力釘就代表那一個樓層的階段鋼構工程就 已經完成，包含頂版的部分，我在11月23日（見原審卷㈡第 156頁被上訴人鋼構吊裝日報表）就已經準備又要做另一個 階段的開始，就是2、3、4層，也就是我們所講的二節，被 上訴人有進去施作（同卷第157頁進大樑及吊車、螺栓進場 ），12月26日（同卷第7頁）剪力釘進場收3樓版，等於工程 在講的四樓地板已經完成，所以12月26日被上訴人已經完成 三樓層頂版，我有實際現場確認等語（見原審卷㈡第299至3 00頁背面），證人李龍彰即萬豐公司工地主任亦證稱：伊看 管工地至100年5月，被上訴人完成逆打鋼支柱的第一節鋼柱 後，第二節是從一樓到三樓的鋼柱完成，再來一、二、三樓 的鋼樑也架設完成，只剩部分為了配合工程的尚未組裝，因 為本件工程式邊做地上層邊挖地下室，在挖地下室的時候地 上層的樑太低，挖土機會碰到，所以那幾根樑為了配合挖地 下上還沒有組裝等語（見原審卷㈡第326頁），上訴人提出 兩造99年12月8日工地會議紀錄亦記載：「3.業方要求我方 工地繼續進行第三節安裝」等語（見本院卷㈠第78頁背面） ，綜合前開現場照片、苙龍公司於原審之陳述及與被上訴人 簽署之共同承諾同意書、兩造工地會議紀錄之記載與證人簡 嘉治、李龍彰之證詞，堪認被上訴人確已完成系爭大樓至三 樓頂之主要結構鋼構樑柱工程，縱依證人李龍彰所述部分鋼 樑尚未組裝，亦係為配合系爭工程之工法以便於日後開挖地 下室所致，尚不得指為被上訴人未完成上開部分工程。 ㈤上訴人雖提出系爭工程現場照片及工程平面圖抗辯被上訴人 並未鋪設完成二、三樓之Deck板，顯未完成二、三樓頂版工 程云云（見本院卷㈠第36至第38頁、第197至210、230至240 頁），惟證人許春全證稱：「最近一次約2個月前（104年7 月間）和律師一起去現場工地」、「（問：你印象中，四層 樓的Deck板都有鋪設完？）有。除了營造公司要求的取土預 留孔、樓電梯沒有鋪設外，其餘都已經完畢。」、「（問： 上訴人提出上證四照片2、3樓底版、頂版都沒有完全鋪設De ck板剪力釘有毀損扭曲現象對此有何意見？）有些是我們取 土孔的預留，因為是逆打施工法，所以要將地下室的土挖出 來，要求我們留下空間，讓他們有辦法取土，有些是樓梯的 預留孔，因為要裝樓梯的關係，Deck板無法裝，裝了亦要拿 起來」、「（問：取土孔或樓梯所預留的空間由何人指定要 求？）萬豐營造的主任。」、「（問：留下預留孔是萬豐公 司要求，上訴人是否有要求？）因為萬豐和上訴人是同一個 工地主任，叫李龍彰。依照工程慣例，我們認為要預留。」 、「（問：除了萬豐公司的李龍彰外，上訴人有無要求你預 留？）除了李龍彰外，其餘無。」、「（問：他要你預留多 大面積的預留孔？）當初是跟我們工地的人講的，說兩個柱 位。一樓版打的時候，有留取土孔，相對應的位置要預留。 」、「（問：你剛才說預留的原因是否為你推測？）工地的 人會告知我，我就會知道。」、「（問：關於第203頁C2-1 照片，是否因為挖土機進來所以先鋪設鋼層版？）一樓鋼層 版要求先完成，澆製完RC，利用此當作挖土機通道。」、「 （問：依你的經驗，類似的系爭工程在施作時是否都會留下 取土孔且為樓梯預留空間？）逆打工法就一定要留下取土孔 ，至於樓梯如果要裝設的話也要預留。」、「（問：關於C2 -1照片，一樓底版、頂版可以封，為何二樓的頂版、及三樓 的頂版沒有封，原因為何？）律師所述一樓的頂版指示一小 塊懸在半空中的樓層版，不影響運土車或挖土機的進入，至 於三樓的面積比較大，應該會影響挖土機挖斗迴旋的半徑。 若挖斗往下挖就沒有影響，往上抬才會影響，因為該塊一樓 頂版面積比較小不占空間，所以不影響。」（見本院卷㈠第 212至214頁背面）。而系爭工程採逆打工法，亦即可地上、 地下同時施工，但系爭工程之地下室尚未開挖，亦據系爭工 程建築設計師證人張仁權證述明確（見原審卷㈡第266至267 頁）；證人李龍彰於原審亦證稱：因為本件工程是邊做地上 層邊挖地下室，在挖地下室的時候地上層的樑太低，挖土機 會碰到，所以有幾根樑為了配合挖地下室還沒有組裝等語（ 見原審卷㈡第326頁），足見系爭工程因採逆打施工法，架 設鋼樑、鋪設鋼構板均需考量日後地下室開挖取土之需要， 而須預留孔洞。再觀諸上訴人所提出之系爭大樓一至四樓平 面圖標示被上訴人未鋪設Deck板位置（見本院卷㈠第230至2 33頁），一至四樓底版均在同一左上角區塊未鋪設Deck板， 三至四樓亦在同一下方長條狀區域未鋪設Deck板，尚非毫無 章法於不同樓層不同位置未鋪設Deck板，無從認定被上訴人 係無預警狀況下突然停工而未完成該階段工程。又依上訴人 所提出之現場照片可見，被上訴人將尚未鋪設之Deck板留置 於該樓層（見本院卷㈠第38頁），足見Deck板已載運至現場 ，而被上訴人係依施工進度分階段向上訴人請款，已如前述 ，衡諸常情，倘若各樓層之Deck板均需鋪滿始算完成「二樓 頂版」、「三樓頂版」之工作，被上訴人應不會完成絕大部 分之工程而刻意留下部分顯而易見之Deck板不鋪設，放棄向 上訴人請求完成「二樓頂版」、「三樓頂版」工作報酬之權 利。綜上事證，被上訴人辯稱其係因系爭大樓之工法，需留 設取土孔、電梯樓梯預留孔，而受證人李龍彰之指示未全部 鋪設Deck板等語，應可信為真實。上訴人雖否認證人李龍彰 為其工地主任及有指示被上訴人留下取土孔不鋪設Deck板等 情，證人李忠文即上訴人工務經理亦證稱整層樓地板都要鋪 設，扣除樓梯間、電梯間等語，惟證人李龍彰為萬豐公司之 工地主任，而上訴人係在萬豐公司之後，再與苙龍公司訂約 承攬系爭工程，上訴人復未舉證其接手承攬後，系爭工程之 工法有何變更，自難認上訴人接手承攬系爭工程後，被上訴 人即無須留設取土孔而應將Deck板鋪滿始完成「二樓頂版」 、「三樓頂版」之工程。綜上所述，被上訴人主張其已於99 年12月25日、26日剪力釘進場收2、3樓版（見原審卷㈡第17 7、7頁），完成兩造間契約「分期付款撥付表」之「二樓頂 版完成」、「三樓頂版完成」之工作，堪可採信。 ㈥至上訴人以證人張仁權於原審證稱：工地目前的現況到地上 三樓的鋼結構已經有部分完成等語（見原審卷㈡第267頁） 及證人李龍彰於原審證稱：被上訴人已經完成一樓、二樓的 頂版，三樓還沒有裝鋼板等語（見原審卷㈠第326頁），抗 辯被上訴人尚未完成「三樓頂版」工程。惟查，證人張仁權 於原審亦證稱：「系爭大樓只有蓋到三層樓，……樓板有部 分完成，所以很難去評估，應該到現場做實際勘查，找一家 估算公司詳細去處理」等語，而兩造均無意願至現場勘驗鑑 定（見本院卷㈠第67頁背面、133頁背面），本院僅能依兩 造提出之現有證據認定被上訴人已完成「分期付款撥付表」 之「二樓頂版完成」、「三樓頂版完成」之工作。又證人李 龍彰證稱：「我在嘉義御寶大樓做到99年10月16日止……萬 豐公司總經理呂景發說他跟苙龍公司有工程款未結清，我看 管工地到100年5月底。（問：99年10月16日以後你有再回來 系爭工地幾次？），忘記了，有好幾次。（每次回來有進去 工地看施作進度嗎？）沒有，我只在外面看，因為苙龍公司 不讓我進去工地現場，後改稱：我有進去看，進度是一樓樓 板完成，這個是100年2月底的事情」等語（見原審卷㈠第32 6頁），其對於究竟有無進入工地現場前後所述不一，且其 所述進度只有一樓樓板完成云云，亦與現場工地照片不符， 其上開關於系爭工程進度之陳述自難信為真實。 ㈦上訴人又辯稱依兩造物料契約及工程契約第5條第1項第2款 約定，各階段材料款及工程款係由被上訴人各階段材料進場 並安裝完成後經現場人員確認無誤，再由上訴人核算數量呈 報業主及融資銀行核准並撥付款項後，通知被上訴人出具統 一發票，以專款支付被上訴人，亦即付款條件需由貸款銀行 按工程進度分批撥付貸款始成就，其於條件成就前並無給付 義務云云。惟上開約定應係在說明被上訴人請款之流程需先 由上訴人核算數量呈報業主苙龍公司及融資銀行核准並撥付 款項後，被上訴人始得取得款項，應非限制被上訴人承攬報 酬請求權之行使，否則倘若業主因自身債信不良而無法取得 建築融資，被上訴人對於已完成之工程均不得向上訴人請領 工程款，自有失公允。再縱認業主苙龍公司取得建築融資為 被上訴人向上訴人請求工程款之條件，惟按因條件成就而受 不利益之當事人，如以不正當行為，阻其條件之成就者，視 為條件已成就，民法第101條第1項定有明文。被上訴人於10 0年12月7日即以存證信函向上訴人通知清點驗收，給付材料 款、工程款（見原審卷㈠第55-56頁），上訴人並未舉證其 有依約核算數量呈報業主苙龍公司以利苙龍公司取得融資， 上訴人遲不驗收被上訴人已完成之工程，致付款條件無從成 就，自屬上訴人之故意或可歸責於其之事由，應認上訴人自 不得以未經驗收、業主未取得融資為由拒絕給付工程款，始 符誠信原則。 ㈧此外，上訴人辯稱被上訴人施作之剪力釘部分有歪曲損壞之 瑕疵等語（見本院卷㈠第209頁背面至210頁背面），證人許 春全亦證稱剪力釘有彎曲，可能是運輸裝貨過程中碰撞到， 但仍焊接在上面等語（見本院卷㈠第213頁），惟按「工作 有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬 人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬 人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬 人得拒絕修補，前項規定，不適用之。」「承攬人不於前條 第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補 或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。 但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工 作物者，定作人不得解除契約。」上訴人並未舉證有定相當 期限請求被上訴人修補上開瑕疵，自難認其得以上開瑕疵主 張減少被上訴人之工程款或材料款。 ㈨據上所述，被上訴人既已提供施作「二樓頂版」、「三樓頂 版」之物料並已施作上開工程完成，其依系爭物料及工程契 約第5條之約定請求上訴人給付材料款及工程款990萬元（00 00000＋0000000＋0000000＋0000000＝9,900,000元），自 有理由。 六、上訴人抗辯被上訴人未依工程進度表施作，工程進度落後， 上訴人得依系爭物料契約、系爭工程契約第9條，向被上訴 人請求每遲延1日依合約總價千分之一計算之逾期違約金； 被上訴人應於99年12月6日完成2C鋼構材料吊裝進場並施作 完成，應於99年12月21日完成3C鋼構材料進場並施作完成， 4C鋼構材料應於100年1月6日完成，5C鋼構材料應於100年1 月22日完成，6C鋼構材料應於100年1月31日完成，均未依限 完成，應付違約金計867,427元，另被上訴人迄未完成2C剪 力釘工項，至遲應於100年2月25日完成，遲延66日，應給付 違約金3,317,222元云云，並提出99年12月8日工地會議紀錄 及所附工程進度表（下稱系爭工程進度表）為證（見本院卷 ㈠第78-79頁）。惟被上訴人否認兩造間有約定系爭工程進 度表所載之進度，觀諸被上訴人於99年12月1日尚發函予上 訴人請求提供施工預定進度表乙份，並依此進度表進行請款 規劃等語（見原審卷㈠第153頁），上訴人於102年3月21日 陳報狀亦表示從未見過預定進度表及實際進度表等語（見原 審卷㈠第324頁），上訴人於本院所提出兩造間完整之系爭 工程契約亦未見有工程進度表之附件（見本院卷㈠第240頁 以下），已難認兩造間訂立契約當時有約定系爭工程進度表 所載之進度。關於系爭工程進度表之由來，證人李忠文證稱 ：苙龍公司常常沒辦法撥款，被上訴人與上訴人簽約，請被 上訴人進場施工，簽約後我們就有通知他們進場，他們有進 場，也要求我們提供一份工程進度，好像在99年12月1日有 傳真或發文，我在99年12月8日去現場有跟他們討論工程進 度等語（見本院卷第179頁），足見系爭工程進度表係上訴 人於99年12月1日單方面提供與被上訴人，尚難認已經過被 上訴人之同意，自不得以系爭工程進度表認定被上訴人所施 作之工程是否遲延。況依證人李忠文所述，苙龍公司常無法 按時撥款，致影響被上訴人進場施工之意願及時程，則被上 訴人縱有施工進度落後之情事，亦難認係可歸責於被上訴人 。從而，上訴人主張被上訴人遲延完工，其有違約金債權86 7,427元、3,317,222元得予抵銷云云，洵非可採。 七、綜上所述，被上訴人本於兩造間系爭物料及工程契約，請求 上訴人給付990萬元及自起訴狀繕本送達翌日即101年5月23 日至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應 予准許。原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意 旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予 駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用 之證據，經斟酌後認均不足影響判決之結果，自無逐一論駁 之必要，併此敘明。 九、據上論結，本件上訴為無理由，依法判決如主文。 中 華 民 國 105 年 2 月 16 日 工程法庭 審判長法 官 蕭艿菁 法 官 王麗莉 法 官 林純如 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 2 月 16 日 書記官 王靜怡 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。