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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 104年度建上字第24號 上　訴　人　台灣新鈳電子股份有限公司 法定代理人　熊添長 訴訟代理人　徐松龍律師 　　　　　　陳勇成律師 被　上訴人　百景造形工程有限公司 法定代理人　周哲豪 訴訟代理人　陳香如律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國103 年 12月31日臺灣臺北地方法院102 年度建字第125 號第一審判決提 起上訴，本院於105 年8 月3 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付逾新臺幣壹佰玖拾柒萬捌仟捌佰壹拾伍 元，及自民國一百零二年一月十九日起至清償日止，按年息百分 之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外 之訴訟費用裁判，均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用，除確定部分外，由上訴人負擔百分之二十 ，餘由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張： ㈠訴外人臺北自來水事業處（下稱北水處）與廣鑫營造有限公 司（下稱廣鑫公司）於民國（下同）94年5 月13日簽訂臺北 自來水事業處統包工程採購契約（下稱北水處採購契約）， 由北水處將「自來水園區第二期擴建水體驗教育區及各項休 憩統包工程」（下稱系爭工程）交由廣鑫公司承攬。嗣廣鑫 公司與伊於94年6 月13日就系爭工程簽訂工程合約書（下稱 廣鑫百景合約），伊再於94年6 月25日與上訴人就系爭工程 機電工程部分簽訂工程合約書（下稱系爭合約），由伊將系 爭工程之機電工程委由上訴人承辦，並約定系爭工程總價新 臺幣（下同）3 億1,000 萬元其中28% 計8,680 萬元為上訴 人機電之承攬比例，上訴人應按28% 比率分擔假設工程之費 用，至於建築師、結構技師等有關建築、結構設計費用及簽 證費用及水、電、空調、消防、環工等有關機電方面設計費 用及簽證費用，則均由伊負擔，上訴人所施作之部分，其保 固期間、保固範圍、方法等一切關於保固之事項，均依照北 水處採購契約，保固起算點亦同。 ㈡系爭工程施工後，兩造與廣鑫公司於96年12月14日簽訂工程 協議書（下稱0000000方協議），約定共同向北水處爭取增 加給付如附表「爭取增加給付金額」欄所示之工程款，並獲 取如附表「增加給付金額」欄所示增加給付之工程款（下稱 系爭增加工程款），所獲取之部分，原應依附表所列方式， 僅分配給上訴人776 萬672 元，惟因上訴人有爭議，兩造及 廣鑫公司乃於100年1月18日簽訂協議書（下稱0000000 0方 協議），約定由廣鑫公司先將其中1,363 萬318 元核撥予上 訴人，兩造如有爭議，自行調解處理，與廣鑫公司無涉。而 上訴人獲廣鑫公司核撥前揭金額，其中有586 萬9,646 元（ 13,630,318－7,760,672＝5,869,646）係無法律上原因而受 有利益，致伊受有同額之損害，依民法第179 條之規定，上 訴人應返還予伊。 ㈢上訴人依系爭合約，應於驗收合格2 年內派1 名技術人員常 駐園區協助機電之運轉、故障排除及維修相關業務，竟拒不 派任，經伊催告仍不改正，伊乃自97年5 月5 日起至99年1 月5 日止聘任訴外人張漢義為系爭工程之機電工程保固維修 人員，因此支付張漢義薪資157 萬5,000 元，依民法第497 條第2 項之規定，上訴人應負擔此費用。 ㈣上訴人就系爭工程機電部分之施工，其中消防總機因B 館感 知器無防水作用，導致受信總機異常（下稱感知器瑕疵）， 另受電室有排水吊管，亦需增設排水吊盤（下稱吊盤欠缺瑕 疵），經伊定期催告改善而未改善，前者感知器瑕疵，伊另 委由訴外人弘達消防器材有限公司（下稱弘達公司）於97年 5 、6 月間進行改善，因此支付工程款16萬8,840 元；後者 吊盤欠缺瑕疵，則委由訴外人能誌機械工程有限公司（下稱 能誌公司），於97年6 月間改善，支付工程款28萬1,925 元 。再者，北水處於98年9 月3 日發函予廣鑫公司，要求改善 系爭工程機電部分B 棟SPA 池機房上方進水閥路爆裂等問題 （下稱進水閥路瑕疵），兩造及廣鑫公司於98年9 月4 日召 開工務部會議，嗣由伊就進水閥路瑕疵進行修繕及改善，支 出191 萬8,165 元及6 萬650 元，此部分費用上訴人於99年 7 月5 日已承諾負擔，依民法第493 條第2 項規定，上訴人 就前開各項應給付伊242 萬9,580 元（168,840 ＋281,925 ＋1,918,165 ＋60,650＝2,429,580 ）。 ㈤系爭工程機電部分B 棟SPA 池機房上方進水閥疑因水壓過大 造成管路爆裂淹水，導致機房部分設備泡水損壞與水源耗損 ，經廣鑫公司與訴外人超群三溫暖工程有限公司（下稱超群 公司）簽訂工程缺失理賠協議書，同意於99年1 月31日前支 付超群公司70萬元，賠償該公司機房設備損害與水源耗損之 賠償金，此賠償金已由伊支付超群公司，嗣兩造及廣鑫公司 於99年7 月5 日開會決議此部分70萬元由上訴人負擔（下稱 990705會議決議），依民法第227 條第1 項及990705會議決 議上訴人應給付伊70萬元。 ㈥爰依前揭各該法律規定及會議決議，總計請求上訴人給付伊 1,057 萬4,226 元（5,869,646 ＋1,575,000 ＋2,429,580 ＋700,000 ＝10,574,226），及自起訴狀繕本送達之翌日起 至清償日止，按年息5%計算之利息。 （被上訴人於原審請求逾前述部分，經原審駁回，未據上訴， 已告確定，非本院審理範圍，茲不贅述）。 二、上訴人則以：系爭增加工程款依照0000000方協議，伊可獲 分配比例為28% ，故伊依此受領其中1,363 萬318 元，並非 無法律上原因，被上訴人不得請求伊返還不當得利。被上訴 人乃廣鑫公司系爭工程之執行代理人，與伊並無承攬關係， 不得依承攬法律關係請求伊給付改善工程款或瑕疵修補款。 且感知器瑕疵、吊盤欠缺瑕庛均非可歸責於伊，而990705會 議決議應由伊負擔之70萬元，亦非廣鑫公司於99年1 月31日 同意而由被上訴人支付予超群公司之70萬元。再者，系爭工 程機電部分工程總價為8,680 萬元，被上訴人迄今僅給付伊 5,323 萬7,063 元，尚積欠伊承攬報酬3,356 萬2,937 元， 伊得依系爭合約請求被上訴人如數給付；又伊因施作假設工 程支出335 萬7,963 元，此部分被上訴人應負擔72% ，伊得 依系爭合約請求被上訴人給付241 萬7,733 元；另伊受被上 訴人委任進行系爭工程機電部分之設計，支出設計費149 萬 6,950 元，得依民法第546 條第1 項規定請求被上訴人如數 給付；而系爭工程之機電部分，應將園區內之汙排水管線銜 接至既設之衛生下水道，惟因親水體驗教育館汙排水全區平 面配置圖所標示之既有外管線並不存在，造成伊須施作該外 管線，始能與既設之衛生下水道銜接，伊得依系爭合約請求 被上訴人給付此部分之承攬報酬211 萬9,248 元，爰就前揭 各項伊得請求之金額與被上訴人得請求伊給付之金額相互抵 銷，抵銷後，被上訴人亦不能再請求伊給付等語置辯。 三、被上訴人在原審之聲明為：㈠上訴人應給付被上訴人1,172 萬7,608 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。上訴人則 於原審聲明：㈠被上訴人之訴駁回。㈡如受不利判決，願供 擔保請准宣告免為假執行。原審判決命上訴人應給付1,057 萬4,226 元，及自102 年1 月19日起至清償日止，按年息5% 計算之利息，並為准、免假執行之宣告，另駁回上訴人其餘 之訴及假執行之聲請。上訴人就不利之部分不服提起上訴， 於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢 棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被 上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執事項：（見本院卷一第267 至270 頁、第275 頁 ，104 年12月4 日、105 年1 月19日準備程序筆錄） ㈠北水處與廣鑫公司於94年5 月13日簽訂如原審卷一第38至94 頁之「臺北自來水事業處統包工程採購契約」（即北水處採 購契約），由北水處將「自來水園區第二期擴建水體驗教育 區及各項休憩統包工程」（即系爭工程）交由廣鑫公司承攬 ，工程總價為3 億1,000 萬元，其中第65條略約定：廣鑫公 司就所完成之全部工作物負保固責任，機電保固期間為2 年 ，廣鑫公司於驗收合格2 年內派一名技術人員常駐園區協助 運轉、故障排除及維修相關業務，所需費用已包含於契約總 價內不另給付（見原審卷一第83至84頁）。 ㈡廣鑫公司於94年6 月13日與被上訴人就系爭工程簽訂工程合 約書（即廣鑫百景合約），合約節本內容如原審卷一第9 至 16頁所示，工程總價為2 億9,915 萬元。 ㈢廣鑫公司於94年6 月間與上訴人就系爭工程機電工程部分（ 不含電梯工程）簽訂如原審卷二第36至41頁之工程合約書（ 即廣鑫新鈳合約），工程總價為6,773 萬元。 ㈣兩造於94年6 月25日就系爭工程機電工程部分簽訂如原審卷 一第17至26頁之工程合約書（即系爭合約），系爭合約約定 內容略包括： ⒈兩造係因北水處之系爭工程交由廣鑫公司承攬，被上訴人 為廣鑫公司指定之執行代理人，被上訴人將本工程之機電 工程（含電氣工程、空調工程、衛生給排水工程、消防工 程，不含電梯工程、游泳池SPA 三溫暖、弱電系統、停車 系統及永福水管橋光雕燈光工程）委由上訴人承辦，雙方 同意訂立合約條款。 ⒉工程價款：系爭工程之工程總價計3 億1,000 萬元（含稅 ），其中28% 為乙方機電承攬比例，計8,680 萬元（含稅 ），上訴人並按28% 比率分擔假設工程之費用。 ⒊建築師、結構技師等有關建築、結構設計費用及簽證費用 及水、電、空調、消防、環工等有關機電方面設計費用及 簽證費用，均由被上訴人負擔。 ⒋上訴人所施作之部分，其保固期間、保固範圍、方法等一 切關於保固之事項，均依照北水處採購契約，保固起算點 亦同。 ㈤上訴人與廣鑫公司於95年2 月16日召開「廣鑫代墊工項管理 費協商會議」，作成如原審卷一第181 頁之紀錄，上訴人同 意機電工程由廣鑫公司代行發包處理施作部分，依廣鑫公司 實際發生之費用加上代墊管理費，日後由機電工程款項中扣 除，代墊管理費占實際發生費用之百分比，由廣鑫公司及上 訴人之高層另行協議。 ㈥兩造以及廣鑫公司於96年12月14日簽訂如原審卷一第179 至 180 頁之工程協議書（即0000000方協議），該協議前言略 記載：廣鑫公司與北水處簽訂北水處採購契約，為維護本案 所參與團隊應有之合法權益，共同向北水處爭取北水處採購 契約範圍內所有應得之各項補償，故三方為協議。 ㈦0000000方協議內容略包括： ⒈廣鑫公司因工程合約爭議處理程序而取回之各項補償款項 收入，三方同意應依下列項目的先後順序進行分配： ⑴（略）。 ⑵兩造因系爭工程所定系爭合約之上訴人工程款。 ⑶（略）。 ⑷兩造依合約之工程比例取回之款項。 ⑸（略）。 ⒉廣鑫公司與上訴人同意簽立961214協議時，同時終止94年 6 月簽訂之廣鑫新鈳合約，但廣鑫及兩造任何一方若有違 反961214協議之約定時，本協議書視為無效。 ㈧北水處於97年3 月25日發函廣鑫公司，該函附有如原審卷一 第127 頁所示之會勘紀錄表，內容略記載系爭工程之多項施 工缺失（下稱系爭工程缺失）。 ㈨系爭工程經北水處於97年4 月17日驗收合格（見原審卷一第 270 頁反面工程結算驗收證明書） ㈩被上訴人自97年4 月17日起聘任張漢義為系爭工程之機電工 程保固維修人員，聘任期間為97年5 月5 日起至99年1 月5 日止，每月薪資7 萬5,000 元，被上訴人因此支付張漢義薪 資157 萬5,000 元。 弘達公司於97年5 、6 月間就系爭工程缺失其中感知器瑕疵 進行改善，被上訴人因此於97年9 月30日簽發支票支付16萬 8,840 元工程款予弘達公司。（見原審卷一第131 頁，估價 單） 能誌公司於97年6 月間就系爭工程缺失其中吊盤欠缺瑕疵部 分進行改善，在受電室施設排水吊盤，被上訴人因此支付28 萬1,925 元工程款予能誌公司。（見原審卷一第132 頁，估 價單） 廣鑫公司於97年7 月2 日發出如原審卷一第135 頁所示之函 文予上訴人，表示上訴人未依約履行保固期間技術人員常駐 現場協助運轉及維護之規定，已逕要求被上訴人派員代為執 行。 被上訴人於97年7 月7 日發出如原審卷一第133 頁所示之函 文予上訴人，要求上訴人給付其代墊給弘達公司、能誌公司 如前揭第、項所示工程款，合計45萬765 元。 上訴人於97年7 月24日發出如本院卷一第70頁所示之函文予 被上訴人，表示吊盤欠缺瑕疵及感知器瑕疵，上訴人並無責 任。 臺北市政府於98年1 月23日發函予廣鑫公司（見原審卷一第 27至33頁），就北水處與廣鑫公司之北水處採購契約履約爭 議調解案，建議北水處再給付廣鑫公司4,867 萬9,707 元之 工程款，該建議經北水處及廣鑫公司同意，北水處已再給付 廣鑫公司4,867 萬9,707 元（即系爭增加工程款），而此筆 款項屬於0000000方協議所約定之「廣鑫公司因工程合約爭 議處理程序而取回之各項補償款項收入」。 北水處於98年9 月3 日發函予廣鑫公司（見原審卷一第291 頁），要求廣鑫公司改善系爭工程之進水閥路瑕疵，兩造及 廣鑫公司隨即於98年9 月4 日參加廣鑫公司工務部會議，決 議如原審卷一第182 頁之會議紀錄所示，嗣被上訴人就前揭 上訴人之施工瑕疵進行修繕及改善，支出191 萬8,165 元及 6 萬650 元。 廣鑫公司於99年1 月12日因系爭工程「B 棟SPA 池機房上方 進水閥疑因水壓過大造成管路爆裂淹水，導致機房部分設備 泡水損壞與水源耗損」，與超群公司簽訂如原審卷一第149 頁之「工程缺失理賠協議書」，由廣鑫公司同意於99年1 月 31日前支付超群公司70萬元，作為超群公司機房設備損害與 水源耗損之賠償金。 前揭賠償金，係由被上訴人支付予超群公司（見原審卷一第 151 頁），被上訴人給付後，兩造及廣鑫公司曾於99年7 月 5 日進行會議，決議「有關缺失衍生水費支出部分計70萬元 由上訴人負擔」（即990705會議決議，見原審卷一第292 頁 會議記錄）。 兩造及廣鑫公司於100 年1 月18日簽訂如原審卷一第34至37 頁所示之協議書（即0000000 0方協議），內容略為：三方 同意依0000000方協議辦理北水處採購契約履約爭議調解結 果，並依0000000方協議，由廣鑫公司核撥兩造得具領之款 項（即被上訴人72%、上訴人28%），有關系爭工程間兩造之 工程權重比例內容、數量、金額，兩造如有爭議時，由兩造 自行調解處理與廣鑫公司無涉。 前揭第項款項，廣鑫公司已依000000 0方協議，將1,363 萬318 元撥付予上訴人（下稱系爭撥款）。 上訴人於95年1 月27日簽收由被上訴人交付，付款行為臺企 銀行○○分行、票號000000000號、到期日95年3月15日、面 額220萬3,873元之支票（見本院卷一第115頁），另於95年2 月26日簽收被上訴人所交付付款行為第一銀行○○分行、票 號000000000號、到期日96年6月30日、面額1,938萬6,000元 之支票（見本院卷一第116頁、第117頁下方），並於96 年2 月16日開立1,938萬6,000元之發票（見本院卷一第117 頁上 方，品名：水電工程第二期款，買受人為被上訴人），前揭 支票均已兌現，總計2,158萬9,873元為上訴人受領之系爭工 程機電部分（不含電梯工程）工程款。 上訴人於96年12月14日兌現由廣鑫公司交付由被上訴人背書 之支票金額合計1,375 萬元，此為上訴人受領之系爭工程機 電部分（不含電梯工程）工程款。 被上訴人於97年1 月20日簽發發票日分別為97年1 月20日、 97年2 月20日、97年3 月20日、97年4 月20日、97年5 月20 日，面額為594 萬3,677 元、580 萬元、580 萬元、580 萬 元、580 萬元之支票（如原審卷一第225 至226 頁所示）予 上訴人，兌領款項合計2,914 萬3,677 元為上訴人受領系爭 工程機電部分（不含電梯工程）之工程款。 系爭工程機電部分（不含電梯工程）因有部分非由上訴人施 作，上訴人得領取之工程總價，已同意扣減之數額為498 萬 9,697 元；另上訴人應負擔之公共藝術費應自工程總價扣除 32萬2,000 元。有關被上訴人主張另應扣減395 萬1,386 元 、455 萬7,367 元部分，兩造就數額部分仍有爭執。 廣鑫公司依北水處採購契約得請求之工程款，系爭工程逾期 65日遭北水處扣款2,015 萬元，此部分扣款同意依第項臺 北市政府之建議，將原先罰65日改為5 日，因此北水處有關 第項之再給付，其中有1,860 萬元為前開扣款之退款。 廣鑫公司依北水處採購契約得請求之工程款，驗收完成後， 3%之工程保固金已獲北水處退款廣鑫公司，並已由兩造依28 % 及72% 之比例分配完畢。 兩造曾於96年11月2 日作成原審卷一第366 至372 頁之會議 紀錄，確認系爭工程被上訴人應付予上訴人之工程款，其中 就前揭第項之2,015 萬元扣款及第項之工程保固金，記 載上訴人分別應負擔564 萬2,000 元及260 萬4,000 元，而 從「新鈳約定工程總金額8,680 萬元」中扣除。 兩造系爭合約之工程詳細表其中項次1 所列假設工程之複價 為265 萬1,600 元（見原審卷一第26頁），而上訴人就系爭 工程為假設工程施作支出335 萬7,963 元。又北水處採購契 約之各分項工程明細表所列之假設工程複價為913 萬8,550 元（見原審卷一第15頁）。 上訴人曾施作本院卷一第200 頁以黃色螢光筆著色之部分管 線，該管線使自來水園區排水設施銜接臺北市○○○○○道 。 五、兩造爭點：（見本院同上筆錄） ㈠兩造間就系爭工程機電部分是否成立承攬契約？ ㈡被上訴人得否依民法第179 條規定，請求上訴人給付586 萬 9,646 元？ ⒈上訴人受領系爭撥款其中逾776 萬672 元部分（即1,363 萬318 元其中586 萬9,646 元部分），有無法律上原因？ ⒉上訴人受有前開586 萬9,646 元之利益，是否導致被上訴 人受有同額之損害？ ㈢被上訴人得否依民法第497 條第2 項規定，請求上訴人給付 157 萬5,000 元部分？ ⒈系爭工程須派駐技術人員常駐現場協助運轉及維護之人數 為何？上訴人承攬機電工程部分就此應負之契約責任為何 ？ ⒉上訴人於系爭工程保固期間未派駐技術人員常駐現場協助 運轉及維護，是否屬承攬工作進行中有其他違反契約之情 形？ ⒊張漢義自97年5 月5 日起至99年1 月5 日止受聘擔任為系 爭工程之機電工程保固維修人員，所負責之工作內容為何 ？是否包括土建、電梯、燈光等？ ㈣被上訴人得否依民法第493 條第2 項規定，請求上訴人給付 242 萬9,580 元？ ⒈系爭工程缺失其中感知器瑕疵部分，是否係可歸責於上訴 人之施工瑕疵？被上訴人就此請求上訴人償還修補之必要 費用16萬8,840 元，有無理由？ ⒉系爭工程缺失其中吊盤欠缺瑕疵是否屬於可歸責於上訴人 之施工瑕疵？被上訴人就此請求上訴人償還修補之必要費 用28萬1,925 元，有無理由？ ⒊上訴人應否償還被上訴人兩造不爭執事項第項由被上訴 人支出之修繕費用191 萬8,165 元及6 萬650 元？ ㈤990705會議決議「有關缺失衍生水費支出部分計70萬元由上 訴人負擔」等語，是否即為兩造不爭執事項第項所列由廣 鑫公司同意於99年1 月31日前支付予超群公司之70萬元？被 上訴人得否依民法第227 條第1 項及990705會議決議，請求 上訴人給付70萬元？ ㈥備位抵銷抗辯部分： ⒈上訴人得否依系爭合約請求被上訴人給付承攬報酬3,356 萬2,937元？ ⒉上訴人因施作假設工程得否依系爭合約請求被上訴人給付 241 萬7,733 元？ ⒊上訴人是否受被上訴人委任而為系爭工程機電部分之設計 並支出設計費用？上訴人得否依民法第546 條第1 項之規 定，請求被上訴人給付設計費用149 萬6,950 元？ ⒋上訴人是否因施作汙水外管而得依系爭合約請求被上訴人 給付承攬報酬211 萬9,248 元？ 六、本院之判斷： ㈠兩造間就系爭工程機電部分是否成立承攬契約？ ⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契 約即為成立，民法第153 條第1 項定有明文。又稱承攬者 ，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工 作完成，給付報酬之契約，民法第490 條第1 項亦有明定 。 ⒉查兩造於94年6 月25日就系爭工程機電工程部分簽訂如原 審卷一第17至26頁之工程合約書（即系爭合約），系爭合 約約定內容略包括：⑴兩造係因北水處之系爭工程交由廣 鑫公司承攬，被上訴人為廣鑫公司指定之執行代理人，被 上訴人將本工程之機電工程（含電氣工程、空調工程、衛 生給排水工程、消防工程，不含電梯工程、游泳池SPA 三 溫暖、弱電系統、停車系統及永福水管橋光雕燈光工程） 委由上訴人承辦，雙方同意訂立合約條款。⑵工程價款： 系爭工程之工程總價計3 億1,000 萬元（含稅），其中28 % 為乙方機電承攬比例，計8,680 萬元（含稅），上訴人 並按28% 比率分擔假設工程之費用。⑶建築師、結構技師 等有關建築、結構設計費用及簽證費用及水、電、空調、 消防、環工等有關機電方面設計費用及簽證費用，均由被 上訴人負擔。⑷上訴人所施作之部分，其保固期間、保固 範圍、方法等一切關於保固之事項，均依照北水處採購契 約，保固起算點亦同等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭 執事項㈣），準此，系爭合約已明列兩造為立合約書人， 並以被上訴人為甲方，上訴人為乙方，約定甲方即被上訴 人將系爭工程之機電工程（即電氣工程、空調工程、衛生 給排水工程、消防工程，不含電梯工程、游泳池SPA 三溫 暖、弱電系統、停車系統及永福水管橋光雕燈光工程）委 由乙方即上訴人承辦，並約定工程價款於甲方即被上訴人 收到業主工程款後，於7 日內以現金票支付乙方即上訴人 ，堪認兩造已就系爭工程機電部分成立承攬契約。 ⒊上訴人雖主張被上訴人為廣鑫公司之執行代理人，兩造間 就系爭工程機電部分並無承攬關係云云，然查： ⑴廣鑫公司於94年6 月13日就系爭工程先與被上訴人簽訂 廣鑫百景合約（見原審卷一第255 至259 頁及兩造不爭 執事項㈡），雙方已成立承攬契約。被上訴人在與廣鑫 公司簽訂廣鑫百景合約取得系爭工程之承攬人地位之後 ，再就其中機電部分與上訴人簽訂系爭合約，堪認被上 訴人係立於契約之當事人本人之地位，將系爭工程機電 部分轉包予上訴人。至系爭合約所載：北水處之系爭工 程交由廣鑫公司承攬，被上訴人為廣鑫公司主承包商指 定之「執行代理人」等語，則僅在表達記載系爭合約簽 訂之緣由，難以據之認定被上訴人係代理廣鑫公司與上 訴人簽訂系爭合約。 ⑵觀諸證人林武煉於原審證稱：伊為廣鑫公司實際負責人 ，兩造簽訂系爭合約時，沒有給伊看，事後兩造有跟伊 提起，因廣鑫公司原來發包給兩造，兩造都認為施工介 面與技術重疊性太高，都希望兩造配合施工，廣鑫公司 才會同意兩造簽訂系爭合約，伊不清楚系爭合約簽訂的 時候被上訴人是否為廣鑫公司執行代理人的地位，上訴 人為了施工介面整合及施工順利，希望能夠直接對被上 訴人領錢，所以廣鑫公司直接把土建與機電發包給被上 訴人，廣鑫公司沒有授予被上訴人代理權，被上訴人是 廣鑫公司的分包商等語（見原審卷二第3 至7 頁），亦 堪認被上訴人並非代理廣鑫公司與上訴人簽訂系爭合約 。且查，系爭合約約定之承攬報酬8,680 萬元（見兩造 不爭執事項㈣⒉），遠高於上訴人與廣鑫公司簽訂之廣 鑫新鈳合約常錠之工程總價6,773 萬元（見兩造不爭執 事項㈢），對於上訴人較為有利，證人林武煉證稱：上 訴人為了施工介面整合及施工順利，希望能夠直接對被 上訴人領錢，所以廣鑫公司直接把土建與機電發包給被 上訴人等語，亦與事理脈絡相符，堪認廣鑫公司並未授 權被上訴人代理廣鑫公司與上訴人簽訂系爭合約，其係 將系爭工程發包予被上訴人，再由被上訴人與上訴人簽 訂系爭合約，將機電部分分包予上訴人。 ⑶再觀諸廣鑫公司於94年6 月間另曾與上訴人就系爭工程 機電工程部分（不含電梯工程）簽訂廣鑫新鈳合約，約 定工程總價為6,773 萬元（見原審卷二第36至41頁及兩 造不爭執事項㈢），則廣鑫公司可以自行與被上訴人簽 訂廣鑫新鈳合約，自無必要再授權被上訴人與上訴人簽 訂工程內容相同，但報酬數額較高之系爭合約，更證證 人林武煉所證上訴人為求施工整合，希望直接向被上訴 人請領工程款，所以被上訴人把系爭工程機電部分發包 給上訴人一節，合理可信。 ⑷又觀諸0000000方協議之內容，就廣鑫公司因系爭工程 合約爭議處理程序而取回之各項補償款項收入，明定第 2 分配順序為「乙丙雙方（即兩造）因本工程所定" 機 電工程合約" 之丙方工程款」，另約定：廣鑫公司與上 訴人同意簽立961214協議時，同時終止94年6 月簽訂之 廣鑫新鈳合約等語（見原審卷一第179 頁及兩造不爭執 事項㈦），更堪認兩造在簽訂系爭協議時，明確認知系 爭合約之當事人即為兩造，且廣鑫公司亦有相同之認知 。 ⑸上訴人於95年1 月27日、95年2 月26日簽收由被上訴人 交付之支票，於96年2 月16日開立發票，所列買受人為 被上訴人（見本院卷一第115 至117 頁及兩造不爭執事 項），其於96年12月14日兌現由廣鑫公司交付之支票 ，亦由被上訴人背書。被上訴人於97年1 月20日又簽發 多張支票支付上訴人系爭工程機電部分工程款（見原審 卷一第225 至226 頁及兩造不爭執事項、），兩造 復於96年11月2 日作成會議紀錄，確認系爭工程被上訴 人應付予上訴人之工程款（見原審卷一第366 至372 頁 及兩造不爭執事項）。倘兩造間就系爭工程機電部分 ，並未成立承攬契約，被上訴人何以一再自行簽發支票 支付上訴人工程款？上訴人又何以簽收？上訴人開立之 發票亦不會列被上訴人為買受人！兩造更何以會就系爭 工程機電部分之工程款開會決議並確認被上訴人應付予 上訴人之工程款及應扣之數額？據此，上訴人辯稱：兩 造間就系爭工程機電部分，並未成立承攬關係云云，顯 與兩造事後履約之情狀不符，不可採信。 ㈡被上訴人得否依民法第179 條規定，請求上訴人給付586 萬 9,646 元？ ⒈上訴人受領系爭撥款其中逾776 萬672 元部分（即1,363 萬318 元其中586 萬9,646 元部分），有無法律上原因？ ⑴查，兩造與廣鑫公司於96年12月14日就取回之款項分配 進行協議，作成0000000方協議，為兩造所不爭執（見 兩造不爭事項㈦），觀其內容，約定：系爭增加工程款 第1 分配順序應支付該協議第2 、3 條所定費用，第2 分配順序應支付上訴人依系爭合約得請求之工程款，第 3 分配順序應支付工程合約爭議處理程序並經廣鑫公司 與兩造三方認可必需支付之款項，第4 分配順序應給付 「乙丙方（即兩造）依合約之工程比例取回之款項」等 語（見原審卷一第179 頁）。審諸其中第4 分配順序， 係以「依合約之工程比例」等文字，描述形容「取回之 款項」之性質，觀此文意，此分配順序即係以「合約之 工程比例」決定兩造應受分配之取回款項。是系爭增加 工程款，於優先支付第1 至第3 分配順序之費用及工程 款以後，如果仍有剩餘，即落入第4 分配順序即「兩造 依系爭合約之工程比例取回之款項」之範疇，至於其數 額為何？探究系爭合約第4 條關於：「工程價款：本工 程之工程總價計新台幣參億壹仟萬元整（含稅）其中28 % 為乙方機電承攬比例，計新台幣捌仟陸佰捌拾萬元整 。（NT$86,800, 000.00 含稅並含按28% 比率分擔假設 工程之費用，承攬範圍詳附件二－自來水園區第二期擴 建工程案工程詳細表之--（貳）機電工程部份）」之約 定（見原審卷一第179 頁），可知系爭合約已明確將系 爭工程區分為上訴人承攬之機電部分占系爭工程比例28 % ，至被上訴人未發包之非機電部分則占系爭工程72% 。是優先支付第1 至第3 分配順序後所餘系爭增加工程 款，自應依照機電28% 、非機電72% 之系爭合約工程比 例加以分配。 ⑵被上訴人主張兩造與廣鑫公司共同向北水處爭取增加工 程款時，北水處事後係依兩造所提出之「第2 次爭議調 解記錄內容答覆說明表」核給系爭增加工程款，前開答 覆說明表，土建部分及機電部分請求增加給付之數額及 獲取增加給付之數額，分別如附表「爭取增加給付金額 」欄及「獲取增加給付金額」欄所示，均區分為土建部 分與機電部分，土建部分均由被上訴人施工，故應依附 表「應分配比例與方式」欄所示數額為分配云云，然查 ： ①附表編號01至07等項目，均屬於系爭工程之追加工程 ，而被上訴人主張之分配方式，係計算追加工程兩造 施作之比例以進行分配，並非依系爭合約之工程比例 為分配，此與0000000方協議約定方式不同，自非可 採。 ②觀諸0000000方協議第3 條，三方就爭取附表編號01 至07追加工程之工程款所支出之程序費用，明確約定 依系爭合約比例即機電28% 、非機電72% 共同負擔， 並非計算兩造施作追加工程之比例負擔。則倘若取回 之款項須依兩造施作比例分配，將會造成程序費用負 擔比例與取回款項分配比例不同之不合理結果，此應 非此三方協議之真意。 ③0000000方協議有關系爭增加工程款之分配方式，在 第4 分配順序前，另有第1 分配順序用於支付該協議 第2 、3 條所定費用，第2 分配順序用於支付上訴人 依系爭合約得請求之工程款，第3 分配順序用於支付 工程合約爭議處理程序並經廣鑫公司與兩造三方認可 必需支付之款項，均優先於第4 分配順序而受分配， 則一旦出現各該優先順序應受分配之情形，分配後之 剩餘工程款項，將無法區分究竟屬機電施工所得？或 屬於非機電施工之所得？被上訴人主張應依兩造施作 附表編號01至07項目之比例計算兩造之分配款，將會 面臨無法計算分配之冏境，而造成無法發揮協議原定 分配工程款目的之結果。 ④第4 分配順序後，雖另有「⒌甲、乙、丙三方同意相 關之扣款，依甲、乙原工程合約所定行政管理費之比 例及甲方因" 工程合約處理程序" 所支出之各項必要 費用，以實據為準」等文字約定，但觀其文義，所指 扣款與0000000方協議第2 條之「本工程所發生之工 程扣款」及同協議第3 條所定之「程序費用」已相互 重疊，查其真意，應在說明第1 分配順序其中有關前 開協議第3 條之扣款及費用，應以實據為準，而非屬 於第5 分配順序，不會有第4 分配順序若依上訴人之 主張，逕依照兩造間工程比例（即上訴人28% 、被上 訴人72% 之比例）進行分配完畢後，必無餘款可供第 5 分配順序分配之問題，附此敘明。 ⑶臺北市政府於98年1 月23日發函予廣鑫公司（見原審卷 一第27至33頁），就北水處採購契約履約爭議調解案， 建議北水處再給付廣鑫公司4,867 萬9,707 元之工程款 ，該建議經北水處及廣鑫公司同意，北水處已再給付廣 鑫公司4,867 萬9,707 元，此款項即系爭增加工程款屬 於0000000方協議所約定之「廣鑫公司因工程合約爭議 處理程序而取回之各項補償款項收入」，嗣後兩造及廣 鑫公司於100年1 月18日簽訂00000000方協議，內容略 為：三方同意依0000000方協議辦理北水處採購契約履 約爭議調解結果，並依0000000方協議，由廣鑫公司核 撥兩造得具領之款項（即被上訴人72%、上訴人28%）， 有關系爭工程間兩造之工程權重比例內容、數量、金額 ，兩造如有爭議時，由兩造自行調解處理與廣鑫公司無 涉等語（見原審卷一第34 至37 頁），廣鑫公司並已依 0000000方協議對上訴人為1,363萬318元之系爭撥款等 情，兩造均無爭執（見兩造不爭執事項、、）。 準此，廣鑫公司依0000000 0方協議為系爭撥款，上訴 人則係依此三方協議受領撥款給付，上訴人獲此撥款利 益，應非無法律上原因。 ⑷至於0000000 0方協議，雖係引用0000000方協議，作 為決定給付前開金額之依據，且同時保留兩造得就工程 權重比例內容、數量、金額等，得再由兩造自行調解處 理之爭執空間。但查，0000000 0方協議以0000000方 協議為其決定基礎，雖使前者協議所定廣鑫公司核撥兩 造得具領之款項被上訴人72%、上訴人28%一事，成為暫 時性之給付方案，非屬終局性之協議。惟前開分配方式 ，經核與0000000方協議之約定分配方式相符，上訴人 辯稱其依0000000方協議受領系爭撥款非無法律上之原 因，即非無據。被上訴人另行計算系爭增加工程款何者 屬於系爭工程機電部分？又何者非屬機電部分？再依自 行計算比例，認應依照附表「增加給付金額」欄所示之 方式進行分配，要非有據。是前揭0000000 0方協議雖 保留有爭執空間，但被上訴人不能反於961214協議，再 就工程權重比例之內容、數量、金額等事項為相異之主 張。 ⑸系爭增加工程款4,867 萬9,707 元，依0000000方協議 ，第1 分配順序應支付該協議第2 、3 條所定費用，第 2 分配順序應支付上訴人依系爭合約得請求之工程款， 第3 分配順序應支付工程合約爭議處理程序並經廣鑫公 司與兩造三方認可必需支付之款項，第4 分配順序應支 付「乙丙方（即兩造）依合約之工程比例取回之款項」 ，並無第5 分配順序則應支付兩造與廣鑫公司三方同意 相關之扣款（見原審卷一第179 頁），已如前述。其中 第1 至第3 分配順序，被上訴人並未主張或舉證有不當 分配予上訴人之情形，另觀諸被上訴人於本件之相關主 張（即附表分配情形），僅就第4 分配順序「乙丙方（ 即兩造）依合約之工程比例取回之款項」部分，爭執上 訴人受有不當得利。查廣鑫公司撥付予上訴人系爭撥款 ，數額為1,363 萬318 元（見兩造不爭執事項），為 系爭增加工程款全額28% （13,630,318÷48,679,707＝ 28%，百分比小數以下四捨五入）；另外，00000000方 協議僅就「工程權重比例之內容、數量、金額」保留爭 執空間，就第1至3分配順序未為保留，準此，兩造及廣 鑫公司針對系爭增加工程款第1至3分配順序之不為分配 ，並無爭執，此部分自無不當得利可言。被上訴人爭執 第4 分配順序所謂工程比例應依兩造施作追加工程比例 計算云云，並非可採，此順序應依上訴人28% 、被上訴 人72% 之比例為分配，已如前述，則上訴人依此比例受 領系爭撥款，難謂無法律上原因。 ⒉上訴人受領系爭撥款其中逾776 萬672 元部分（即1,363 萬318 元其中586 萬9,646 元部分），非無法律上原因， 已詳如前述，被上訴人主張上訴人受有586 萬9,646 元之 不當利益，致其受有同額損害，尚非可採，其依不當得利 之法律關係，請求上訴人給付586 萬9,646 元，自屬無據 。 ㈢被上訴人得否依民法第497 條第2 項規定，請求上訴人給付 157 萬5,000 元？ ⒈系爭工程須派駐技術人員常駐現場協助運轉及維護之人數 為何？上訴人承攬機電工程部分就此應負之契約責任為何 ？ ⑴兩造於94年6 月25日就系爭工程機電工程部分簽訂之系 爭合約，約定之內容包括：上訴人所施作之部分，其保 固期間、保固範圍、方法等一切關於保固之事項，均依 照北水處採購契約，保固起算點亦同（見兩造不爭執事 項㈣⒋），而北水處與廣鑫公司於94年5 月13日簽訂之 北水處採購契約，其第65條約定：廣鑫公司就所完成之 全部工作負保固責任，保固期間，除契約另有約定外， 室內外裝修、機電、景觀、防水（建築物屋頂防水除外 ）、地表以上之壁體滲漏、游泳運動設施設備等為2 年 ；建築物構造體及屋頂防水、地表以下之壁體滲漏為5 年，保固期間自工程驗收合格之次日計算…廣鑫公司於 系爭工程驗收合格後3 個月內，除須負保固責任外，另 須進行設施設備之操作維護，並對將來營運操作維護人 員進行教育訓練，將授課過程編製成光碟片。另於驗收 合格2 年內派1 名技術人員常駐園區協助運轉、故障排 除及維修相關業務，所需費用已包含於契約總價內不另 給付等語（見原審卷一第83至84頁），上訴人就所承攬 之系爭工程機電部分，保固期間為2 年，亦無爭執（見 兩造不爭執事項㈠），另廣鑫公司於驗收合格2 年內應 派1 名技術人員常駐園區協助運轉、故障排除及維修相 關業務，所需費用已包含於契約總價內不另給付，亦為 兩造所是認（見原審卷一第83至84頁及兩造不爭執事項 ㈠），準此，被上訴人主張上訴人因承攬系爭工程機電 工程部分，就機電部分亦應負責於驗收合格2 年內派1 名技術人員常駐園區，協助機電部分之運轉、故障排除 及維修相關業務，所需費用已包含於系爭合約總價內， 被上訴人不另給付等情，核屬合理有據，堪予採信。 ⑵上訴人辯稱系爭工程僅須派駐技術人員1 人常駐現場協 助運轉及維護即可，機電部分則依比例分擔云云。查系 爭合約就上訴人施作之系爭工程機電部分，有關保固期 間、範圍、方法等一切關於保固之事項，約定均依照北 水處採購契約，乃係將北水處採購契約有關保固部分， 直接引用為系爭合約之內容。換言之，有關系爭工程機 電部分保固之期間、方法及範圍，均與北水處採購契約 同。詳言之，北水處採購契約約定應派駐1 人負責保固 工作，系爭工程機電部分即應派駐1 人負責機電保固。 是上訴人就承攬系爭工程機電部分，即應依系爭合約派 駐營運維修保固人員1 人，以履行其保固責任。實則， 上訴人為履行此項保固責任，亦無從僅派駐28% 人為之 。又上訴人所派駐之人員，僅須負責機電部分，其他毋 庸負責。至於被上訴人向廣鑫公司承攬系爭工程，其中 非機電部分是否須另行派駐保固維修人員，則應依廣鑫 百景合約定之，與上訴人派駐機電保固人員1 人之契約 義務，尚無必然之關連，縱使被上訴人亦應派駐人員， 上訴人亦不能援引為其免除派駐保固人員1 人義務之依 據。再者，廣鑫公司依北水處採購契約，雖非不可僅派 駐1 名保固人員負責全部保固工作，但觀其契約內容， 並未禁止派駐2 名以上為之，廣鑫公司為謀經濟效益， 雖非不得協調兩造共同派駐1 人，但若僅派駐1 人無法 完成全部工作，亦非不得就機電及非機電部分派駐2 人 以上負責，以合力完成系爭工程全部保固工作。本件未 見兩造與廣鑫公司有共同派駐1 人之相關協議，則上訴 人自仍應依系爭合約，自費派駐保固人員1 人，以負責 機電之保固工作。是上訴人辯稱：系爭工程僅須派技術 人員1 人常駐現場協助運轉及維護即可，機電部分上訴 人則依比例分擔云云，要難憑採。 ⒉上訴人於系爭工程保固期間未派駐技術人員常駐現場協助 運轉及維護，是否屬承攬工作進行中有其他違反契約之情 形？ ⑴上訴人向被上訴人承攬系爭工程機電部分，依系爭合約 應於派駐保固人員1 名常駐園區協助運轉、故障排除及 維修相關業務，已如前述。又前開保固期間，依系爭合 約之約定，亦與北水處採購契約相同，而依北水處採購 契約第65條之約定，其保固期間自工程驗收合格之次日 計算，驗收合格2 年內須派1 名技術人員常駐園區協助 運轉、故障排除及維修相關業務（見原審卷一第83至84 頁），系爭工程經北水處於97年4 月17日驗收合格（見 原審卷一第270 頁反面工程結算驗收證明書），準此， 上訴人即應自97年4 月18日起2 年期間派駐機電保固人 員常駐園區協助運轉、故障排除及維修相關業務。 ⑵被上訴人主張上訴人未派駐機電保固人員一節，未見上 訴人爭執，廣鑫公司亦曾於97年7 月2 日發函予上訴人 ，內容略以：本公司為履行保固期間技術人員常駐現場 運轉及維護，於貴公司96年8 月1 日退場後，已逕要求 被上訴人派員代為執行等語（見原審卷一第135 頁）， 堪認上訴人確實並未依照系爭合約，派駐機電保固人員 常駐自來水園區，而有違反系爭合約之情事甚明。 ⑶系爭合約機電保固工作，雖在工程驗收合格後始行存在 ，但觀諸保固工作內容，乃由承攬人派遣1 人常駐園區 ，此與通常保固工作須待有瑕疵，始負修補責任，並非 相同，是此項義務名稱雖為保固，但實質上屬於工程完 工承攬人應繼續提供之勞務服務，此項跨越工程驗收完 成時點之承攬工作延續，應視為承攬工作在此範圍內仍 然繼續進行，是被上訴人主張上訴人於承攬工作進行中 ，有違反系爭合約之情事，核屬可採。 ⒊張漢義自97年5 月5 日起至99年1 月5 日止受聘擔任為系 爭工程之機電工程保固維修人員，所負責之工作內容為何 ？是否包括土建、電梯、燈光等？ ⑴查，被上訴人自97年4 月17日起聘任張漢義為系爭工程 之機電工程保固維修人員，聘任期間為97年5 月5 日起 至99年1 月5 日止，每月薪資7 萬5,000 元，被上訴人 因此支付張漢義薪資157 萬5,000 元等情，兩造並無爭 執（見兩造不爭執事項㈩），並有聘任合約書（見原審 卷一第136 頁）、機電部分保固支出證明單（見原審卷 一第137 至144 頁）在卷可稽，堪信為真實。 ⑵觀諸行政院主計處歷年各業受僱員工每人每月薪資資料 ，97年至99年營造業受僱員工每人每月平均薪資分別為 4 萬8,810 元、4 萬8,185 元、4 萬8,566 元，被上訴 人於97年5 月5 日起至99年1 月5 日止，以每月薪資7 萬5,000 元聘任張漢義，高出前開平均薪資甚多，而張 漢義受聘為系爭工程之機電工程保固維修人員，於本院 審理中到庭證稱：伊97年5 月5 日至99年1 月15日在自 來水園區工作，受僱於被上訴人做機電維修，被上訴人 有要求伊處理弱電系統，弱電系統包括監視系統、廣播 系統、電話，故障的話，伊會通知廠商來修理，攝影機 、少電或少傳輸線，伊會去接，簡單的工作伊會去做， 系統維修部分會請原簽約的廠商來維修。被上訴人交代 處理之工作，包括電力部分電力跳脫、復歸伊要去看， 開關壞掉伊要去更換，照明損壞伊要去看，是登記損壞 還是開關損壞，如果登記損壞，伊要去購買燈具回來修 改，監視系統攝影機如果壞掉，伊要通知，不用維修。 電源損壞，伊要去修、排水堵塞，伊要去通、給水開關 馬達損壞，開關伊要更換，馬達要通知廠商維修，依合 約規定電梯壞掉，伊要負責聯絡。伊派駐在水廠維護期 間，自來水園區有關游泳池如果與電有相關的問題，自 來水廠會通知伊，電梯部分印象中在伊服務那段期間沒 有被通知過等語（見本院卷二第184 至187 頁）。而上 訴人承攬之系爭工程機電部分並不含電梯工程、游泳池 SPA 三溫暖、弱電系統、停車系統及永福水管橋光雕燈 光工程，兩造並無爭執（見兩造不爭執事項㈣⒈），是 依張漢義前開證述，其工作內容已包括非機電之弱電系 統及游泳池維修保固，顯逾上訴人承攬之機電部分範圍 ，且張漢義係依被上訴人之要求為超出系爭工程機電部 分之保固工作，非單純協助處理而已，據此，上訴人辯 稱張漢義之工作內容非僅止機電，應屬可採。 ⑶被上訴人除張漢義以外，雖另就土建部分聘任訴外人范 振順為保固人員，有其提出之支出證明單在卷可證（見 本院卷一第119 至126 頁），核與證人張漢義證稱：土 建有雜工在那裡，有請一個專門人員在那裡做土建的維 修，名字忘記了，伊有認識一個范仔的，是做土建維修 的等語相符（見本院卷二第186 頁反面），且被上訴人 就電梯、三溫暖、光雕及弱電工程部分，亦另交由訴外 人台灣三菱電梯股份有限公司、超群公司、富迅科技股 份有限公司進行保固，有升降設備合約變更同意書、工 程合約書等在卷可稽（見本院卷一第146 至158 頁）， 可認為真實，然此均不影響張漢義之保固工作已經超出 系爭工程機電部分保固工作之認定。 ⒋按工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或 有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承 攬人改善其工作或依約履行。承攬人不於前項期限內，依 照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作， 其危險及費用，均由承攬人負擔，民法第497 條定有明文 。查其立法意旨，乃在保護定作人之利益。承攬人因此所 負償還費用及因給付遲延而生之損害賠償債務，屬原債務 之轉換。據此，承攬人之改善或履行若已無可期待，或履 約原本定有期限履行具有急迫性時，定作人尚非逕使第三 人改善或繼續其工作，再請求承攬人負擔合理必要費用。 本件上訴人於承攬工作進行中，並未派駐機電保固人員1 名常駐自來水園區，已違反系爭合約，業如前述。依系爭 合約，上訴人應自97年4 月17日驗收合格次日起算保固期 間，並應於驗收合格2 年內履行前揭派駐人員之契約責任 ，上訴人之履行前開保固責任原定有一定之期間，且此義 務之履行具有時效性，如被上訴人須待定期限請求上訴人 履行而不為履行後，始得逕使第三人或自行繼續其工作， 將使被上訴人之定作人即廣鑫公司違反北水處採購契約而 遭受不利益，被上訴人亦同受其害，再觀諸上訴人一再辯 稱：系爭工程僅須派駐技術人員1 人常駐現場協助運轉及 維護即可，機電部分則依比例分擔云云，可見上訴人自始 即無履行此項義務之意願，而廣鑫公司於97年7 月2 日曾 發函予上訴人提及：本公司為履行保固期間技術人員常駐 現場運轉及維護，於貴公司96年8 月1 日退場後，已逕要 求被上訴人派員代為執行等語（見原審卷一第135 頁）， 可知上訴人於96年8 月1 日即行退場，被上訴人對於上訴 人之履行前揭保固責任，應已無可期待，被上訴人雖未舉 證其已依民法第497 條第1 項之規定，定期限請求上訴人 依約履行，而係由廣鑫公司逕行要求被上訴人代為執行， 亦非不得依前揭規定，請求上訴人負擔聘任機電保固人員 之合理必要費用。 ⒌被上訴人以每月薪資7 萬5,000 元聘任張漢義為機電保固 人員，惟其工作範圍超出機電範圍，所支付張漢義自97年 5 月5 日起至99年1 月5 日止，合計157 萬5,000 元之薪 資，自非全數屬於合理必要之費用。而參考行政院主計處 歷年各業受僱員工之每人每月薪資資料，其中97年至99年 營造業（含機電人員）之受僱員工每人每月平均薪資分別 為4 萬8,810 元、4 萬8,185 元、4 萬8,566 元（見本院 卷二第236 至237 頁），據此，被上訴人自97年5 月5 日 起至97年12月31日止，聘任機電保固人員之必要費用應為 38萬4,182 元（48,810×27÷31＋48,810×7 ＝384,182 ，小數點以下四捨五入，以下同）、98年聘任機電保固人 員之必要費用為57萬8,220 元（48,185×12＝578,220 ） 、99年1 月1 日至99年1 月5 日聘任機電保固人員之必要 費用為7,833 元（48,566×5 ÷31＝7,833 ），總計自97 年5 月5 日起至99年1 月5 日止為97萬235 元（384,182 ＋578,220 ＋7,833 ＝970,235 ），被上訴人就此得依民 法第497 條第2 項之規定，請求上訴人給付。至於被上訴 人所提出由年代工程有限公司開立之常駐機電人員工資證 明單（見本院卷二第235 頁），乃以每日計算工資，支付 條件與被上訴人按月支給張漢義薪資之情形不同，尚不得 據以計算聘任機電保固人員之合理必要費用，附此敘明。 ⒍被上訴人得依民法第497 條第2 項之規定，請求上訴人給 付機電保固人員之合理必要費用97萬235 元，雖如前述， 惟上訴人辯稱：被上訴人之請求權已罹於民法第498 條所 定之1 年短期時效云云。按民法第498 條第1 項規定：「 第493 條至第495 條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工 作交付後經過一年始發見者，不得主張」，其適用範圍顯 不包括民法497 條第2 項之請求，上訴人為此辯解，雖有 誤會。惟按承攬人依民法第497 條第2 項所負償還費用債 務，依民法第514 條第1 項之規定，因瑕疵發見後1 年間 不行使而消滅。本件被上訴人支付張漢義97年5 月5 日至 99年1 月5 日之薪資，雖得請求上訴人償還合理必要費用 97萬235 元，惟被上訴人最遲應於99年1 月5 日前即已知 悉前揭瑕疵或欠缺，其於101 年8 月始寄發存證信函就此 請求上訴人給付（見原審卷一第152 、156 頁），並遲至 於102 年1 月8 日始提起本件訴訟為請求，請求權顯已罹 於1 年之短期時效，上訴人就此為時效抗辯，拒絕給付， 核屬有據。 ⒎被上訴人雖主張上訴人在二審準備程序終結之後，始為時 效抗辯，其逾時提出防禦方法，應予駁回云云。惟按單純 不行使抗辯權，不得解釋為拋棄時效利益。上訴人是否得 為時效抗辯，攸關其是否應為給付，如不許提出，有顯失 公平之處，依民事訴訟法第447 條第1 項第6 款規定，本 院仍應再予審酌。 ⒏被上訴人又主張就前揭機電人員保固費用，原得引用債務 不履行之規定對上訴人為請求，債務不履行請求權與本件 費用償還請求，具有請求權競合之關係，故本件應適用15 年之時效規定云云。惟按承攬工作物因可歸責於承攬人之 事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其 行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性， 於第514 條第1 項既已定有短期時效，自應優先適用。是 定作人縱依債務不履行之規定，請求承攬人賠償損害，仍 應優先適用同法第514 條第1 項所定1 年之短期時效，而 非15年之時效期間，被上訴人為相反之主張，並非可採。 ㈣被上訴人得否依民法第493 條第2 項規定，請求上訴人給付 242 萬9,580 元？ ⒈系爭工程缺失其中感知器瑕疵是否係可歸責於上訴人之施 工瑕疵？被上訴人就此請求上訴人償還修補之必要費用16 萬8,840 元，有無理由？ ⑴經查，北水處於97年3 月25日發函予廣鑫公司，該函附 有如原審卷一第127 頁所示之會勘紀錄表，內容記載系 爭工程缺失包括感知器瑕疵，嗣弘達公司於97年5 、6 月間就感知器瑕疵進行改善，被上訴人因此於97年9 月 30日簽發支票支付16萬8,840 元工程款予弘達公司，兩 造就此並無爭執（見兩造不爭執事項㈧、）。被上訴 人主張感知器瑕疵屬於系爭工程機電部分，上訴人亦無 爭執，上訴人自應就感知器瑕疵負瑕疵修補責任。 ⑵被上訴人於97年7 月7 日曾發函要求上訴人給付其代墊 予能誌公司之前揭工程款16萬8,840 元（見原審卷一第 131 頁），上訴人則僅於97年7 月24日函復：感知器瑕 疵其並無責任云云（見本院卷一第70頁），並未爭執被 上訴人未定期限請求其修復。按承攬瑕疵修補或費用償 還責任，乃法定責任，定作人祇須就工作瑕疵之事實舉 證，即為已足，無庸證明承攬人有可歸責之事由，亦不 以承攬人有故意或過失為必要，是上訴人所辯不可歸責 一節，尚無從減免其修補或償還費用之責任。 ⑶按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減 少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕 疵發見後1 年間不行使而消滅，民法第514 條第1 項定 有明文。查北水處於97年3 月25日發函予廣鑫公司，該 函已記載系爭工程有感知器瑕疵，且此感知器瑕疵經弘 達公司進行修補，被上訴人於97年9 月30日簽發支票支 付弘達公司工程款16萬8,840 元，已如前述，堪認被上 訴人於97年9 月30日以前，就已知悉系爭工程有感知器 瑕疵，其於101 年8 月始寄發存證信函就此請求上訴人 給付（見原審卷一第152 至156 頁），並遲至於102 年 1 月8 日始提起本件訴訟請求上訴人償還前揭費用，請 求權顯已罹於1 年之短期時效，是上訴人就此為時效抗 辯，而拒絕給付，核屬有據。 ⑷被上訴人雖主張上訴人在二審準備程序終結之後，始為 時效抗辯，其逾時提出防禦方法，應予駁回，且感知器 瑕疵，應適用15年之時效規定云云。惟按單純不行使抗 辯權，不得解釋為拋棄時效利益。上訴人是否得為時效 抗辯，攸關其是否應為給付，如不許提出，有顯失公平 之處，依民事訴訟法第447 條第1 項第6 款規定，本院 仍應再予審酌。又按承攬工作物因可歸責於承攬人之事 由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其 行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性 ，於第514 條第1 項既已定有短期時效，自應優先適用 。是定作人縱依債務不履行之規定，請求承攬人賠償損 害，仍應優先適用同法第514 條第1 項所定1 年之短期 時效，而非15年之時效期間。被上訴人前揭主張，應屬 不能憑採。 ⒉系爭工程缺失其中吊盤欠缺瑕疵是否屬於可歸責於上訴人 之施工瑕疵？被上訴人就此請求上訴人償還修補之必要費 用28萬1,925 元，有無理由？ ⑴查，北水處於97年3 月25日發函予廣鑫公司，該函所附 會勘紀錄表記載系爭工程缺失包括吊盤欠缺瑕疵（見原 審卷一第127 頁），嗣能誌公司於97年6 月間就系爭工 程吊盤欠缺瑕疵進行改善，被上訴人因此而支付能誌公 司28萬1,925 元工程款等情，兩造並無爭執（見兩造不 爭執事項㈧、）。惟被上訴人主張吊盤欠缺瑕疵屬於 系爭工程機電部分施作之瑕疵，上訴人予以否認，辯稱 系爭工程施工設計圖原本即無吊盤之設計等語（見本院 卷一第130 頁反面），而被上訴人就設計圖並無設計裝 置吊盤一節，並未為爭執，則上訴人就此因係依設計圖 說施工，而未設置吊盤，自難謂施工有何瑕疵，被上訴 人尚無從依民法第493 條第1 項之規定，定期請求上訴 人修補，亦無從依同條第2 項，請求上訴人償還因修補 吊盤欠缺瑕疵而支付予能誌公司之28萬1,925 元。 ⑵被上訴人雖曾主張系爭工程機電部分之設計及施工，均 由上訴人處理，上訴人應負責防水吊盤之施作云云（見 本院卷一第131 頁）。然觀諸系爭合約第15條第2 項約 定：建築師、結構技師等有關建築、結構設計費用及簽 證費用及水、電、空調、消防、環工等有關機電方面設 計費用及簽證費用，均由甲方負擔等語（見原審卷一第 24頁），系爭合約之甲方即為被上訴人（見原審卷一第 18頁），可知系爭工程機電部分之設計依約應由被上訴 人負責，且被上訴人嗣亦坦承機電部分應由被上訴人負 責等語（見本院卷一第186 頁），被上訴人未舉證證明 機電部分之設計圖原有吊盤之設計，所辯上訴人未為吊 盤施工而有瑕疵云云，自非可採，自不得請求上訴人償 還吊盤欠缺之補增設費用28萬1,925 元。 ⒊上訴人應否償還被上訴人兩造不爭執事項第項由被上訴 人支出之修繕費用191 萬8,165 元及6 萬650 元？ ⑴按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修 補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修 補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，此見民法 第493 條第1 項、第2 項之規定即明。查，北水處於98 年9 月3 日發函予廣鑫公司（見原審卷一第291 頁）， 要求廣鑫公司改善系爭工程之進水閥路瑕疵，兩造及廣 鑫公司隨即於98年9 月4 日參加廣鑫公司工務部會議， 決議事項為：有關送審圖及設計圖均為SUS304不銹鋼管 ，不銹鋼管原合約為242 米，另有追加248 米，室內明 管有部分為SUS 管（已經施工），只有排水為PUC 管， 其餘均為不銹鋼管，不符合設計圖部分於7 日內改善完 成等語。而被上訴人已就前揭上訴人之施工瑕疵進行修 繕，因而支出191 萬8,165 元及6 萬650 元，有北水處 函（見原審卷一第291 頁）、工務部會議紀錄（見原審 卷一第182 頁）、報價單（見原審卷一第145 至146 頁 、第298 至299 頁）、照片（見原審卷一第147 至148 頁、第316 至317 頁、第293 至297 頁）在卷可證。另 上訴人就此曾於99年7 月5 日承諾負擔，則有990705會 議紀錄附卷可稽（原審卷一第292 頁），而上訴人於本 院準備程序中亦陳稱：此二項金額不爭執，只是後面要 主張抵銷等語（見本院卷一第106 頁反面），其迄未償 還前開費用，則被上訴人依民法第493 條第2 項之規定 ，請求上訴人償還，自屬有據。 ⑵上訴人雖辯稱兩造間就系爭工程機電部分並不存在承攬 關係，被上訴人不得依承攬之法律關係請求其償還此部 分費用云云。惟查，兩造間就系爭工程機電部分存有承 攬之法律關係，已經認定如前，上訴人前揭所辯，殊非 可採。 ㈤990705會議決議「有關缺失衍生水費支出部分計70萬元由上 訴人負擔」等語，是否即為兩造不爭執事項第項所列由廣 鑫公司同意於99年1 月31日前支付予超群公司之70萬元？被 上訴人得否依民法第227 條第1 項及990705會議決議，請求 上訴人給付70萬元？ ⒈經查，廣鑫公司於99年1 月12日因系爭工程「B 棟SPA 池 機房上方進水閥疑因水壓過大造成管路爆裂淹水，導致機 房部分設備泡水損壞與水源耗損」，與超群公司簽訂如原 審卷一第149 頁之「工程缺失理賠協議書」，由廣鑫公司 同意於99年1 月31日前支付超群公司70萬元，作為超群公 司機房設備損害與水源耗損之賠償金。前揭賠償金係由被 上訴人支付予超群公司（見原審卷一第151 頁），被上訴 人給付後，兩造及廣鑫公司曾於99年7 月5 日進行會議， 決議「有關缺失衍生水費支出部分計70萬元由上訴人負擔 」等語（即990705會議決議，見原審卷一第292 頁會議記 錄），兩造並無爭執（見兩造不爭執事項、），準此 ，990705會議決議「有關缺失衍生水費支出部分計70萬元 由上訴人負擔」等語，與前揭廣鑫公司同意於99年1 月31 日前支付予超群公司之70萬元，脈絡相循，數額一致，堪 認上訴人依990705決議承諾負擔者，即為被上訴人已支付 予超群公司之前揭70萬元，上訴人辯稱二者不同云云，核 非可採。 ⒉上訴人依990705會議決議既承諾負擔由被上訴人已支付予 超群公司之賠償金70萬元，被上訴人據此決議請求上訴人 給付70萬元，原非無據。惟上訴人辯稱：被上訴人上開請 求權已罹於1 年短期時效等語。按承攬工作物因可歸責於 承攬人之事由，致工作物發生瑕疵損害，定作人依民法第 495 條規定請求損害賠償，其權利行使期間，民法債編各 論基於承攬之性質及法律安定性，認應從速行使，於修正 後民法第514 條第1 項已定有1 年之短期時效期間，自應 優先適用，無再適用民法總則編第125 條所定一般消滅時 效期間為15年之餘地。故定作人於民法第514 條所定之1 年時效期間完成後，不得復依民法第227 條、第125 條之 規定，主張適用15年之長期時效，請求承攬人賠償瑕疵損 害。本件進水閥瑕疵發生在98年8 月7 日，此見超群公司 與廣鑫公司於99年1 月12簽訂之工程缺失理賠協議書即明 （見原審卷一第149 頁），而超群公司因被上訴人支付前 揭70萬元而於99年1 月23日出具領款收據予被上訴人，有 領款收據在卷可證（見原審卷一第151 頁），嗣上訴人依 990705會議決議，承諾負擔進水閥路瑕疵衍生賠償予超群 公司70萬元損失，被上訴人之前揭請求權於未罹於1 年短 期時效前，即經上訴人承認債務，依民法第137 條第1 項 規定，其請求權之時效應自99年7 月5 日重行起算。被上 訴人於101 年8 月始寄發存證信函就此請求上訴人給付（ 見原審卷一第152 、156 頁），亦已罹於1 年之短期時效 ，無從生中斷時效之效力，被上訴人遲至102 年1 月8 日 始提起本件訴訟，請求上訴人賠償前揭損失，其請求權顯 已罹於1 年之短期時效，上訴人就此為時效抗辯，拒絕給 付，核屬有據。 ⒊被上訴人雖主張上訴人在二審準備程序終結之後，始為時 效抗辯，其逾時提出防禦方法，應予駁回，且其依民法第 227 條第1 項規定及990705決議請求上訴人賠償，應適用 15年之時效規定云云。惟上訴人所為時效抗辯，攸關其是 否應為給付，如不許提出，有顯失公平之處，依民事訴訟 法第447 條第1 項第6 款規定，本院仍應再予審酌，且民 法第514 條第1 項之短期時效，於本件應優先適用，均已 詳如前述，被上訴人前揭有關時效未完成之主張，核屬不 能憑採。 ㈥備位抵銷抗辯部分： ⒈上訴人得否依系爭合約請求被上訴人給付承攬報酬3,356 萬2,937元？ ⑴上訴人辯稱系爭工程之機電部分工程總價為8,680 萬元 ，被上訴人迄今僅給付5,323 萬7,063 元（內含被上訴 人已付工程款4,289 萬3,677 元、應扣公共藝術費32萬 2,000 元、上訴人未施工及由他人代執行應扣款498 萬 9,697 元、346 萬4,024 元、113 萬3,665 元、逾期扣 款43萬4,000 元），其得依系爭合約，請求被上訴人如 數給付，爰就此與被上訴人前揭請求權相互抵銷云云。 被上訴人則主張：系爭工程機電部分總工程款為8,680 萬元，扣除上訴人應負擔之公共藝術分擔32萬2,000 元 ，上訴人未施工毋庸付款498 萬9,697 元、被上訴人先 行支付2,158 萬9,873 元工程款，系爭工程機電部分由 他人代上訴人執行所應扣款之395 萬1,386 元、455 萬 7,367 元、保固金扣款260 萬4,000 元、逾期罰款564 萬2,000 元、由廣鑫公司代支付之1,400 萬元及被上訴 人再為付款2,914 萬3,677 元，上訴人已不得再請求給 付工程款等語。 ⑵經查： ①上訴人就系爭工程機電部分為施工，依系爭合約得請 求被上訴人給付8,680 萬元之工款程款，就此上訴人 於95年1 月27日曾簽收由被上訴人交付，付款行為臺 企銀行○○分行、票號000000000號、到期日95年3月 15日、面額220萬3,873 元之支票（見本院卷一第115 頁）、於95年2月26 日簽收被上訴人所交付付款行為 第一銀行○○分行、票號000000000號、到期日96年6 月30日、面額1,938萬6,000元之支票（見本院卷一第 116頁、第117頁下方），並於96年2月16日開立1,938 萬6,000元之發票（見本院卷一第117頁上方，品名： 水電工程第二期款，買受人為被上訴人），且支票均 已經兌現，總計2,158萬9,873元為上訴人受領之系爭 工程機電部分（不含電梯工程）工程款；於96年12月 14日兌現由廣鑫公司交付由被上訴人背書之支票金額 合計1,375 萬元，此亦為上訴人受領之系爭工程機電 部分（不含電梯工程）工程款；被上訴人復於97 年1 月20日簽發發票日分別為97年1月20日、97年2月20日 、97年3月20日、97年4月20日、97年5 月20日，面額 594萬3,677元、580萬元、580萬元、580萬元、580萬 元之支票（如原審卷一第225至226頁所示）予上訴人 ，兌領款項計2,914萬3,677元為上訴人受領系爭工程 機電部分（不含電梯工程）之工程款；另系爭工程機 電部分（不含電梯工程）因有部分非由上訴人施作， 上訴人得領取之工程總價，已同意扣減之數額為498 萬9,697 元；上訴人應負擔之公共藝術費應自工程總 價扣除32萬2,000元等情，兩造均無爭執（見兩造不 爭執事項、、、），前揭各項被上訴人已清 償上訴人之工程款合計達5,604萬5,247 元（21,589, 873＋29,143,677＋4,989,697＋322,000＝56,045,24 7）。 ②被上訴人另主張系爭工程機電部分因代執行而另應扣 減395 萬1,386 元、455 萬7,367 元等語，上訴人雖 就應扣減之數額有爭執，然查，上訴人既與被上訴人 協商，而於96年11月2 日作成原審卷一第366 至372 頁之會議紀錄，確認系爭工程被上訴人應付予上訴人 之工程款一節（見兩造不爭事項），觀諸前揭會議 紀錄明確記載：「代執行工程款（96.11.02已確認部 分）A 項金額-3,951,386、B 項-4,557,367」等語， 則上訴人反於前揭協商結論，辯稱代執行之A 項應為 346 萬4,024 元、B 項應為113 萬3,665 元云云，即 屬空言無據，被上訴人主張其依系爭合約應給付上訴 人之工程款，得扣除395 萬1,386 元、455 萬7,367 元，核屬有據。 ③廣鑫公司依北水處採購契約得請求之工程款，因系爭 工程逾期65日而遭北水處扣款2,015 萬元，又此部分 扣款，於廣鑫公司與北水處調解時，經廣鑫公司與北 水處同意依第項臺北市政府之建議，將原先罰65日 改為5 日，因此北水處有關第項之再給付，其中有 1,860 萬元即為前開扣款之退款；另廣鑫公司依北水 處採購契約得請求之工程款，驗收完成後，3%之工程 保固金已獲北水處退款廣鑫公司，並已由兩造依28% 及72% 之比例分配完畢，兩造均無爭執（見兩造不爭 執事項、）。是廣鑫公司依0000000方協議撥付 予上訴人系爭撥款1,363 萬318 元，其中即有520 萬 8,000 元（18,600,000×28% ＝5,208,000 ），實質 上屬於被上訴人返還予上訴人之逾期罰款，其性質上 即為被上訴人對上訴人工程款之清償，而北水處未返 還之155 萬元部分，上訴人則應依系爭合約所定之工 程比例負擔其中28% 即43萬4,000 元（1,550,000 × 28% ＝434,000 ），是被上訴人主張就此已清償上訴 人工程款564 萬2,000元（5,208,000 ＋434,000 ＝ 5,642,000 ），核屬有據；而上訴人就北水處退還之 保證金既獲退還28% ，堪認兩造於96年11月2 日協商 所列以工程款8,680 萬元3%計算保固金之扣款260 萬 4,000 元（86,800,000×3%＝2,604,000 ），上訴人 亦已獲得返還，被上訴人就此主張已以保固金之返還 對上訴人為工程款之清償，亦屬有據。 ⑶兩造於96年11月2 日進行協商，已將廣鑫公司所支付之 1,400 萬元列為被上訴人已付之工程款，此見卷附系爭 工程主協力廠商（新鈳）應付工程款明細即明（見原審 卷一第367 頁），此亦應屬於被上訴人清償上訴人之工 程款之一部，綜此，上訴人獲被上訴人清償之工程款合 計8,680 萬元（56,045,247＋3,951,386 ＋4,557,367 ＋5,642,000 ＋2,604,000 ＋14,000,000＝86,800,000 ），已全部獲得清償。上訴人辯稱依系爭合約得請求被 上訴人再給付承攬報酬3,356 萬2,937 元，並據以主張 抵銷云云，尚難憑採。 ⒉上訴人因施作假設工程得否依系爭合約請求被上訴人給付 241 萬7,733 元？ ⑴按定作人與承攬人訂立承攬契約，就特定工程項目約定 其工程款之數額者，除有情事變更原則適用，得請求法 院增減給付或變更原法律效果外，雙方均應受其拘束。 承攬人施作該工項所支出之費用若超出約定工程款數額 ，應由承攬人自行承擔超支之不利益，以符合契約神聖 之原則。 ⑵查，上訴人就系爭工程之假設工程施作支出費用為335 萬7,963 元，兩造固不為爭執，然兩造間系爭合約工程 詳細表其中項次1 所列假設工程之複價為265 萬1,600 元，有系爭合約在卷可證（見原審卷一第26頁），兩造 就此亦不爭執（見兩造不爭執事項），依照前揭說明 ，上訴人依系爭合約僅得向被上訴人請求假設工程工程 款265 萬1,600 元。上訴人請求被上訴人依系爭合約工 程比例負擔其所支出之費用其中72% 即241 萬7,733 元 （3,357,963 ×72% ＝2,417,733 ），顯與系爭合約之 約定不符，而屬無稽。 ⒊上訴人是否受被上訴人委任而為系爭工程機電部分之設計 並支出設計費用？上訴人得否依民法第546 條第1 項之規 定，請求被上訴人給付設計費用149 萬6,950 元？ ⑴按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務， 他方允為處理之契約；而受任人因處理委任事務，支出 之必要費用，委任人應償還之，並付自支出時起之利息 ，民法第528 條、第546 條第1 項固有明文。惟委任契 約，須當事人之一方有委託他方處理事務之意思，他方 則須有允為處理之意思，必雙方意思表示一致，始為成 立。而當事人之一方主張委任契約成立，據以請求他方 償還必要費用者，經他方否認雙方存有委任，依民事訴 訟法第277 條前段之規定，應由主張委任契約存在之一 方負舉證責任。 ⑵上訴人辯稱被上訴人委任其就系爭工程機電部分進行設 計，其因此而支出設計費用一節，固提出工程扣款明細 、備忘錄、訂購單等為證（見本院卷一第98至103 頁） ，然被上訴人予以否認，經查： ①前揭工程扣款明細（見本院卷一第94、103 頁），乃 上訴人自行製作之私文書，未經被上訴人簽認或有其 他經被上訴人承認之相類情事，要難據之認定兩造就 系爭工程機電部分之設計，存有上訴人所辯之委任關 係。 ②觀諸上訴人提出之備忘錄（見本院卷一第95頁），係 由上訴人發文予廣鑫公司，由訴外人盧人傑於95年7 月15日代表廣鑫公司簽認，內容記載「本公司為貴公 司五大管線送審已投入相當多人力及物力，另責一電 機技師事務所專責本案，因設計圖說不屬貴我雙方工 程合約內容，待工程試車完成前本公司將提送設計費 用及審查費用含規費予貴公司，共計新台幣壹佰參拾 萬元整此費用並不包括設計費變更部分」等語，雖可 認定上訴人當時以其就「系爭工程機電部分投入人力 從事設計」為由，告知廣鑫公司將提送設計費與審查 費用含規費予廣鑫公司等情，但若兩造存在委任關係 ，上訴人提出備忘錄之對象即應為被上訴人，而非廣 鑫公司，是依此備忘錄，實無從據以認定兩造間就系 爭工程機電部分之設計存有委任關係。 ③審諸上訴人提出之訂購單（見本院卷一第98至101 頁 ），雖顯示上訴人向鑕榮工程顧問有限公司（下稱鑕 榮公司）、夆安企業有限公司（下稱夆安公司）、仲 普科技有限公司（下稱仲普公司）、中威工程顧問股 份有限公司（下稱中威公司）訂購空調系統設計及簽 證服務、消防細部設計及審查服務、機電設計及審查 服務等，再參酌被上訴人自承：本件因設計及施工均 由上訴人處理等語（見本院卷一第131 頁），堪認上 訴人確曾參與系爭工程機電部分之設計工作，惟查： 被上訴人就系爭工程機電工程設計，係與藍天工程 顧問有限公司（下稱藍天公司）於94年6 月間簽訂 工程合約書，約定合約金額為500 萬元，工作內容 包括：依被上訴人與業主主契約內有關電力、消防 、空調、給排水設計工作之規定辦理、繪製配置圖 、平面及系統圖、電力、消防、空調、給排水送審 、規範及預算、工程進行中若發現包商執行時有瑕 疵，應立即要求改善，以利工進；設計內容則包括 ：給排水、電氣、空調、消防等系統及平面配置圖 、施工預算書、詳細表、單價分析表、工程數量計 算書、施工規範說明書等，有工程合約書在卷可稽 （見本院卷一第159 至163 頁），衡情被上訴人既 已將機電設計發包予藍天公司，應不必再委任上訴 人就系爭工程機電部分為設計，上訴人實際參與系 爭工程機電部分設計之原因，應非兩造就此成立委 任關係所致，此參酌上訴人就此向廣鑫公司表示將 提送相關費用，而非向被上訴人為之，亦可獲得佐 證。 藍天公司曾於95年9 月1 日與訴外人世技電機工業 技師事務所簽訂電力及弱電簽證委託協議書（本院 卷一第165 頁），另於95年9 月5 日就五大管線送 審送交PCM 及由業主核備，向被上訴人請款50萬元 ，有水電規劃設計費請款單附卷可查（見本院卷一 第167 頁），且於97年1 月16日曾發函予被上訴人 （副本發送廣鑫公司），表示已於95年底完成前開 合約內之所有設計及送審工作，請領水電工程設計 顧問費等語（見本院卷一第164 頁），佐以證人李 台君於本院審理時證稱：伊從事設計工作，系爭工 程伊在投標前就參與投標的工作，伊工作內容是就 機電部分備標，包括依據水處公告的內容去評估能 否做的起來，當時是用藍天公司去備標。系爭工程 的五大管線包括水、電力、電信、消防、汙排水的 設計圖原則上都是伊做的，這些都要簽證，技師也 是伊找的，但是光雕橋設計、監控是伊大學同學張 志偉做的，大樓部分剛開始是伊做，後來伊大學同 學即上訴人之經理廖良政說這是統包工程，設計與 施工自己主導，利潤自己比較好掌握，說遊樂設施 還有大樓的部分要交給他做。A 館的五大管線伊設 計前半部，後半部是由上訴人接手，因為上訴人要 求由他做，並特別跟伊聲明是無償，如果是有償他 們必須跟伊簽約，如果有償的話，伊就自己做。伊 與被上訴人就系爭工程全部的五大管線設計及送審 簽約，報酬是被上訴人給的，所獲報酬好像有被扣 一些錢，詳細的已經忘記了，絕大部分有領到。被 上訴人將設計發包給伊，上訴人無償為伊設計，並 不需要被上訴人同意等語（見本院卷二第187 頁反 面至189 頁），可知被上訴人將系爭工程機電部分 之設計發包予藍天公司，並已依約付款，上訴人參 與設計則由上訴人經理廖良政與藍天公司接洽，兩 造間並無委任關係存在甚明。 ④上訴人雖聲請通知證人廖良政、仲普公司代表人方尚 德、鑕榮公司代表人江金海、夆安公司代表人林捷官 、中威公司代表人楊英哲到庭為證，但觀其待證事實 ，無非欲證明上訴人參與系爭工程機電部分設計，並 委由仲普公司、鑕榮公司、夆安公司、中威公司設計 送審等節。查，上訴人曾參與系爭工程機電部分之設 計，已經認定如前，此部分無再通知前開證人到庭證 實之必要。而上訴人聲請通知證人廖良政到庭為證， 其待證事實另包括「上訴人接手藍天公司之設計作業 ，並無允為無償辦理」等節（見本院卷二第209 頁反 面至210 頁），則屬上訴人與藍天公司間之法律關係 ，無礙兩造間無委任關係之認定，核亦無調查必要。 ⑸上訴人於準備程序終結後，提出辯論意旨狀，突然就 此逸脫原依委任關係請求被上訴人設計費之答辯範疇 ，另辯稱：系爭工程機電部分占系爭工程43% ，系爭 合約會約定工程比例為上訴人28% 、被上訴人72% ， 係因為設計全部皆應由被上訴人負擔，始將機電部分 比例由43% 下修至28% ，被上訴人將設計工作委由藍 天公司設計，但藍天公司遲遲無法完成，上訴人始接 手後續規劃設計及送審作業，證人李台君證稱無償接 手與事實不符，伊得依系爭合約請求被上訴人給付因 此支出之設計費用149 萬6,950 元，證人李台君不知 道兩造系爭合約有關設計費負擔之約定，廖良政則知 悉此情，故聲請通知廖良政到庭為證述云云（見本院 卷二第277 頁反面至281 頁）。然查，系爭合約既已 約定系爭工程設計全由被上訴人負責，上訴人顯未承 攬系爭工程機電部分之設計，已無從依系爭合約請求 被上訴人給付設計費用。被上訴人將系爭工程機電部 分設計發包予藍天公司，應認已經依系爭合約負責機 電部分之設計，上訴人雖亦參與設計，但上訴人僅爭 執其參與非如證人李台君所述為無償，就證人李台君 證述係其與上訴人所屬人員廖良政接洽處理一節，則 未見爭執，觀諸上訴人於標前即曾就系爭工程機電部 分設計與藍天公司進行協議，並亦曾於94年6 月間將 機電部分發包予藍天公司，有協議書及自來水園區第 二期擴建水體驗教育區及各項修憩統包工程合約在卷 可查（見本院卷二第217至225頁），可見藍天公司於 94年6 月間，同時與兩造就系爭工程機電設計簽訂承 攬契約，參酌兩造系爭合約亦於94年6 月簽訂，被上 訴人應不會再委任上訴人設計，準此，上訴人參與設 計，不論有償或無償，應非與被上訴人訂立承攬契約 或委任契約，上訴人復未證明藍天公司將其與被上訴 人之設計承攬合約讓由上訴人繼受，則上訴人參與設 計所生之法律關係，應係存在上訴人與藍天公司間。 而系爭合約就設計費用約定由被上訴人負擔一事，觀 諸系爭合約第15 條第2項之約定甚明，被上訴人就此 原有爭執，但事後已不再爭執（見本院卷一第131 、 186 頁），堪認定為真，但此節對於兩造間並無委任 關係及上訴人並未向被上訴人承攬機電設計等事實之 認定，並無必然影響，上訴人聲請通知證人廖良政到 庭就此為證述，自無調查必要。 ⒋上訴人是否因施作汙水外管而得依系爭合約請求被上訴人 給付承攬報酬211 萬9,248 元？ ⑴上訴人辯稱：依系爭合約，其工程範圍須將自來水園區 「戶外水體驗休閒教育區」及「室內水體驗休閒教育區 」二大區之汙排水設施銜接至「本區既設之衛衛生下水 道系統」，但95年8 月4 日現場會勘時發現園區內並無 「既有之衛生下水道系統」等設施，故追加此一項目由 上訴人併予施作，此部分為系爭合約外之工項，但為廣 鑫公司取得系爭工程建造執行及使用執照所須施作之工 項，而由上訴人另行施作，相關費用應由被上訴人負擔 ，上訴人得依系爭合約請求被上訴人給付承攬報酬211 萬9,248 元云云，被上訴人則予否認。 ⑵查，被上訴人就上訴人曾施作本院卷一第200 頁以黃色 螢光筆著色之部分管線，且該管線使自來水園區排水設 施銜接臺北市○○○○○道一節，雖不爭執，堪信為真 實，但上訴人既辯稱上開汙水外管非屬於系爭合約之範 圍，其竟依系爭合約請求被上訴人給付工程款，已屬顯 無理由。 ⑶且查： ①上訴人援引北水處採購契約之服務建議說明書第8-1- 4 章節二、有關「汙排水通氣設備：本區廢水為獨立 專管，銜接至本區既設之衛生下水道系統」之規定， 主張自來水園區內應有「既有之衛生下水道」云云。 然前開規定，所謂「『本區』既設之衛生下水道系統 」，與上訴人所辯「『園區內』既設之衛生下水道系 統」，顯不相同，前者應不限於自來水園區內，上訴 人逕自變更服務建議說明書之文字及意義，辯稱所施 作如本院卷一第200 頁黃色螢光之相關費用，應由被 上訴人負擔，而依系爭合約請求被上訴人給付承攬報 酬211 萬9,248 元云云，要非可取。 ②觀諸上訴人提出之系爭工程「親水體驗教育館汙排水 全區配置平面圖」、「自設人孔外管路圖」、「排水 系統昇位圖」（見本院卷一第219 至221 頁），並對 照本院卷一第200 頁「排水系統昇位圖」之黃色螢光 筆著色部分，上訴人所施作之黃色螢光筆著色部分， 係由自設人孔連線而成，顯屬於自設之管線，且位置 尚在施作設計圖之園區內，上訴人辯稱此為追加之汙 水外管線，而請求被上訴人依系爭合約給付承攬報酬 ，要非可採。 ③觀諸上訴人提出之研商本處「自來水園區第二期擴建 水體驗教育區及各項休憩統包工程」配合銜接汙水下 水道作業涉及他案自來水管遷相關事宜會勘紀錄，其 結論略為：為配合衛工處於該區（臺北市○○路○○○ 巷）建構汙水下水道系統，期間涉及自來水管遷共11 處，11處管遷及衛工下水道工程應優先處理…水處系 爭工程汙水管銜接作業，須配合衛工處下水道工程查 驗完成後，再接入指定之人孔內等語（見本院卷一第 204 頁），堪認自來水園區汙排水管要銜接之汙水下 水道系統，係由衛工處建構，上訴人承攬系爭工程機 電部分其中汙排水部分，則是須將○○○區○○○○ 道系統相銜接，更難謂有上訴人辯稱汙水外管線施作 之追加。 ④兩造於96年11月2 日作成原審卷一第366 至372 頁之 會議紀錄，確認系爭工程被上訴人應付予上訴人之工 程款一節（見兩造不爭執事項），未見列計系爭合 約有追加汙水外管應由被上訴人給付上訴人工程款之 情事。嗣後兩造以及廣鑫公司，於96年12月14日達成 0000000方協議，共同向北水處爭取北水處採購契約 範圍內所有應得之各項補償，調解中所提出之「自來 水園區第二期擴建水體驗教育區及各項休憩統包工程 第2 次爭議調解記錄內容答覆說明表」（外放），詳 列系爭工程之追加工程，亦有未見有上訴人所辯「汙 水外管施作」之追加工程。上訴人辯稱施作如本院卷 一第200 頁以黃色螢光筆著色之部分管線，屬於汙水 外管，且於系爭合約之追加工程，據以請求被上訴人 另行給付承攬報酬211 萬9,248 元，更難憑採。 ⑷上訴人另聲請通知信通工程有限公司（下稱信通公司） 代表人到庭為證，其待證事實為本院卷一第219 至221 頁所示汙排水設施係發包予信通公司、本院卷一第200 頁以黃色螢光筆著色之部分管線是原來既有衛生下水道 之系統，但現場並沒有施作云云（見本院卷一第216 頁 、本院卷二第146 頁反面、第283 頁）。然前開待證事 實，有關信通公司施作前開管線及施作處所無既有衛生 下水道一節，被上訴人實無爭執，並無調查必要；至有 關上訴人依系爭合約應否就本院卷一第200 頁以黃色螢 光筆著色之部分管線為施作？所為施作是否屬於追加工 程？依系爭合約，前開黃色螢光筆著色部分是否本○○ ○區○○○○○道系統」？則屬於系爭合約解釋與判斷 之課題，並無通知信通公司代表人到庭證明之餘地。 ㈦小結：上訴人辯稱其依系爭合約，得請求被上訴人再給付承 攬報酬3,356 萬2,937 元，因施作假設工程得請求被上訴人 給付241 萬7,733 元、就系爭工程機電部分之設計得依民法 第546 條第1 項之規定，請求被上訴人給付設計費用149 萬 6,950 元、就汙水外管施作得依系爭合約請求被上訴人給付 承攬報酬211 萬9,248 元云云，均非可取，亦如前述，上訴 人備位以前揭各項請求權與被上訴人之請求相互抵銷，核非 有據。而上訴人應依民法第493 條第2 項規定，償還被上訴 人修繕費用191 萬8,165 元及6 萬650 元，已如前述，則被 上訴人得請求上訴人給付之金額，合計應為197 萬8,815 元 （1,918,165 ＋60,650＝1,978,815 ）。 ㈧按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金 錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應 付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利 率為5%。民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第 203 條分別定有明文。本件被上訴人依民法第493 條第2 項 規定得請求上訴人給付之197 萬8,815 元，其給付並無確定 期限，被上訴人起訴請求，其起訴狀繕本於102 年1 月18日 送達上訴人，有送達證書在卷可查（見原審卷一第163 頁） ，已催告給付之效力，上訴人應自受催告時起負遲延責任， 被上訴人自得請求上訴人自起訴狀繕本送達之翌日（即102 年1 月19日）起至清償日止按年息5%計付遲延利息。 七、綜上所述，被上訴人依民法第493 條第2 項之規定，請求上 訴人給付197 萬8,815 元，及自102 年1 月19日止，按年息 5%計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求 ，則不應准許。而上訴人主張抵銷，則均無所據。從而，原 審就超過上開被上訴人得請求部分，為上訴人敗訴之判決， 自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判 ，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上 開被上訴人得請求部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不 合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改 判，為無理由，應駁回其上訴。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴 訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 8 月 17 日 工程法庭 審判長法 官 魏麗娟 法 官 陳慧萍 法 官 周群翔 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 8 月 19 日 書記官 顧哲瑜 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 附表： ┌─┬─────┬───────────┬───────────┬──────────────┐ │編│ │爭取增加給付金額（元）│獲取增加給付金額（元）│ │ │號│項 目├─────┬─────┼─────┬─────┤應分配比例與方式 │ │ │ │土建部分 │機電部分 │土建分配額│機電分配額│ │ ├─┼─────┼─────┴─────┼─────┴─────┼──────────────┤ │ │親水體驗教│67,544,530 │5,926,667 │依服務建議書土建之結構體建築│ │01│育區建築 ├─────┬─────┼─────┬─────┤裝修工程與機電之衛生給排水及│ │ │ │- │- │4,966,404 │960,263 │消防工程造價明細比例分配 │ ├─┼─────┼─────┴─────┼─────┴─────┼──────────────┤ │ │親水體驗教│6,500,000 │5,368,781 │依申請調解時之土建與機電各自│ │02│育區戶外 ├─────┬─────┼─────┬─────┤請求之金額比例分配 │ │ │ │5,637,760 │862,240 │4,656,600 │712,181 │ │ ├─┼─────┼─────┴─────┼─────┴─────┼──────────────┤ │ │登山步道支│4,415,011 │3,338,385 │同上 │ │03│線及週邊景├─────┬─────┼─────┬─────┤ │ │ │觀工程 │3,499,240 │915,771 │2,645,930 │692,455 │ │ ├─┼─────┼─────┴─────┼─────┴─────┼──────────────┤ │ │ │9,630,839 │3,572,120 │同上 │ │04│花園停車場├─────┬─────┼─────┬─────┤ │ │ │ │9,630,839 │- │3,572,120 │0 │ │ ├─┼─────┼─────┴─────┼─────┴─────┼──────────────┤ │ │ │8,746,017 │5,319,105 │同上 │ │05│古典庭園廣├─────┬─────┼─────┬─────┤ │ │ │場 │8,746,017 │- │5,319,105 │0 │ │ ├─┼─────┼─────┴─────┼─────┴─────┼──────────────┤ │ │河濱廣場景│6,681,578 │2,138,478 │同上 │ │06│觀與工程 ├─────┬─────┼─────┬─────┤ │ │ │ │6,681,578 │- │2,138,478 │0 │ │ ├─┼─────┼─────┴─────┼─────┴─────┼──────────────┤ │ │ │2,568,368 │2,203,526 │同上 │ │07│分水井美化├─────┬─────┼─────┬─────┤ │ │ │ │2,568,368 │- │2,203,526 │0 │ │ ├─┼─────┼─────┴─────┼─────┴─────┼──────────────┤ │ │ │- │2,212,645 │將編號01至07之土建與機電部分│ │08│其餘比例增├─────┬─────┼─────┬─────┤各自加總後，依其比例分配 │ │ │加 │- │- │2,024,872 │ 187,773 │ │ ├─┼─────┼─────┴─────┼─────┴─────┼──────────────┤ │ │ │- │18,600,000 │依土建72% 、機電28% 比例分配│ │09│逾期罰款 ├─────┬─────┼─────┬─────┤ │ │ │ │- │- │13,392,000│5,208,000 │ │ ├─┴─────┴─────┴─────┼─────┼─────┼──────────────┤ │ 土建及機電應獲分配數額之合計 │40,919,035│7,760,672 │ │ └───────────────────┴─────┴─────┴──────────────┘