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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 104年度建上字第27號 上　訴　人 即被上訴人　禾蓎設計工程有限公司 法定代理人　楊金墩 訴訟代理人　吳仲立律師 被上訴人即 上　訴　人　泰加實業股份有限公司 法定代理人　戴頌雯 訴訟代理人　許良宇律師 上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國104年1月 6日臺灣臺北地方法院99年度建字第338號第一審判決各自提起上 訴，本院於104年9月8日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 兩造上訴均駁回。 第二審訴訟費用由兩造各自負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按民事訴訟法第447條第1項前段固規定當事人於第二審不得 提出新攻擊或防禦方法，惟當事人以在第一審已經主張之爭 點，即其攻擊或防禦方法（包含事實、法律及證據上之爭點 ），因第一審法院就該事實、法律及證據上評價錯誤為理由 ，提起上訴，其上訴理由，仍在第一審審理之範圍內，應允 許當事人就該上訴理由，再行提出補強之攻擊或防禦方法， 或就之提出其他抗辯事由，以推翻第一審法院就該事實上、 法律上及證據上之評價。故同條項但書第三款規定：對於在 第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限（最高 法院99年度台上字第1233號判決要旨參照）。查上訴人即被 上訴人禾蓎工程有限公司（下稱禾蓎公司）於本院審理時， 復提出之上證物一至上證物十三、附圖一至二等件（見本院 卷第105-132頁、第208-209頁）；被上訴人即上訴人泰加實 業股份有限公司（下稱泰加公司）亦於本院審理時提出上證 一至上證五及附表等件（見本院卷第23-26、148-151頁、第 138頁），均已釋明合於上開第3款之規定，應准其提出。 二、次按「未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外， 於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：一、法院應依職 權調查之事項。二、該事項不甚延滯訴訟者。三、因不可歸 責於當事人之事由不能於準備程序提出者。四、依其他情形 顯失公平者。前項第3款事由應釋明之」，民事訴訟法第276 條亦有明文。查禾蓎公司於準備程序後提出附圖一、二等件 (見本院卷第208-209頁)，經核合於民事訴訟法第276條第1 項第4款情形，應准其提出。 貳、實體方面： 一、禾蓎公司起訴主張：兩造於民國96年1月22日簽訂桃園市湖 左岸（後更名為夏威夷，現取名為夢想之旅）集合住宅A區 中庭景觀植栽工程（下稱系爭A區景觀植栽工程）之工程承 攬合約書（下稱系爭合約），約定由伊以新臺幣（下同）31 5萬元（含稅）承攬系爭A區景觀植栽工程。嗣於履約期間， 泰加公司陸續追加B區至F區等景觀植栽工程（下稱系爭B區 至F區景觀植栽工程），泰加公司自應以實作實算方式結算 。又系爭A區景觀植栽工程及系爭B區至F區景觀植栽工程均 已於97年6月1日完工，並經初驗、複驗合格。經桃園縣建築 師公會鑑定結果，系爭B區至F區景觀植栽工程之價額為4,18 2萬5,944元（含稅），加計系爭A區景觀植栽工程之315萬元 ，泰加公司共應給付伊工程款4,497萬5,944元，扣除已付之 3,193萬9,075元後，泰加公司尚應給付伊1,303萬6,869元， 爰依系爭合約、民法490條第1項、第505條第1項規定，求為 命泰加公司給付1,303萬6,869元，及其中854萬460元自支付 命令繕本送達之翌日起至清償日止；其中449萬6,409元自擴 張聲明狀起，均至清償日止，按年息5％計算之利息之判決 ，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。 二、泰加公司則以：系爭B區至F區之景觀植栽工程並未驗收合格 ，禾蓎公司不得請求該區之工程款。且伊係於禾蓎公司完成 系爭A區景觀植栽工程後，始另追加系爭B區至F區景觀植栽 工程，並重新議價而以總價3,000萬元統包結算禾蓎公司施 作之A區至F區等景觀植栽工程，故禾蓎公司至多僅能請求系 爭A區景觀植栽工程及系爭B區至F區景觀植栽工程之工程款 合計3,000萬元。縱認禾蓎公司得請求實作實算之金額，惟 禾蓎公司未依約完成系爭B區至F區等景觀植栽工程，而桃園 縣建築師公會出具之鑑定報告中部分項目之實作數量與單價 不合理，且現場已經全部移除植栽，各子項鑑定之植栽數量 亦不實，有關「管銷利潤費」應予扣除；另禾蓎公司承作系 爭A區景觀植栽工程及系爭B區至F區景觀植栽工程時，履次 破壞地下室頂板結構、未依約施作「水泥砂漿打底」、「水 泥砂漿粉刷」及「花台立面防水」，致花台洩水不易、樹根 侵蝕花台，及走道嚴重積水，造成社區地下室漏水、住戶門 前陽台板岩膨脹空心、除T字路外之走道多處積水及溝蓋不 平整等瑕疵及損害部分，經兩造及德寶營造股份有限公司（ 下稱德寶公司）於99年3月12日召開系爭協調會議，禾蓎公 司已委託楊金墩代表出席及確認，承諾修補及回復原狀，卻 修補未果，伊遂於99年12月1日委託德寶公司代雇工修補， 因而支出如原判決附表所示之瑕疵修補費用及回復原狀費用 合計1,211萬6,061元，伊自得依系爭協調會議約定、民法第 493條第2項、第227條、第184條第1項前段規定，請求禾蓎 公司給付上開費用，並以之對禾蓎公司之請求為抵銷。又伊 之請求權尚未罹於時效等語，資為抗辯。 三、原審判命泰加公司給付禾蓎公司199萬5,976元，及自99年7 月30日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並就禾蓎公 司勝訴部分，分別酌定擔保金額為准、免假執行之宣告，而 駁回禾蓎公司其餘之訴。兩造各就其敗訴部分聲明不服，分 別提起上訴。禾蓎公司上訴聲明： ㈠原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。 ㈡泰加公司應再給付禾蓎公司1,104萬893元，及其中854萬 460元自99年7月30日；其中250萬433元自100年12月22日 起，均至清償日止，按年息5％計算之利息。 ㈢願供擔保請准宣告假執行。 泰加公司答辯聲明： ㈠上訴駁回。 ㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 並上訴聲明： ㈠原判決關於命泰加公司給付本息部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分，禾蓎公司在第一審之訴及假執行之聲請均 駁回。 禾蓎公司對被上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。 四、經查，兩造於96年1月22日就系爭A區景觀植栽工程簽訂系爭 合約，約定由禾蓎公司以315萬元（含稅）總價承攬，系爭A 區景觀植栽工程已完工。系爭B區至F區景觀植栽工程係泰加 公司委由禾蓎公司施作，兩造就此未簽訂書面契約。系爭A 區景觀植栽工程及系爭B區至F區景觀植栽工程，業經泰加公 司出售他人使用中。兩造同意以鑑定數量給付報酬3,193萬 9,075元。原法院分別於100年6月27日、同年8月17日，委請 桃園縣建築師公會鑑定系爭B區至F區等景觀植栽工程之已完 成施作之合理價額，經桃園縣建築師公會函覆出具100年11 月22日之鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告一），原法院分別 於101年3月30日、同年11月1日，及102年11月18日，函請臺 灣省土木技師公會認定地下室頂板防水層之失效原因、鋪面 工程中之走道積水原因及其修補費用，並經臺灣省土木技師 公會分別於102年8月14日、103年10月6日，檢附102年8月14 日鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告二）及103年10月6日鑑定 報告書（下稱系爭鑑定報告三）函覆原法院等事實，為兩造 所不爭執，並有系爭合約、原法院99年12月7日、100年3月 15日言詞辯論筆錄、工程款請求金額明細表、原法院100年6 月27日、同年8月17日委託鑑定函文、101年3月30日、同年 11月1日、102年11月18日委託鑑定函文、臺灣省土木技師公 會102年8月14日檢附系爭鑑定報告二之函文、103年10月6日 檢附系爭鑑定報告三之函文、本院104年6月24日準備程序筆 錄等件附卷可稽（見原審卷一第74-118、122、124、282、 191、245、264頁，原審卷二第102-103頁，原審卷三第111 、195-196頁，本院卷第134頁），並有系爭鑑定報告一、二 、三外放於本院卷後可證。此部分事實自堪信為真實。是兩 造爭執之重點在於： ㈠禾蓎公司依系爭合約、民法第490條第1項、第505條第1項 規定，請求泰加公司給付系爭A區景觀植栽工程及系爭B區 至F區景觀植栽工程，有無理由？若有理由，其得請求之 金額為何？ ㈡禾蓎公司有無施工瑕疵而應修補？是否因此等瑕疵對泰加 公司造成損害？泰加公司抗辯依系爭協調會議約定、民法 第493條第2項、第227條、第184條第1項前段規定，請求 禾蓎公司負擔如原判決附表所示之修繕費用共計1,211萬 6,061元，並以之對禾蓎公司為抵銷抗辯，有無理由？泰 加公司此等請求權是否罹於時效而不得為抵銷抗辯？ 茲分述如下。 五、按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作 ，他方俟工作完成，給付報酬之契約」、「報酬應於工作交 付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之」，民法 第490條第1項、第505條第1項規定。次按「當事人主張有利 於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第27 7條亦有明文。又「各當事人就其所主張有利於己之事實， 均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認 其主張，即不得不更舉反證」、「如係由原告主張權利者， 應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主 張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其 所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」（最高法院19年 上字第2345號、17年上字第917號判例意旨參照）。禾蓎公 司主張系爭B區至F區部分景觀工程為系爭合約所定增加施作 之工程項目，結算方式應採實作實算，伊均已施作完成，積 水非因其施工不良所致，防水瑕疵之修補應由德寶公司負責 等語；泰加公司則抗辯系爭B區至F區部分景觀工程並無簽訂 任何書面，亦無實作實算之約定，禾蓎公司就系爭B區至F區 部分景觀工程並無報酬請求權云云。 （一）經查，兩造於96年1月22日就系爭A區景觀植栽工程簽訂系 爭合約，約定由禾蓎公司以總價315萬元（含稅）承攬， 有系爭合約在卷可稽（見原審卷一第75-118頁）。依系爭 合約約定：「第三條、工程範圍：依據報價單、工程設計 圖樣施工圖說、施工說明書辦理，包括本工程A區之中庭 景觀植栽工程及其相關之安全衛生環保設施之施工及共同 使用之假設工程及其施工過程中所需之工程材料…」等語 ，而依系爭合約後所附之附件所示，皆為有關系爭A區景 觀植栽工程之報價單、平面圖等件，足認系爭合約之工程 範圍僅就系爭A區景觀植栽工程為約定，並未包含系爭B區 至F區景觀植栽工程。系爭B區至F區景觀植栽工程係屬追 加之部分，兩造並未訂約，此為兩造所不爭執（見原審卷 一第124頁之原法院99年12月7日言詞辯論筆錄），故應認 兩造對於追加系爭B區至F區景觀植栽工程有合意，並經禾 蓎公司之法定代理人於原法院表示：「我們是先做了A區 後，被告（即泰加公司，下同）認為我們施工品質不錯， 才讓我們作其他工程，其他工程是以原合約的單價來訂， 數量是用追加的，是實作實算」等語；泰加公司之訴訟代 理人亦表示：「在做A區的時候這部分先打合約」等語； 證人即泰加公司股東蔡佳晉證稱：「當時原告（即禾蓎公 司，下同）的確先作A區…原告作出來的樣子可以就照這 樣去複製全區…」等語（見原審卷一第155頁背面、第156 頁之原法院100年1月4日言詞辯錄筆錄），益證系爭B區至 F區景觀植栽工程非屬系爭合約所約定之工程範圍內，而 係在禾蓎公司完成系爭A區景觀植栽工程後，始追加之工 程，屬另一獨立之契約，與系爭合約無涉。故就系爭A區 景觀植栽工程而言，禾蓎公司自得依系爭合約向泰加公司 請求所約定之工程款315萬元（含稅）。 （二）有關系爭B區至F區景觀植栽工程之報酬，禾蓎公司主張以 實作實算方式結算等語；泰加公司則表示應以約定之總價 3,000萬元計算云云，嗣兩造於原審同意以鑑定之數量給 付報酬（見原審卷一第190頁背面、第191頁），原法院乃 委請兩造合意之鑑定機關即桃園縣建築師公會鑑定系爭B 區至F區景觀植栽工程中已施作部分之合理價額，並經桃 園縣建築師公會出具系爭鑑定報告一，其鑑定結果為：「 ⒈經抽樣檢視鑑定標的物景觀植栽工程尺寸，考量鑑定標 的物結構體表面施作裝修飾材及施工誤差可認定現況與禾 蓎設計工程有限公司提供景觀植栽工程施工圖說影本放樣 尺寸平面圖相符…⒊現況已無完工當時所種植之草花，灌 木部分亦與完工當時差異甚大。⒋銷售海報（影本詳附件 十一）除湖岸採用外觀合成示意圖外，其餘均為現場實景 拍攝，即景觀植栽工程之完工當時狀況。⒌依鑑定標的物 景觀植栽工程完成之完工當時照片，雖無法詳細核對植栽 數量，惟格局均與景觀植摘栽工程施工圖說影本內容相同 ，應可認定完工當時狀況與禾蓎設計工程有限公司提供之 景觀植栽工程施工圖說影本相符。⒍禾蓎設計工程有限公 司提供之景觀工程款明細表影本10張，詳附件十二，數量 均於施工圖說上計算，應可認定與禾蓎設計工程有限公司 提供之景觀植栽工程施工圖說影本相符。⒎景觀植栽工程 項目與承攬合約書（工程估價表影本詳附件十）相同者， 單價依工程合約書，其餘項目依禾蓎設計工程有限公司之 下包請款單、估價單（影本附件十三）、臺灣省建築師公 會損害修復標準單價表（影本詳附件十四）及營造工程物 價指數（詳附件十五）調整，單價調整計算詳附件十六」 、「十二、鑑定結論：⒈B區至F區部分已施作景觀植栽工 程合理價額為3,983萬4,232元（未稅），含稅為4,182萬 5,944元」等語（見外放於本院卷後之系爭鑑定報告一第6 -7頁）。而上開鑑定報告所憑之依據，經係桃園縣建築師 公會於100年7月21日(100)桃縣建師鑑字第064-03號函請 兩造提供雙方認同之鑑定依據（見原審卷一第252頁）， 禾蓎公司提出97年年底完工之照片及施工圖數量等件為據 （見原審卷一第257-263頁），桃園縣建築師公會即依鑑 定當時之現況結構體及表面裝修飾材與整體格局佈置，對 照禾蓎公司提供之景觀植栽工程施工圖說、尺寸平面圖， 認定現況格局與施工圖說內放樣尺寸平面圖相符。另依完 工時之照片，輔以銷售海報上所刊載全區景觀植栽工程之 實景照片，亦與施工圖說相符，而認定施作之數量與禾蓎 公司提供之施工圖說相符。故以施工圖面計算完工數量， 另就單價部分則依系爭合約單價、下包商請款資料、估價 單單價，佐以內部建置資料及公共工程委員會物價指數、 臺灣省建築師公會損害修補標準單價表等件調整單價，應 認桃園縣建築師公會所據以核算禾蓎公司完成系爭B區至F 區景觀植栽工程之實作數量及結算之工程款，係屬合理之 數額，而屬可採。 （三）泰加公司辯稱系爭鑑定報告一中所認列之工項，有部分禾 蓎公司未為給付，卻仍列為已施作並計算於合理價額中， 且部分單價遠高於市價行情，顯有重大違誤等語；禾蓎公 司則主張其確實已施作完成，且該部分所生之瑕疵並非因 其施工不良所致，單價部分則係依系爭合約所計算，屬合 理之範圍等語。經查： １、有關「中庭景觀基礎結構工程」部分： （1）「花台排水工程」之「水泥砂漿打底」項目： 禾蓎公司主張其已施作該工程項目，並提出照片為證（見 原審卷三第84頁、本院卷第106、121頁）；泰加公司則辯 稱禾蓎公司並未施作，係由其自行雇主修繕，且由修繕現 場開挖之照片可知僅有德寶公司施作之混凝土保護層（見 原審卷三第41頁）等語。經查，依禾蓎公司所提出之照片 所示（見原審卷三第84頁、本院卷第121頁），僅能證明 禾蓎公司有於花台內堆填植栽沃土等土方至覆蓋住水平排 水管，並未有塗佈底部水泥砂漿之情形，且依泰加公司提 出之照片可知，撬開之底部結構係為混凝土塊，而混凝土 塊之斷面及表面並無具有厚度之水泥砂漿層，足認禾蓎公 司未施作花台底部結構混凝上之水泥砂漿打底工程，故應 扣除此部分之直接工程費32萬9,160元。是泰加公司此部 分抗辯，係屬可採。 （2）「花台結構工程」之「水泥砂漿粉刷」及「花台立面防水 」項目： 禾蓎公司主張伊確有施作防水工程，故無白華現象產生， 並提出照片為證（見原審卷三第85頁），泰加公司所指因 此造成結構性漏水，係為德寶公司所施作之部分，與其無 關，另花台下半部之碎石級配加水泥砂漿打底層並未列入 請求金額內，故不應扣除工程費云云；泰加公司則辯稱由 開挖後現場照片即足證禾蓎公司未於回填區之交接處施作 防水工程，導致結構性漏水問題，形同未與施作等語。依 系爭鑑定報告一之附件九「中央大道花台立面防水平面圖 」之「花台剖面立面圖」所示，應以磚塊堆砌高45公分之 立面後，於花台內側先敷設第一層之水泥砂漿層粉刷，粉 刷範圍自花台底頂部至底部，再於第一層之水泥砂漿層上 塗佈第二層之防水層，再進行第三層之抿石子粉刷，抿石 子粉刷範圍為自花台頂部至下方計15公分（見系爭鑑定報 告一第43頁），惟依泰加公司提供之現場照片（見原審卷 三第42頁），花台立面內側僅於上半部粉刷第一層之水泥 砂漿及第三層之抿石子，且第一層之水泥砂漿未粉刷至底 部，足認禾蓎公司並未於第二層之水泥砂漿表面上塗佈防 水層。經臺灣省土木技師公會鑑定後出具之系爭鑑定報告 二所載：「十一、鑑定結果：（一）、1、③…花台牆面 砌磚完成後，直接景觀填土，未作防水塗膜施工。與設計 圖說不符」（見系爭鑑定報告二第5頁），益證禾蓎公司 未施做花台防水層。雖禾蓎公司另提出施工完成後之照片 為證，然花台底部已遭填土覆蓋，僅得認禾蓎公司有施作 上半部之水泥砂漿粉刷工程，並不足證確已完成花台立面 防水工程。故審酌禾蓎公司已完成約四分之三之水泥砂漿 工程，該部分工程款應予扣減四分之一，而水泥砂漿粉刷 之工程款為27萬8,760元，應扣減之工程款為6萬9,690元 （計算式：278,760×1/4＝69,690）。另禾蓎公司未能證 明其已施做花台立面防水工程，並稱防水工程係由德寶公 司施作，非其施工範圍等語，故部分之工程款7萬3,416元 自應予扣減，是此部分工程費合計應扣除14萬3,106元（ 計算式：69,690+73,416＝143,106）。 （3）「鋪面工程」之「水泥砂漿打底」項目： 禾蓎公司主張其有施作鋪面工程之水泥砂漿打底，並提出 現場照片為證（見原審卷三第87頁、本院卷第124頁）， 足認禾蓎公司確有施作鋪面工程之水泥砂漿打底工作，而 泰加公司所提出之照片（見原審卷卷三第43頁），僅得證 明於積水改善工程時打除地磚時之情形，尚難證明禾蓎公 司於鋪設地磚前未施作水泥砂漿打底，是泰加公司辯稱禾 蓎公司未施作鋪面工程之水泥砂漿打底項目云云，核屬無 據。不足採信。 ２、有關「植栽綠化工程」中「景觀資材工程」之「鋪不織布 」與「排水板」等項目部分： 禾蓎公司主張其確有鋪設不織布與排水板，並提出施工照 片為證（見原審卷三第88頁）；泰加公司則辯稱於開挖後 竟未見不織布與排水板云云。經查，依禾蓎公司所提出之 照片（見原審卷三第88頁），於上方第1張照片中有出現 類似排水板之材料，惟該排水板僅散置於花台旁，尚未完 成施作，而第2、3張照片，尚難辨識其上有不織布、排水 板或其他物品，自難認禾蓎公司已完成鋪設不織布與排水 板等施工項目。又依泰加公司提出之開挖照片（見原審卷 三第61頁），亦無已組裝鋪設之黑色排水板或不織布之情 形存在，堪認禾蓎公司未施作排水板及鋪不織布之工程項 目。故應扣除此二項目之工程費用即鋪設不織布之費用24 萬4,740元與排水板之費用33萬4,590元，共計57萬9,330 元（計算式：244,740＋334,590＝579,330）。 ３、有關「管銷利潤」部分： 禾蓎公司主張管銷利潤係依據系爭合約中就A區景觀植栽 工程所約定之項目計算，系爭B區至F區景觀植栽工程既係 依系爭A區景觀植栽工程追加之工程，自應依系爭合約所 約定之計算管銷利潤等語；泰加公司辯稱系爭B區至F區景 觀植栽工程既未訂立書面契約，自不可能就管銷利潤部分 為約定，系爭鑑定報告竟採計高達6.5％之管銷利潤，顯 有違誤云云。查系爭B區至F區景觀植栽工程雖未訂立書面 契約，惟係依據系爭A區景觀植栽工程為模板所追加之工 程，且禾蓎公司係以承攬景觀工程為業之公司，當然以獲 取利潤取得利益為經營常態，自應加計管銷利潤費用，方 屬妥適，故依桃園縣建築師公會依其工程專業經驗法則， 並參酌兩造就系爭A區景觀植栽工程所訂立之系爭合約項 次八之利潤管銷為直接工程費比例6.5％（見原審卷一第 103頁），系爭B區至F區景觀植栽工程按直接工程費用之 6.5％加計管銷利潤費用，係屬有據。是泰加公司抗辯不 應加計管銷利潤費用云云，自無足取。 ４、有關單價過高及數量部分： 泰加公司辯稱系爭鑑定報告依所認列之單價遠高於市價， 而有明顯高估之情事，而鑑定時所種植之花草與禾蓎公司 完工當時之情況顯不相同，尚難核對詳細之植栽數量，系 爭鑑定報告一卻全盤接受禾蓎公司所主張之數量，具有重 大瑕疵云云。惟系爭鑑定報告一指出景觀植栽工程項目係 依系爭合約書所載單價為依據，其餘項目則依下包請款單 、估價單、臺灣省建築師公會損害修復標準單價表、營造 工程物價指數調整（見系爭鑑定報告一第7頁），應認系 爭鑑定報告所做成之鑑定單價係依兩造合意之單價為基礎 ，並參酌物價指數調整單價，應屬可採。而泰加公司所提 出其他園藝公司之報價單（見原審卷三第62頁），僅為單 一廠商之報價，尚難認與市場行情相符。又數量部分，依 系爭鑑定報告一之鑑定結果所載「5.…雖無法詳細核對植 栽數量，惟格局均與景觀植栽工程施工圖說影本內容相同 ，應可認定完工當時狀況與禾蓎公司提供之景觀植栽工程 施工圖說影本相符」等語，並經抽樣檢視鑑定標的物景觀 植栽工程尺寸，完工現況均與圖面大致相符，有系爭鑑定 報告一在卷可稽（見系爭鑑定報告第2、7頁），故系爭鑑 定報告一以圖面推算植栽數量應屬合理。泰加公司所為之 上開抗辯，即難憑採。 ５、基上，禾蓎公司未施作之項目應扣除之直接工程款共計10 5萬1,596元（計算式：329,160+143,106+579,330＝1,051 ,596，未稅），加計管銷利潤乙式6.5％費用後，為111萬 9,950元（計算式：1,051,596×1.065＝1,119,949.74， 元以下四捨五入，未稅）。 （四）從而，依系爭鑑定報告一鑑定意見，系爭B區至F區等景觀 植栽工程未稅結算工程款為3,983萬4,232元（見系爭鑑定 報告一第7頁），扣除上開未施作之工程費用1,11萬9,950 元，系爭B區至F區景觀植栽工程之合理結算含稅工程款為 4,064萬9,996元（計算式：《39,834,232－1,119,950》 ×1.05＝40,649,996，元以下四捨五入）。復加計系爭A 區景觀植栽工程承攬總價315萬元，並扣除泰加公司已給 付之工程款3,193萬9,075元，泰加公司尚應給付禾蓎公司 之工程款，共計1,186萬921元（計算式：40,649,996＋3, 150,000－31,939,075＝11,860,921）。 六、按「承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並 得向承攬人請求償還修補必要之費用」、「因可歸責於債務 人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或 給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之 損害者，債權人並得請求賠償」，民法第493條第2項、第22 7條定有明文。次按「因故意或過失，不法侵害他人之權利 者，負損害賠償責任」、「數人共同不法侵害他人之權利者 ，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者亦同」， 民法第184條第1項前段、第185條分別定有明文。又「數債 務人具有同一目的，本於各別之發生原因，對債權人各負全 部給付之義務，因債務人中一人為給付，他債務人即應同免 其責任者，係屬不真正連帶債務。不真正連帶債務與連帶債 務在性質上雖未盡相同，惟就不真正連帶債務人與債權人間 之外部關係而言，債權人對於不真正連帶債務人之一人或數 人或全體，得同時或先後為全部或一部之請求，即與連帶債 務無異」（最高法院94年度台上字第377號判決意旨參照） 。泰加公司主張因禾蓎公司未施作景觀植栽防水層而生漏水 之瑕疵，伊乃自行雇工修復，故其支出之必要費用應予抵銷 等語；禾蓎公司則辯稱系爭工程早於97年12月23日即已完工 ，保固期間至98年6月20日即已期滿，其已無保固責任及瑕 疵擔保責任，泰加公司未於保固期間內請求，已無請求權存 在，況漏水瑕疵非其所致，亦無侵權行為責任，縱得請求， 請求權亦已逾行使期間而消滅云云。 （一）經查，系爭工程因施工不良致地下室頂板漏水，此為兩造 所不爭執，兩造並就漏水之瑕疵於99年3月12日召開地下 室漏水廠商協調會（下稱系爭協調會），惟禾蓎公司主張 於系爭協調會中陽日公司表示會負責處理後續問題，其自 無須負責云云。然系爭A區景觀植栽工程及系爭B區至F區 景觀植栽工程自始即由禾蓎公司單獨承纜，與陽日公司並 無關係，雖陽日公司於系爭協調會中出席，並表示願意處 理後續問題，惟此並不代表陽日公司即為系爭A區景觀植 栽工程及系爭B區至F區景觀植栽工程之承攬人，又出席系 爭協調會之陽日公司代表與禾蓎公司之負責人相同，皆為 楊金墩，有系爭協調會會議紀錄及楊金墩之名片可憑（見 原審卷二第11、10頁），且楊金墩常以自己名義代表陽日 公司或禾蓎公司發函，而發函內容並未明確區分陽日公司 與禾蓎公司，此由楊金墩99年5月6日之書函及德寶公司10 1年11月28日函文說明第2項記載：「…本公司承攬施作『 胡森堡集合住宅新建工程』期間，曾多次發現該工程之景 觀植栽廠商（該承包商在現場混用『禾蓎設計工程有限公 司』或『陽日景觀有限公司』等公司行號之名稱）…」等 語觀之即明（見原審卷三第125頁），足認禾蓎公司係有 以自己及陽日公司名義進行施工及對外表示之意思，故系 爭協調會議紀錄雖記載同意修補之人為陽日公司，然依實 際承攬人為禾蓎公司，且經探求其真意，可知此應屬楊金 墩為禾蓎公司所為之承諾，與陽日公司無關，自應由禾蓎 公司依系爭協調會議紀錄對泰加公司負責。 （二）次查，就地下室頂板漏水之情形，原法院於101年3月30日 發函委請臺灣省土木技師公會鑑定社區地下室頂板多處滲 漏可能與部分防水層失效有關，而該部分防水層失效之原 因為何，及其修復、修補之合理費用為何等項，經臺灣省 土木技師公會出具系爭鑑定報告二，並載明：「十一、鑑 定結果：（一）…鑑定人說明：…①經檢視地下室頂板花 台防水施工詳圖，防水層由被告（即泰加公司，下同）委 交訴外人德寶營造施作。防水層應指為施工詳圖上標示AQ UASEAL 5000單液型聚氨酯防水塗膜（1.5kg/m2）部分（ 以下稱防水層），依施工詳圖防水層係直接刷塗於地下室 頂板外側RC整體粉光面上，被告泰加實業並未提供地下室 頂板整體防水規範要求及檢查紀錄…②…由現場防水改善 施工期間挖開至防水塗膜時，亦未見完整厚度防水塗膜。 ③再檢視地下室頂板花台或樹穴防水施工詳圖，花台施作 應先於防水塗膜施工，花台施作完成後，於花台牆面砌磚 完成後，直接景觀填土，未作防水塗膜施工。與設計圖說 不符。一般設計聚氨酯塗膜防水施工，若日後其上規劃植 栽，直接與泥土接觸，於聚氨酯塗膜其上以覆材（如水泥 砂漿、抗根防水毯等）加以保護，避免塗膜遭植物根系穿 刺，造成滲漏現象。若聚氨酯塗膜長期與水接觸，需格外 注意防水功效。本件設計花台底部及側面以聚氨酯塗膜防 水，花台內土壤含水，無異聚氨酯塗膜浸泡水中…。綜上 所述防水層失效可能原因為：聚氨酯塗膜防水層未能確實 保證其整體防水性，可能原因為聚氨酯塗膜厚度不足、聚 氨酯塗膜施作存在縫隙、及水蓄區域未加強防水性」等語 （見系爭鑑定報告二第4-6頁），足認防水層係由德寶公 司所施作，德寶公司應於地下室頂板鋼筋混凝土結構外側 及花台砌磚牆面，施作防水塗膜，禾蓎公司則應於承攬施 作之花台底部應施作水泥砂漿打底保護，以避免花台內之 水向下經砌牆、底部鋪設之水泥砂漿材料縫隙，或於底部 之水泥砂漿層遭植栽花木根系穿刺後，依植物根系，向下 滲流，造成滲漏現象。惟於鑑定時，並未見有防水層施作 ，堪認德寶公司未依施工圖說完成防水層之施作或施作厚 度不足之防水層，而禾蓎公司亦未施作花台砌磚內側及底 部之防水層，及鋪設水泥砂漿等覆材加強防水性，已如前 述，致花台內之水向下滲流至地下室頂板，並滲漏至地下 室內部，係屬可歸責於禾蓎公司與德寶公司之情形，故因 渠等之施工不當，致降雨或花台植栽澆水後，頂板之原防 水設計無法發揮防水功能，造成地下室滲漏水之結果，二 者具有相當因果關係，禾蓎公司自應對泰加工司因此所生 之損害，負賠償之責。 （三）又禾蓎公司主張係因德寶公司或其下包商以重型車輛載運 材料進場施工，致地下室頂板防水層遭到破壞，非因其施 工不當所致云云。然查，德寶公司未施作地下室頂板鋼筋 混凝土結構外側之防水層，已如前述，自無從遭重型車輛 反覆重壓破壞地下室頂板鋼筋混凝土結構，以致破壞防水 層之可能。又依系爭鑑定報告二記載：「十一、鑑定結果 ：（一）…3.…重型車輛於無樑板設計之現場確實會造成 樓版彎曲、樓板產生底部裂縫。若位於樓版外側防水層失 效，確實室外水由失效樓版外側防水層滲入，從樓版產生 底部裂縫滲出，造成樓版漏水現象。重型車輛於無筋版底 部裂縫滲出，造成樓版漏水現象。重型車輛於無樑板設計 之現場行駛，若對防水層適當保護，應不會造成防水層失 效，但會造成樓版產生彎矩裂縫，本案樓板查有裂縫為既 成事實，應係受重車碾壓即覆土超載等外力作用所造成… 原告（即禾蓎公司，下同）曾提供樓版載重分析，但未提 到樓版載重下，樓板混凝土開裂情況，亦未有專業技師簽 證，難以作為研判之依據」等語（見系爭鑑定報告二第7 頁），足認重型車輛進出反覆重壓無樑板設計之地下室頂 板，雖會造成地下室頂板下方產生裂縫，惟若對防水層有 適當之保護，應不當然造成破壞結果，而兩造未能提出足 夠之事證證明地下室頂板漏水係因重車碾壓所造成，自難 認係因德寶公司以重車施工破壞地下室頂板。是禾蓎公司 之主張，自不足採。 （四）再查，就走道積水之瑕疵，依系爭鑑定報告二之鑑定結果 指出：「十一、鑑定結果：（二）…鑑定人說明：附件一 標示處所示走道範圍（及『鋪面工程』中之走道部分）之 積水原因為鋪面洩水坡度未施作完善。施工者應於鋪面施 工時，做好測量工作，使水經由鋪面洩水坡度，順流集水 設施，避免鋪面積水。鋪面積水為鋪面工程有瑕疵，鋪面 未做好洩水坡度，修繕該瑕疵需將鋪面積水區域洩水坡度 重作。修繕該瑕疵之合理費用為將鋪面積水區域鏟除重作 費用」等語（見系爭鑑定報告二第9頁），應認定係因禾 蓎公司於施作鋪面洩水工作時，未確實進行坡面測量工作 ，致完成之坡面無法發揮洩水之功能，以致洩水時存有積 水現象，核屬可歸責禾蓎公司施工不當所致之走道積水瑕 疵，泰加公司自得請求禾蓎公司給付此部分之回復原狀費 用。 （五）而禾蓎公司應負擔之修繕、修補費用，其中附表所示第10 項「中庭步道磁磚抿石子即陰井蓋整修工程」部分，雖前 經系爭鑑定報告二之第十一項「鑑定結果」、（二）認定 ：「鑑定人說明：…。中庭原有鋪面剷除運棄、防水底層 、回復鋪面，每平方公尺費用約4000元。若兩造合意修繕 面積，即可算出修繕該瑕疵之合理費用為4000元/㎡×合 意修繕面積㎡」等語（見系爭鑑定報告二第10頁），及系 爭鑑定報告三補充鑑定指出：「十一、（二）…茲因辦理 本案補充鑑定時，現場以修復完畢…鑑定人認定，原告提 出之各區範圍（A～K區）較被告提出之範圍大，若以保守 計，被告提出之範圍（即B～K區）應屬可信，鑑定人統計 全區通道之面積為2,528㎡，比被告所計算面積多。應可 採計被告所提之464.15㎡」等語（見系爭鑑定報告三第4 頁），認定走道積水修補費用應以每平方公尺4,000元為 計算，修繕面積則應依泰加公司提出之464.15㎡計算，故 走道積水修補費用應認以185萬6,600元為合理（計算式： 4,000×464.15＝1,856,600）。然上開鑑定報告並未包含 併同委託昭和公司修補之「水溝蓋不平整」及「住戶門前 陽台板岩膨脹空心」等工程項目，衡酌泰加公司代僱工修 補之「走道積水」、「水溝蓋不平整」及「住戶門前陽台 板岩膨脹空心」等瑕疵，所支出修補費用合計210萬元（ 未稅），相較於系爭鑑定報告三中「走道積水」單一瑕疵 之合理修補費用為185萬6,600元（未稅）間，二者之差異 不多，應認泰加公司抗辯之「走道積水」、「水溝蓋不平 整」及「住戶門前陽台板岩膨脹空心」等瑕疵項目需修補 費用210萬元（未稅），應屬可採，亦與系爭鑑定報告三 指出：「十一、結論及建議：本次補充鑑定案：（一）… 鑑定人審視前鑑定報告書P8所載附件四，各項修繕工項之 單價及數量，依被告計算之修繕總金額為11,539,106元（ 未稅），並檢附各廠商之估驗及報價資料為憑，依鑑定人 之工程經驗判斷，應尚屬合理」等語之結論相同（見系爭 鑑定報告三第4頁），堪認泰加公司代僱工修補「走道積 水」、「水溝蓋不平整」及「住戶門前陽台板岩膨脹空心 」等瑕疵，支出之修補費用合計210萬元（未稅），尚屬 合理之必要費用。另就附表第3項「防水工程」及第14項 「地下室機房止漏補強」之修復費用，均係泰加公司為修 補地下室頂板防水層瑕疵而施作。而地下室頂板防水層為 德寶公司所承攬施作，並不在禾蓎公司承攬工作範圍內， 故不應由禾蓎公司負擔該筆費用。其餘附表所示之項次1 、2、4、5、6、7、8、9、11、12、13部分，均為修補瑕 疵及回復原狀所需之必要費用，故泰加公司依民法第227 條第2項、第184條第1項前段之規定，請求禾蓎公司負擔 此部分費用，即屬有據。從而，禾蓎公司依系爭協調會議 紀錄、民法492條第2項、第227條第2項、第184條第1項前 段之規定，應負擔如附表所示項次1、2、4、5、6、7、8 、9、10、11、12、13之費用共計986萬4,945元（計算式 ：[ 2,100,000＋680,220＋6,614,966]×1.05＝9,864,94 5.3，元以下四捨五入）。 七、按「第493條至第495條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工 作交付後經過一年始發見者，不得主張。工作依其性質無須 交付者，前項一年之期間，自工作完成時起算」、「工作為 建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕 者，前條所定之期限，延為五年」、「第498條及第499條所 定之期限，得以契約加長，但不得減短」，民法第498條、 第499條、第501條分別定有明文。次按「定作人之瑕疵修補 請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償 請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅 。承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，因其原因發生後 ，一年間不行使而消滅」，民法第514條定有明文。又「承 攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定 作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承 攬之性質及法律安定性，於第514條第1項既已定有短期時效 ，自應優先適用。是定作人縱依債務不履行之規定，請求承 攬人賠償損害，仍應優先適用同法第514條第1項所定1年之 短期時效，而非15年之時效期間」（最高法院97年度台上字 第2394號判決意旨參照）。再按「因侵權行為所生之損害賠 償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間 不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾10年者亦同」，民法 第197條第1項亦有明文。經查： （一）系爭A區景觀植栽工程及系爭B區至F區景觀植栽工程均屬 土地上之工作物，且係包括施作防水工程而屬不易發現之 工項，依上開法條，瑕疵發見期間，應以5年計算之，系 爭A區景觀植栽工程及系爭B區至F區景觀植栽工程應認係 於99年12月1日完工。而泰加公司於100年3月23日寄發存 證信函通知修補，經禾蓎公司自承在卷，有民事準備續（ 二）狀可參（見原審卷二第17頁），故泰加公司並未逾越 瑕疵發見期間，自得為抵銷之抗辯。故禾蓎公司以泰加公 司已逾越瑕疵發見期間為由，主張其不得為抵銷抗辯云云 ，非屬可採。 （二）泰加公司依民法第184條第1項前段規定，請求如原判決附 表所示項次10部分，已因泰加公司於99年3月12日在系爭 協調會議中承諾賠償而中斷時效，則依民法第137條第1項 之規定，請求權時效應重行起算，並於101年3月12日完成 。而泰加公司已於100年12月20日以民事答辯（二）狀請 求禾蓎公司賠償上開費用，並為抵銷（見原審卷二第4-13 頁），此部分之請求權尚未罹於時效。 （三）又兩造於系爭協調會時約定待確定責任歸屬後相互找補， 有系爭協調會會議記錄可參（見原審卷二第11頁），應認 泰加公司請求權時效，於該責任歸屬確定後始得行使，並 起算時效。而泰加公司於102年8月14日系爭鑑定報告二完 成後，始知地下室防水失敗原因係可歸責於禾蓎公司與德 寶公司，有系爭鑑定報告二在卷可憑，故泰加公司此部分 之請求權時效，應自102年8月14日起算，是泰加公司於10 0年12月20日即請求禾蓎公司賠償上開費用而為抵銷（見 原審卷二第4-13頁），尚未罹於時效。 （四）綜上，泰加公司之請求權未罹於時效，得為抵銷之抗辯， 禾蓎公司所為之上開主張，均不足採。故禾蓎公司應支付 之瑕疵修補費用及回復原狀費用，共計986萬4,945元。 八、從而，泰加公司應給付禾蓎公司之含稅工程款為1,186萬921 元，扣除禾蓎公司應給付泰加公司之修繕費用（含稅）986 萬4,945元，泰加公司尚應給付禾蓎公司199萬5,976元（計 算式：11,860,921－9,864,945＝1,995,976）。 九、綜上所述，禾蓎公司依系爭合約、民法490條第1項、第505 條第1項規定，請求泰加公司給付禾蓎公司199萬5,976元， 及自支付命令狀繕本送達翌日即99年7月30日起至清償日止 ，按年息5％計算之利息，核屬有據，應予准許；逾此部分 之請求，即屬無據，不應准許。原審就上開應准許部分，判 命泰加公司如數給付本息，並就禾蓎公司勝訴部分，分別命 供擔保為准免假執行之諭知；就上開不應准許部分，駁回禾 蓎公司之請求及其假執行之聲請，均無不合。兩造各就其敗 訴部分上訴，指摘原判決各該部分不當，求予廢棄改判，均 為無理由，均應予駁回。 十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 十一、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 9 月 29 日 工程法庭 審判長法 官 湯美玉 法 官 謝永昌 法 官 丁蓓蓓 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 9 月 30 日 書記官 陳思云 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。