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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　104年度建上字第4號 上　訴　人　光盛營造股份有限公司 法定代理人　柯俊吉 訴訟代理人　劉雅洳律師 複　代理人　謝建弘律師 上　訴　人　臺北市政府工務局衛生下水道工程處 法定代理人　陳世浩 訴訟代理人　蔡進良律師 　　　　　　董彥苹律師 上列當事人間請求給付工程款等事件，兩造對於中華民國103年9 月26日臺灣臺北地方法院101年度建字第51號判決，各自提起上 訴，本院於105年12月6日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命臺北市政府工務局衛生下水道工程處給付逾新臺幣 壹仟伍佰陸拾肆萬捌仟柒佰捌拾捌元本息部分，及該部分假執行 之宣告，暨該訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，光盛營造股份有限公司在第一審之訴及假執行之 聲請均駁回。 臺北市政府工務局衛生下水道工程處之其餘上訴及光盛營造股份 有限公司之上訴，均駁回。 經廢棄之第一審訴訟費用，由光盛營造股份有限公司負擔；第二 審訴訟費用，關於光盛營造股份有限公司上訴部分，由光盛營造 股份有限公司負擔，臺北市政府工務局衛生下水道工程處上訴部 分，由光盛營造股份有限公司負擔五分之三，餘由臺北市政府工 務局衛生下水道工程處負擔。 事實及理由 一、上訴人臺北市政府工務局衛生下水道工程處(下稱衛工處)之 法定代理人原為陳永輝，嗣變更為陳世浩，有臺北市政府民 國105年3月8日府人任字第10500259200號函可稽（見本院卷 ㈢第158頁），是其聲明承受訴訟，經核並無不合，應予准 許，合先敘明。 二、上訴人光盛營造股份有限公司(下稱光盛公司)主張：對造上 訴人衛工處主辦「第八期分管網工程第四標○○○區○○路 集污區聯絡管)」(下稱系爭工程)公開招標案，於91年12月 17日由伊得標，兩造並簽訂「臺北市政府工務局衛生下水道 工程處工程採購契約」(下稱系爭契約)，契約總價新臺幣( 下同)1億1,160萬元。系爭工程業已竣工，但衛工處尚未給 付之工程款合計1億1,117萬4,595元，加計11%稅什費，衛工 處應給付伊1億2,340萬3,800元，爰請求衛工處如數給付， 及加計自起訴狀繕本送達翌日即101年3月13日起至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息等語。 三、衛工處則以：系爭工程於91年12月17日由光盛公司得標，總 價為1億1,160萬元。嗣兩造依系爭契約第7條規定，辦理4次 契約變更，修正契約總價為1億1,756萬14元。光盛公司並未 依系爭契約施工補充說明書第三章(潛盾施工)第1條約定， 確實確認系爭工程之地質條件及選用適當潛盾機具施作，致 系爭工程遲延完工，並有重大缺失，經驗收複驗程序，仍不 合格。伊乃依系爭契約第40條第1項第3款規定，終止系爭契 約，並依相關規定進行結算後，扣除因約應支付光盛公司之 工程款後，伊尚得請求光盛公司給付687萬881元之違約賠償 ，光盛公司並無工程款給付請求權等語置辯。 四、原審判命衛工處應給付光盛公司4,295萬2,790元，及自101 年3月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁 回光盛公司其餘之訴。兩造就其敗訴部分，各自提起上訴。 光盛公司上訴及答辯聲明：㈠原判決不利於光盛公司部分廢 棄。㈡上開廢棄部分，衛工處應再給付光盛公司8,045萬1,0 10元，及自101年3月13日起至清償日止，按週年利率5%計算 之利息。㈢光盛公司願以現金或等值之大眾商業銀行股份有 限公司營業部無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執 行。㈣衛工處之上訴駁回。衛工處上訴及答辯聲明：㈠原判 決不利於衛工處部分廢棄。㈡上開廢棄部分，光盛公司於第 一審之訴駁回。㈢光盛公司之上訴駁回。 五、下列事項為兩造所不爭執，應堪信為真實： (一)系爭工程於91年12月17日由光盛公司得標，兩造並簽訂系爭 契約，契約總價為1億1,160萬元(見原審卷㈠第178-190頁) 。系爭工程經第4次條正契約總價，變更為1億1,756萬14元 (見原審卷㈠第191頁)。 (二)衛工處於100年12月16日以北市工衛北字第10036456300號函 知光盛公司，以光盛公司承攬系爭工程未辦理驗收缺失，依 系爭契約第40條規定為終止契約等語(見原審卷㈤第49頁)。 六、兩造之爭點如下： (一)光盛公司請求潛盾掘進(特殊岩盤)(800kg/c㎡≦qu≦2,000k g/c㎡)及(超越特殊岩盤)(qu> 2,000kg/c㎡)之報酬1,269萬 5,919元，有無理由？ (二)光盛公司請求潛盾機遭遇不同地質條件及展延工期所生額外 費用4,964萬3,096元，有無理由？ (三)光盛公司請求人工挖掘31公尺，費用2,700萬7,793元，有無 理由？ (四)光盛公司請求鋼環片製作及安裝費用674萬8,593元，有無理 由？ (五)光盛公司請求「DB15afaa發進井(∮60cm,22m，排樁擋土)」 (下稱系爭發進井)施作因展延工期所增加費用及施作時遇到 大孤石所增加費用，共500萬6,719元，有無理由？ (六)光盛公司請求圓形推進井追加施作費用1,007萬2,475元，有 無理由？ 七、茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下： (一)光盛公司請求潛盾掘進(特殊岩盤)(800kg/c㎡≦qu≦2,000k g/c㎡)及(超越特殊岩盤)(qu> 2,000kg/c㎡)之報酬1,269萬 5,919元，有無理由？ ⒈光盛公司主張：系爭契約詳細表編列潛盾掘進數量701公尺 ，其中一般土層佔100m、岩盤(qu< 800kg/c㎡)佔600公尺， 特殊岩盤(800≦qu≦2,000kg/c㎡)僅1公尺。然施工時實地 取樣試驗後，里程0K＋000m至0K＋630m間，實際地質分佈為 一般土層0m，岩盤(qu< 800kg/c㎡)0公尺，特殊岩盤(800≦ qu≦2,000kg/c㎡)323m，單軸抗壓強度(即qu)大於2,000kg/ c㎡之超越特殊岩盤佔307m(光盛公司實際施作309.3m），與 衛工處所提供地質長度分配差異過大，致掘進工率降低而增 加施作費用。而系爭契約詳細表並未編列超越特殊岩盤(qu ＞2,000kg/c㎡)之單價，兩造雖就單價無法合意，然經光盛 公司估算堅硬岩盤(qu≧2,000kg/c㎡)潛盾掘進單價為6萬97 24.31元/m，光盛公司施作309.3m，複價為2,156萬5,729.08 元。又光盛公司實際施作特殊岩盤(800kg/c㎡≦qu≦2,000k g/c㎡)長度323公尺，單價為4萬4,825.41元/公尺，複價為1 ,447萬8,607.43元，共3,604萬4,336.51元。然衛工處僅估 驗2,334萬8,417.53元予光盛公司，尚有1,269萬5,919元未 給付，依施工補充說明書第三章潛盾施工第2點及系爭契約 第29條第1項約定，衛工處應辦理變更設計並核實計價等語 。 ⒉衛工處抗辯：依系爭契約第7條及第9條約定，系爭工程採實 做數量結算工程款，系爭工程款支付方式，係由光盛公司依 其實際施工狀況與進度，自行填具估驗表後，向衛工處提出 並請求支付工程款。依光盛公司所填具並簽認第75次估驗計 價單所載，岩盤(qu≦800㎏/c㎡)地質長度219.5公尺，特殊 岩盤(800≦qu≦2,000㎏/c㎡)地質之長度366公尺。上述二 估驗計價數值，係經雙方所確認無誤，系爭工程確曾遭遇特 殊岩盤狀況，惟兩造就里程0K＋000m至0K＋630m間岩盤屬性 均已做修正，辦理四次契約變更追加工程款總價，並已合意 簽署契約變更書，光盛公司自不得任意再為爭執。況光盛公 司主張超越特殊岩盤(qu≧2,000kg /c㎡)掘進費用單價69萬 724.31元/公尺依據為何，未見提出任何證明以實其說，顯 見本項掘進費用之請求，毫無根據等語。 ⒊經查： ⑴系爭契約第29條第1項約定：「基於工程之完整，甲方（即 衛工處）對本工程有隨時變更設計或增減工程數量之權。」 又施工補充說明書第一章一般規定第68點約定：「乙方（即 光盛公司）若判斷潛盾工程遭遇特殊岩盤地層（單軸抗壓強 度大於或等於800kg/c㎡）時，應通知甲方（即衛工處）工 地工程司辦理現場會勘並拍照存證，且應繼續進行施工，並 隨即施作地質鑽探試驗。若確定屬特殊岩盤地質，則該段工 期依2.5m/day之工率修正，施工採特殊岩盤地質單價以實做 數量計算。」第三章潛盾施工第2點約定：「潛盾工程施工 時如遇混凝土結構、流水、流沙、孤石或超出設計單壓強度 之岩盤等，必須改變原計畫或施工機械時得依有關規定程序 辦理變更設計，惟若變更之項目合約已列單價者，應依合約 單價及實作數量計價」，有系爭契約在卷(見原審卷㈠第28 、48、209頁)。是本件光盛公司於施作潛盾工程時，如遭遇 單軸抗壓強度大於或等於800kg/c㎡者，均屬特殊岩盤地層 ，並無上限約定，且潛盾工程施工時如遇超出設計單壓強度 之岩盤等，須改變原計畫或施工機械時，始得依有關規定程 序辦理變更設計，並就變更項目計價問題。換言之，施作潛 盾工程時雖遇超出設計單壓強度之岩盤，但如未改變原計畫 或施工機械時，即依原約定而無辦理變更設計必要。 ⑵又系爭工程關於潛盾掘進計價部分，僅分為一般土層、岩盤 (qu≦800kg/c㎡)及特殊岩盤(800kg/c㎡≦qu≦2,000kg/c㎡ )三類，並無單軸抗壓強度(即qu值)大於2,000kg/c㎡項目， 有詳細表可稽(見原審卷㈠第49頁)。此僅係關於潛盾掘進計 價之約定，然依前開約定，兩造係以單軸抗壓強度800kg/c ㎡為岩盤、特殊岩盤之區分標準，大於前開數值即歸類於特 殊岩盤，且依前開施工補充說明書第一章一般規定第68點約 定，單軸抗壓強度大於或等於800kg/c㎡者，均屬特殊岩盤 地層，並無上限約定，業如前述，而光盛公司並未主張並舉 證證明其施作潛盾工程時遇超出設計單壓強度之岩盤，有何 須改變原計畫或施工機械，已不符前開關於得辦理變更設計 之約定。是在本件縱單軸抗壓強度大於2000kg/c㎡時，仍應 歸類為特殊岩盤。又光盛公司施作里程0K＋000m至0K +366m 之潛盾掘進工作時，多次會同衛工處現經會勘、取樣試驗， 確認該路段屬特殊岩盤並辦理二次變更設計，就單軸抗壓強 度大於800kg/c㎡岩盤改以特殊岩盤計價，有第一次及第二 次變更設計修正契約總價表在卷足憑(見原審卷㈣第144-161 頁)。參以，依岩石單軸抗壓總表(見原審卷㈠第252頁)前開 里程間已有諸多取樣點之單軸抗壓強度逾2,000kg/c㎡，兩 造均應知之甚詳，苟單軸抗壓強度逾2,000kg/c㎡部分即須 辦理變更設計另行計價，光盛公司豈會於未調整計價方式下 ，即同意辦理前開契約變更之理？而依光盛公司所提出95年 1月4日、同年4月10日、同年4月25日、同年11月21日、96年 1月5日、同年2月14日予監造單位中鼎工程股份有限公司(下 稱中鼎公司)之備忘錄記載，亦陳明伊同意先依合約已載列 價格特殊岩盤800kg/c㎡≦qu≦2,000kg/c㎡計價，並辦理工 期檢討，以利後續作業進行等語(見本院卷㈠第66-72頁)， 堪認光盛公司確同意前開計價方式甚明。雖光盛公司於前開 備忘錄同時陳明：「超出合約編列之強度範圍部份則依相關 規定另行辦理，核實檢討，敬請貴所考量本工程施工艱辛， 協助辦理相關事宜」，此項意見僅係請求中鼎公司就其主張 超出合約編列之強度範圍部份將來可比照前開變更設計規定 辦理，並未指摘衛工處之計價與契約規定不符，且其情形與 前開系爭契約約定內容不符，業如前述，自難據此推認其主 張單軸抗壓強度大於2,000kg/c㎡應另行計價為可採。至於 原審送請台北市土木技師公會97年9月20日鑑定，其出具之 鑑定報告(下稱鑑定報告)，雖建議潛盾掘進費用(qu＞2,000 kg /c㎡）合理單價為5萬6,446.34元等語(見外放鑑定報告 第8頁)，惟其係以單軸抗壓強度大於2000kg/c㎡應另行計價 為前提所為鑑定結果，與本院前開所認無須另行計價不同， 自難採為有利光盛公司認定之依據。上訴人主張此部分之單 價應另行計價，且其單價應為6萬9,724.31元/c㎡，即無可 採。 ⑶又系爭工程里程0K＋000m至0K＋630m間，其現地取樣試驗單 軸抗壓強度均大於800kg/c㎡，並經衛工處確認，有岩石單 軸抗壓總表、試驗報告、相關函文可稽(見原審卷㈠第252-2 90頁)，堪認前述里程均屬特殊岩盤。而兩造雖未完成第五 次契約變更，惟依衛工處製作之變更設計修正契約總價表記 載：「本工程潛盾隧道0K＋630m-0K＋663.3m因地質因素辦 理變更」(見原審卷㈠第68頁)，其詳細表中「潛盾掘進費( 特殊岩盤)(800kg/c㎡≦qu值≦2,000kg/c㎡)」變更後數量 亦為「663.30」(見原審卷㈠第70頁)，足見衛工處已確認系 爭工程於0k＋000m至0K＋663.30m，亦屬特殊岩盤。參以工 期檢討會議紀錄監造意見略以：「…另有關潛盾掘進里程0K ＋536m至目前完成0K＋632.3m處，計有單軸抗壓強度大於2, 000kg/c㎡地質代表里程27.3m…。」(見原審卷㈠第96頁)， 可認系爭工程潛盾掘進里程已達0K＋632.3m，光盛公司自得 請求632.3m之潛盾掘進費。而依詳細表所載單價4萬4,825.4 1元計算(見原審卷㈠第49頁)，光盛公司得請求潛盾掘進費 用，應為2,834萬3,106.74元(632.3X44,825.41=28,343,106 .74)，扣除第75次估驗衛工處已計價予光盛公司之「潛盾掘 進費(岩盤)(qu≦800kg/c㎡)」694萬2,317.47元，「潛盾掘 進費(特殊岩盤)(800kg /c㎡≦qu值≦2,000kg/c㎡)」1,640 萬6,100.06元後(見原審卷㈠第88頁)，光盛公司尚得請求工 程款為499萬4,689元(28,343,106.74元-6,942,317.47元-16 ,406,100.06元=4,994,689元，元以下四捨五入)。 ⑷衛工處抗辯：系爭工程之潛盾掘進施作，因光盛公司未依系 爭契約確認地質狀況及採用適當機具施工，致有重大瑕疵， 經衛工處會同監造人驗收結果，全長663公尺的工程，僅40 公尺符合契約規定，亦即系爭管線管底高程僅有管線長度45 m~55m、75m~105m兩處符合契約規定，其餘高達623公尺均驗 收不合格，經衛工處及監造人屢次催告，光盛公司竟拒絕修 補該瑕疵，是光盛公司就系爭工程之施作給付顯不符契約約 定，因此，衛工處除依系爭契約第40條第1項第3款約定於10 0年12月16日終止契約外，並於結算時，就前揭623公尺驗收 不合格部分，均不予以計價等語，並提出天母分管網八分四 標結算彙整表、點驗結算估驗計算單、工程點驗結算明細表 、物價指數調整工程費用明細總表為證(見原審卷㈤第166-1 79頁)。惟光盛公司施作系爭工程業已於98年間即已完工等 情，為兩造所不爭執(見本院卷㈠第75頁），則光盛公司自 得請求伊施作完成工程之工程款，至於若光盛公司施作之工 程確有瑕疵情事屬實，衛工處依系爭契約約定得依第33條至 第36條約定辦理，且其復於另案即臺灣臺北地方法院102年 度建字第19號事件提起反訴，就其主張之前開瑕疵依系爭契 約第33條約定請求光盛公司給付逾期違約金等情，亦為兩造 所不爭執，則衛工處於本件自不得再據此為由拒絕給付此部 分工程款，是其此部分抗辯，即無可採。至於衛工處前開終 止契約是否合法，核與光盛公司得否請求此部分工程款無涉 ，就兩造關於此部分之爭執，自無論述必要。 (二)光盛公司請求潛盾機遭遇不同地質條件及展延工期所生額外 費用4,964萬3,096元，有無理由？ ⒈光盛公司主張：光盛公司施作潛盾掘進時，遭遇前述與設計 條件不同地質，致光盛公司增加潛盾機(含附屬設備)折舊費 1,523萬2,735元、動力費(高壓電費)510萬5,662元、潛盾機 維修費(0K＋632.3m損壞不堪使用前之歷次維修及零件費)1, 556萬9,772元、障礙排除顧問費及翻譯員費用377萬6,776元 、地盤硬化處理404萬2,294元、加泥材設備租金及材料費13 0萬5,000元、背填灌漿設備租金及工程費425萬2,883元及安 全監測系統工程費35萬7,974元，額外支出4,964萬3,096元 ，依施工補充說明書第三章潛盾施工第2點及系爭契約第29 條第1項約定，衛工處應辦理變更設計並核實計價，光盛公 司自得請求衛工處給付潛盾機遭遇不同地質條件及展延工期 所生額外費用4,964萬3,096元等語。 ⒉衛工處抗辯：依施工補充說明書第三章潛盾施工第1點約定 ，光盛公司有義務自行鑽探地質狀況，並自備適當機械，有 關機械維護、操作及障礙之排除，為光盛公司責任，乃當然 之理，而相關維護費用等已內包含於衛工處所支付工程款中 ，光盛公司不得再請求衛工處支付。又依施工補充說明書第 一章一般規定第63點第1款約定，施工補充說明書所約定事 項，除合約另有規定外，不另給價，其費用由光盛公司分別 攤入各有關項目單價內。光盛公司所列舉者，均為施作潛盾 掘進工作時，所應負責辦理之相關費用。況依施工補充說明 書第三章潛盾施工第2點約定，如遇孤石或超出設計單壓強 度岩盤等，必須改變原計畫或施工機械時得依有關規定程序 辦理變更設計，而兩造業已先後辦理四次變更設計並修正追 加潛盾掘進費用，光盛公司本項請求，自應攤入前述追加潛 盾掘進費用內，光盛公司自不可再向衛工處請求支付等語。 ⒊經查： ⑴光盛公司承攬系爭工程，其主要工作內容除設置系爭發進井 、到達井各1座及圓形發進井5座，施作B型人孔2座、D型人 孔5座、分管接入點5處、監測系統外，並應以潛盾施工法施 築內直徑為150毫米鋼環片混凝土管之污水管700公尺，光盛 公司並應就潛盾機之選定、機種、構造、能力特點、製作圖 譜機能及潛盾機械掘進及RCP推進施工等節提出施工計畫書 ，有系爭工程施工補充說明書第一章一般規定第1條、第2條 約定存卷可稽(見原審卷㈢第219-220頁)，又依同章第14條 約定，光盛公司應於系爭工程施工前進行鑽探，鑽探孔數至 少每150公尺一孔(包括工作井、中間人孔及分管接入所在處 各一孔)，鑽探深度於工作井處需達擋土壁深，而沿線則至 幹管底高程下5公尺，並取樣做土壤試驗，及作成土壤試驗 報告，其試驗項目應包含土壤物理性及粒徑分析試驗結果， 剪力強度特性、單向度壓密試驗、滲透係數(K值)、地下水 位高程及估算各人孔沈陷量等，該試驗成果報告作為選用機 械依據，並提送衛工處備查等語(見原審卷㈢第221-222頁) ，可知衛工處固有委任中鼎公司於設計階段提出地質鑽探報 告，然該地質資料僅供光盛公司參考，光盛公司於施工前仍 應就施工範圍內之地質條件詳細勘查、調查；而系爭契約施 工補充說明書第一章第1條第1項已明訂系爭工程以潛盾施工 法施築之污水管所經過地質以破碎安山岩層為主等語(見原 審卷㈢第219頁），另衛工處提供之地質鑽探報告書，亦可 看出系爭工程基地除表層約3.8公尺範圍內之回填土層與覆 土層外，其餘自3.64公尺至各孔孔底左右，均為安山岩塊層 之岩盤地質，雖其中夾有粉土質中細沙基質，然整體性質接 近集塊岩塊等情(見原審卷㈢第234頁、第282頁)，光盛公司 自可事先預測系爭工程施工地質幾均為富含火成岩類礦物成 分之岩盤地質，而系爭工程詳細表第37項復就地質鑽探項目 編列「地質鑽探及試驗補助費」12萬3,435.7元(見原審卷㈠ 第50頁)，另系爭工程施工補充說明書第三章潛盾施工第1條 並約定，系爭工程之設計係採用可於qu=800～2,000(kg/c㎡ )之潛盾機械編列掘進費(安山岩層)，光盛公司應依自行鑽 探資料及衛工處提供之地質資料(僅供參考)選擇適合之機械 施工，其性能必須適應所掘削地段之各類地質條件、施工長 度、曲率半徑及一般障礙物處理，且需具有安全性及足夠之 作業能力，並可於合約規定工期內完成本工程等語(見原審 卷㈠第210頁)，可見光盛公司於施工前需自行進行地質鑽探 ，並取樣做土壤試驗，以瞭解工程地質狀況，作為採購選擇 能適當合於系爭契約約定方式施作之潛盾機之依據。是本件 因地質狀況所生之風險，兩造於訂立系爭契約時已分配由光 盛公司自行負擔，光盛公司負有於施工前依設計之潛盾機施 工路線翔實進行地質鑽探試驗，及依地質鑽探試驗結果選用 適合於系爭工程地質之潛盾機之義務。惟光盛公司於自行進 行地質鑽探試驗前之92年2月7日即提出根據岩盤強度qu值為 800kg/c㎡至2,000kg/c㎡、距離700公尺之地質而設計之潛 盾機計畫書(見原審卷㈣第79-91頁)，並於92年4月15日將潛 盾機之中文型錄檢送予監造單位中鼎公司，亦有中鼎公司92 年4月15日(92)天母四監字第041504號備忘錄存卷可參(見原 審卷㈣第92頁)，且系爭工程使用之潛盾機於92年7月13日即 已進口等情，復為兩造所不爭執，足見光盛公司於未實際進 行地質鑽探，且未進行任何評估前，即按系爭工程編列掘進 費所依據之岩盤強度qu值為800kg/c㎡至2,000kg/c㎡之內容 擬訂施工計畫，並先行購置潛盾機。然潛盾機之選用，需根 據工期、工程地質、工程設計和施工工法等多種因素的要求 ，衡量選出掘進性能相應之機種，光盛公司甚且主張系爭工 程0k+000m至0k+630m路段(其後為人工挖掘路段)，岩盤硬度 qu值小於800kg/c㎡者為0，qu值介於800kg/c㎡至2,000kg/c ㎡之路段有323公尺，qu值大於2,000kg/c㎡路段有307公尺 等語，明顯與光盛公司選用潛盾機所根據岩盤硬度qu值為80 0kg/c㎡至2,000kg/c㎡之設計不符，故光盛公司事後因實際 岩盤強度與潛盾機設計不符，致潛盾機損壞所生相關費用， 乃光盛公司選用潛盾機不當所致。雖光盛公司另提出其分別 於92年8月14日、8月31日委託訴外人通傑工程有限公司(下 稱通傑公司)、中毅土壤技術顧問有限公司(下稱中毅公司) 進行地質鑽探及試驗之鑽探報告，主張其事後進行之地質鑽 探與試驗工作測得地質之岩石抗壓強度qu值分別為413.39kg /c㎡、331.82kg/c㎡及介於121.39kg/c㎡至986.99kg/c㎡之 間，符合其選用潛盾機所根據之岩盤強度qu值為800kg/c㎡ 至2,000kg/c㎡之設計云云，並提出該等鑽探報告為證(見原 審卷㈢第223-268頁、第294-300頁、原審卷㈣第2-76頁)， 然上開鑽探報告合計鑽探11孔，鑽探位置為自磺溪橋與天母 西路101巷交叉口沿天母西路往東至天母西路5巷巷口，且多 位於天母西路北側巷道相交路口之道路旁，甚至有鑽孔位置 位於非系爭工程所在位置之中山北路上者，其鑽探位置顯與 系爭工程設計之潛盾工程管線設置於天母西路近南方一側不 相符，且工程地質強度，非如大湧水或岩爆等以目前地質調 查技術無法合理預見或判斷之特殊地質狀況，乃可以現有可 用之地質調查技術判知之地質條件，參以光盛公司自行提出 其委託臺灣省土木技師公會作成之97年9月22日(97)省土技 字第5461號鑑定報告(下稱97年鑑定報告)，亦稱一般安山岩 之新鮮岩塊之單壓強度約介於700kg/c㎡至3,500kg/c㎡之間 ，就衛工處委託中鼎公司所做鑽探取樣試驗報告為何未能符 合施工現場，其認為可能原因包括：⒈目前國內一般試驗室 之單壓試驗機其試驗值約在900kg/c㎡，超過900kg/c㎡至3, 000kg/c㎡之單壓試驗值只有學術單位及大型試驗室才有能 力，而系爭工程之鑽探報告是否有反應施工位置安山岩塊之 硬度是有疑問的；⒉安山岩岩層組織差異甚大，可分為高度 風化層、中度風化層與新鮮岩層，其位置由地面往地下愈深 ，然鑽探鑽頭之鑽掘取樣能力不足時，可能只取樣到鑽探加 壓而下沈後之中度風化岩塊或高度風化岩塊，完全未能取樣 到施工位置之新鮮岩塊，因此造成鑽探取樣報告未能符合現 場岩層組織，安山岩層鑽探取樣比一般岩層鑽探易偏離現況 等語(見原審卷㈠第112-113頁)。該97年鑑定報告並稱：國 內工程界因鑽探報告未能全面符合現場情況而造成施工困難 及紛爭為普遍存在情形等語，可見安山岩層地質強度高應為 常見現象，而類此地質工程於施作時，因地質差異造成施工 紛爭亦屬常見，而光盛公司為實收資本額3億8,000萬元之大 型營造公司，多次承攬公共工程，為兩造未爭執，則光盛公 司於承攬系爭工程時應於上情有所評估，為使系爭工程施作 順利，當委請具備鑑驗單壓試驗值超過900kg/c㎡至3,000kg /c㎡，且具合格鑽探取樣能力之學術單位或大型試驗室為鑽 探試驗，詎其提出上開地質鑽探報告測得qu值均低於1,000k g/c㎡以下，核與其主張於系爭工程實際施作中，以0k+000m 至0k+630m路段現場挖出之岩石採樣所做單軸抗壓試驗結果 ，各階段平均抗壓強度最高為2,350.42kg/c㎡、最低為1,22 0.6kg/c㎡之試驗結果差異甚大，則上開地質鑽探報告自有 如97年鑑定報告所稱取樣、試驗不確實之謬誤。衡諸岩層分 佈在無如地震、火山活動、土石流等迅速改變地貌之地層活 動發生時，通常不致於短時間內有劇烈地質變化，且以岩層 分佈具有延伸性之特質，如光盛公司於施工前進行之地質鑽 探試驗確有依原設計之潛盾工程管線設置路線，以適當鑽探 工具鑽探取樣，並委請具合格試驗能力之機構試驗，當會發 現系爭工程實際地質強度，是縱光盛公司於事後確有進行地 質鑽探與試驗，然該地質鑽探既未能依適當方法鑽探、取樣 ，而與實際地質有誤差，自難認已盡地質鑽探之義務，亦難 認其已善盡選用適合於系爭工程地質之潛盾機之義務。是光 盛公司未盡選用適合潛盾機之義務，自不得請求衛工處給付 此部分之額外費用，應甚明確。 ⑵又施工補充說明書第一章一般規定第63點第1款約定：「施 工補充說明書所規定之事項為乙方應負責辦理之工作，除合 約另有規定外，不另給價，其費用由乙方分別攤入各有關項 目單價內」，第64點約定：「本工程之施工費乃參照合約詳 細表所列計價單位及金額，依相關規定辦理計價，而合約單 價分析表所列各項目之數量僅供參考，其目的係供乙方投標 時填寫標單之參考並作為辦理變更設計時之估價依據，即變 更設計時該工作項目，於合約(含單價分析表)已載列價格者 ，則依合約所列之金額計價，未載列者，則依相關規定辦理 」，第三章潛盾施工第18點約定：「潛盾掘進按實際施工長 度以公尺為單位計量，並按合約詳細表『潛盾掘進費』項目 內，以公尺為單位計價。其合約單價包括完成本工程所需之 一切機械設備、動力、工料費、人工、開挖及廢土處理等相 關費用」(見原審卷㈠第209、212頁)。兩造既已先後於四次 變更設計修正契約時，修正特殊岩盤潛盾施工數量及單價， 則依上開約定，光盛公司就其所主張之潛盾機(含附屬設備) 折舊費、動力費(高壓電費)、潛盾機維修費(0K＋632.3m損 壞不堪使用前之歷次維修及零件費)、障礙排除顧問費及翻 譯員費用、地盤硬化處理、加泥材設備租金及材料費、背填 灌漿設備租金及工程費及安全監測系統工程費等均係為完成 潛盾掘進工作所附隨之相關費用，均已包含於潛盾掘進項目 之單價內(見本院卷㈠第125-151頁)，光盛公司再請求衛工 處給付前述費用，即屬重覆請求，自屬無據。 (三)光盛公司請求人工挖掘31公尺，費用2,700萬7,793元，有無 理由？ ⒈光盛公司主張：系爭工程原採潛盾機方式施作，惟實際單軸 抗壓強度(即qu值)過大，光盛公司於施作至0K＋632m後，發 生潛盾機面盤扭曲無法轉動掘進，因潛盾隧道上方即為雨水 箱涵，監造單位中鼎公司認因無法於中山北路及天母西路口 遷移雨水箱涵等因素，故不採用立坑修護面盤，後續工程採 地盤改良止水灌漿後人工挖掘方式辦理，致光盛公司額外支 出人工挖掘費用2,700萬7,793元，依施工補充說明書第三章 潛盾施工第2點及系爭契約第29條第1項約定，衛工處應辦理 變更設計並核實計價，惟兩造議價不成，衛工處迄未給付相 關款項，自應給付。原判決除了判決理由扣除潛盾機及附屬 設備折舊費55萬4,001元是不正確的，應該不予扣除外，對 於其餘的認定沒有意見。且採用人工挖掘是監造單位中鼎公 司的選擇，並非光盛公司所選，不應歸責光盛公司，此部分 應做契約變更，且雙方進行第5次契約變更有議價，但議價 不成，應按97年鑑定報告意見計算人工挖掘費用等語。 ⒉衛工處抗辯：依契約施工補充說明書第三章潛盾施工第1點 約定，光盛公司應依自行鑽探資料選擇適當機械施工，光盛 公司未依約選用適當機具施工，致潛盾掘進時發生機械損毀 情事，而改採人工挖掘作為因應方案，核其性質，顯非變更 設計，應依契約約定潛盾掘進費核價。又施作潛盾作業之初 ，光盛公司既已知悉系爭工程路段大多地質為特殊岩盤，而 仍以潛盾機施作幾數百公尺，如何得以後來潛盾機無法掘進 ，改採人工挖掘之費用，加諸衛工處負擔。況施工補充說明 書第3章潛盾施工第18點亦明定，潛盾掘進按實際施工長度 以公尺為單位計價，並依詳細表所列潛盾掘進費用，以公尺 為單價計價，其單價包括完成系爭工程所需之一切機械設備 、動力、工料費、人工、開挖及廢土處理等相關費用，故光 盛公司另行請求衛工處再另支付人工挖掘費用，毫無依據等 語。 ⒊經查： ⑴系爭工程施工補充說明書及單價詳細表內容，系爭工程原擬 就長達700公尺之混凝土污水管施工範圍均採潛盾施工法施 作，並無以人工挖掘之計畫，而系爭工程至最後31公尺改採 人工挖掘，乃因光盛公司購置潛盾機負載能力岩石強度在80 0kg/c㎡至2,000kg/c㎡之範圍，但系爭工程段之岩塊單軸抗 壓值超過2,000kg/c㎡範圍約佔全部取樣之34.26%，約所有 取樣之三成，因潛盾機超負荷，造成潛盾機不可避免之故障 而停工；及系爭工程基地內安山岩塊大部分單軸抗壓試驗度 屬甚強岩或極強岩，超過上訴人購置潛盾機之負荷承載，因 長程超負載，造成潛盾機提早折損並縮短壽命，於0k+632m 故障無法維修，乃須變更改採人工挖掘工法進行之主要原因 等情，有97年鑑定報告可參(見原審卷第109-110頁、第115- 116頁)，又光盛公司有自備合格機具使用，並自負其品質與 安全責任之義務，亦經系爭契約第17條明確約定(見原審卷 ㈠第185頁)，是光盛公司於系爭工程最後階段因潛盾機故障 無法維修致無法繼續施工，乃因其選擇潛盾機不符合實際地 質之原因造成，而其因所購置機械故障而改採人工挖掘方式 施工，自難認有不可歸責之事由。 ⑵又光盛公司於96年12月3日向中鼎公司提出備忘錄，陳明因 潛盾機無法掘進，光盛公司之日本顧問提出四項方案，但因 第1至3項方案之施工時程及前置作業時程太長，故擬採第4 項方案即於路面上依三次面盤維修地質改良方式施作止水作 業(每次面盤維修作業時，土壓艙內出水量約為5L/min)，再 以人工方式挖掘前進，潛盾內部續推進組立環片等語；兩造 於96年12月7日召開臺北市政府工務局衛生下水道工程處辦 理第8期分管網工程第4標工期檢討案會議，會議結論第二點 決議：「…潛盾機面盤維修困難，擬採未完成路線止水灌漿 後，再以人工挖掘前進，潛盾內部繼續推進組立環片之工方 施作；請光盛營造依監造單位96年11月14日(96)天母四監字 第111402號書函指示：儘速提供施工計畫書，經審查核可後 據以施工…」；中鼎公司於96年12月14日函知衛工處(副本 ：光盛公司)關於潛盾機面盤歪斜部分，因無法於中山北路 及天母西路口遷移雨水箱涵等因素故擬不採用立坑維修面盤 ，後續工程採地盤止水灌漿後人工挖掘之方式辦理，已請承 商儘速提出施工計劃，有備忘錄、會議紀錄、書函可稽(見 原審卷㈣第197頁、原審卷㈠第97頁、第94頁)。足認，本件 之所以須改用人工挖掘最後31公尺，係因可歸責於光盛公司 選擇潛盾機不符合實際地質致機械故障所致，核與系爭契約 施工補充說明第三章潛盾施工第2點約定內容不符，自不得 依該約定辦理變更設計並另行計價。 ⑶惟系爭契約原有編列掘進費，且前開31公尺之部分經土木技 師現場取樣試驗結果其岩石單壓試驗值為739.6-1899.3，平 均值為1319.45，屬安山岩塊，遠大於800kg/c㎡，亦有97年 鑑定報告可參(見原審卷㈠第111頁)，足見該部分均屬詳細 表所稱之特殊岩盤甚明，光盛公司就此部分既已完成挖掘工 作，自仍得依系爭契約約定請求衛工處給付報酬；兩造於99 年3月8日召開協調會，中鼎公司亦認光盛公司係因潛盾機掘 進時機具嚴重損壞致無法掘進，方以人工挖掘做因應方案， 並非變更設計，故應依原契約規定核計其工程費用等語(見 原審卷㈠第61頁)，衛工處抗辯不應計價給付云云，應無可 採(關於抗辯光盛公司因驗收不合格不得請求給付工程款部 分之說明，詳如前開爭點㈠、⒊⑷所示，不另贅述)。系爭 契約關於特殊岩盤之計價為每公尺4萬4,825.41元，有詳細 表可稽(見原審卷㈠第49頁)，是光盛公司此部分得請求給付 之金額為138萬9,588元(44,825.41元X31=1,389,588元，元 以下四捨五入)，逾此範圍之主張，要屬無據。 (四)光盛公司請求鋼環片製作及安裝費用674萬8,593元，有無理 由？ ⒈光盛公司主張：依系爭契約詳細表及單價分析表，系爭工程 應施作之鋼環片778環，一環重量760公斤，光盛公司投標時 即依單價分析表所示重量估價，然光盛公司請下包商伸昌鋼 鐵工業股份有限公司依圖說(圖號：DB15-04)施作後，一環 重量849.16kg，每環重量與原設計相差89.16kg，光盛公司 提呈環片製作及破壞試驗計畫書、製造送驗778環鋼環片及 所須螺栓成品3萬8,122組，均經中鼎公司審查通過並經衛工 處同意，因契約圖說效力大於詳細表，光盛公司自應按圖施 工。則光盛公司實際安裝鋼環片為745環(後改稱實際施作數 量為748環)，衛工處至第75次估驗計價時，僅估驗687.4環 ，因每環重量差異89.16kg，應增加3,482.34元，衛工處尚 須給付價差239萬3,761元。另就未估驗之數量，尚須給付28 3萬9,126元。再就已製作未安裝鋼環片製作費用計151萬5,7 06元，合計674萬8,593元等語。 ⒉衛工處抗辯：依系爭契約第7條約定，系爭工程採實做數量 結算工程款，除契約另有約定者外，數量及單價以詳細表為 準，如數量有增減或漏列，應依契約變更方式辦理，並按實 做數量以詳細表單價結算。又施工補充說明書第一章一般規 定第64點約定，工程施工費乃參照詳細表所列計價單位及金 額辦理計價，而單價分析表所列各項目之數量僅供參考，其 目的係供光盛公司投標時填寫標單之參考，並作為辦理變更 設計時之估價依據。可知單價分析表內所列數量僅屬預估以 供參考之用，實際結算仍需以光盛公司實際施做安裝數量為 準，故光盛公司殊無向衛工處請求依詳細表所載數量支付鋼 環片鋼材及加工費用之理。另依系爭契約第30條約定，工程 標的有較契約標示者更優或對衛工處更有利之一者，光盛公 司得敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得 甲方書面同意後，以其他規格、功能及效益相同或較優者代 之，但不得據以增加價金。系爭工程契約詳細表原規定鋼環 片每環重量為760kg，光盛公司提供相同尺寸、規格，但重 量卻較重鋼環片送驗，經中鼎公司審查試驗結果，符合契約 要求，而同意備查，顯然中鼎公司就光盛公司提供之鋼環片 重量不符契約約定情形，認為並無不利，從寬適用前開契約 條款，而同意備查，故光盛公司自無權向衛工處主張支付因 鋼環片重量之差異而生之價差。又兩造於第3次契約變更設 計時，合意減作30環，衛工處原有意向光盛公司加購10環， 但光盛公司未同意且未將該10環鋼片點交，所以不應計價。 關於鋼環片製作及安裝之計價爭議，依系爭契約第7條第1款 規定，應以詳細表為準，非以單價分析表為準，故此部分應 該是以環為計價單位等語。 ⒊經查： ⑴已估驗數量之價差部分：依施工補充說明書第一章一般規定 第64點約定，系爭工程施工費乃參照詳細表所列計價單位及 金額計價，而單價分析表所列各項目之數量僅供參考，其目 的係供光盛公司投標時填寫標單參考，並作為辦理變更設計 時估價依據，業如前述，光盛公司投標時本應依圖說、規範 詳實估價，仔細評估成本，單價分析表既僅供參考，光盛公 司尚不得於事後以圖說數量較單價分析表高而據以要求增加 或減少費用，是關於鋼環片製作及安裝之單價，自仍應依詳 細表所約定內容即按4萬5,808.05元/環為計價基準(見原審 卷㈢第166頁)，光盛公司主張應以圖說結合詳細表作為計價 基準，衛工處應給付已估驗數量之價差金額云云，自難認有 據。 ⑵已施作未估驗之金額部分：兩造原約定光盛公司應施作之鋼 環片為778環，嗣於96年4月4日於辦理第3次變更設計時，兩 造合意將鋼環片修正為748環，結算時依實際丈量數量計算 ，光盛公司並同意於辦理96年3月份(第73期)估驗計價時， 將溢領30環40%鋼環片費用扣除，嗣後兩造並據而辦理第3次 契約變更書等情，有96年4月4日會議紀錄及契約變更書可稽 (見本院卷㈠第138頁、第126頁)，光盛公司既已同意減量， 自不得再請求衛工處給付該30環鋼環片之價金。而衛工處所 製作之第4次變更設計詳細價目表及第5次變更設計詳細價目 表所載「鋼環片製作及安裝」數量748.00環(見原審卷㈠第 70頁、本院卷㈠第145頁)，亦應僅係承繼前開第3次變更設 計所約定數量，尚難據此認定光盛公司業已施作748環鋼環 片。惟光盛公司迄至98年2月14日確已施作745環鋼環片等情 ，有公共工程施工日誌(見原審卷㈣第196頁)，而兩造於98 年11月2日會同至現場實際丈量結果，亦確認現場實際數量 為745環等情，有中鼎公司(98)天母四監字第110504號書函 、衛工處98年11月11日北市工衛北字第09835470300號函及 現場數量統計表可參(見本院卷㈡第182-184頁)，堪認衛工 處亦認為光盛公司就「鋼環片製作及安裝」確實完成745環 ，是光盛公司主張衛工處就此部分應給付745環鋼環片之金 額，自屬可採。衛工處抗辯前開745環係包含放置現場未施 作部分，核與前開卷證資料不符，並無可採，故而衛工處抗 辯已施作部分應為738環云云，即屬無據。又本件依第75次 估驗詳細表所載，累計估驗數量為687.40環(見原審卷㈠第 88頁)，而應估價之數量為745環，已施作未估驗之數量為57 .6環，按詳細表每環4萬5,808.05元計算，光盛公司就此部 分得請求衛工處給付之金額為263萬8,544元(計算式：57.6 環X4萬5,808.05元/環=263萬8,544元，元以下四捨五入)。 ⑶已製作未安裝之部分：按系爭契約第29條第3項約定：「如 因甲方(指衛工處)變更設計，乙方(指光盛公司)須廢棄已完 成工程之一部分或已到場之合格材料時，甲方於核實驗收後 ，依照本契約詳細表所訂單價或契約單價分析表之料價或新 議訂單價計給之；但已進場材料以實際施工進度需要並經檢 驗合格者為限，如因保管不當致影響品質之部分，不予計給 」(見原審卷㈠第28頁)。本件兩造於第3次變更設計時，業 已合意減量30環且減價，光盛公司就該30環鋼環片部分，不 得再請求衛工處給付款項等情，業如前述。惟光盛公司確已 製作完成鋼環片778環且經中鼎公司檢驗完成符合合約規範 等情，有備忘錄、中鼎公司93年12月30日(93)鼎專(環)字第 123000號函、93年12月27日(93)鼎專(環)字第122704號函、 94年1月31日鼎專(環)字第94013104號函可參(見原審卷㈠第 133-138頁)。又衛工處自承確有要求光盛公司將多餘鋼環片 運離工地現場，惟未指示光盛公司運至特定地點，且光盛公 司回覆全數運鋼環片運至高雄置料廠處理等語(見本院卷㈡ 第8頁)，而經兩造於104年8月13日會同前往光盛公司高雄材 料堆置場確認結果，現場堆置之鋼環片仍能完整組合4個完 整鋼環片等情，亦有會勘紀錄表及現場照片可參(見本院卷 ㈡第201-206頁)，足見光盛公司主張伊除了已施作之鋼環片 外，尚有已製作尚未施作之鋼環片應係實情，堪以採信。至 於得請求計價之數量，扣除前開第3次變更設計已減除30環 後，應為3環(即上限為748環)，金額按詳細表每環4萬5,808 .05元計算，光盛公司就此部分得請求衛工處給付之金額為 13萬7,424元(3環X45,808.05元/環=13萬7,424元，元以下四 捨五入)。 ⑷準此，光盛公司就此部分得請求衛工處給付之金額，合計為 277萬5,968元。 (五)光盛公司請求系爭發進井施作因展延工期所增加費用及施作 時遇到大孤石所增加費用，共500萬6,719元，有無理由？ ⒈光盛公司主張：系爭發進井施作因展延工期1,275天，致光 盛公司額外支出工作井排水費、H型鋼支稱及安裝費用、工 作梯及臨時外電及安全措施等費用76萬5,404.7元。又潛盾 掘進施工遭遇大孤石額外發生CCP止水灌漿、壁體開口回填 混凝土、鑽孔機鑽頭零件及維修等費用333萬7,430.03元，H 型鋼補單位重價差額費用16萬5,693.44元，另加上衛工處未 估驗金額73萬8,190.47元，共500萬6,719元，伊得依民法第 227條之2第1項規定及依施工補充說明書第三章潛盾施工第2 點約定，請求衛工處如數給付。又伊施作系爭發進井之回填 作業係按系爭契約工程圖樣施工，而單價分析表並非契約文 件，關於其數量及單價之計算，自應以詳細表為準，而系爭 工程詳細表項次10之「DB15afaa發進井(ψ60cm，22m，排樁 擋土)」並未辦變更設計，且無系爭契約第30條所示情事， 伊亦未依約定向衛工處要求變更，自無另計價之問題，衛工 處抗辯應按單價分析表所載扣除CLSM費用改按回填土計價， 故應再扣64萬19.3元，並無理由等語。 ⒉衛工處抗辯：系爭工程地質狀況及施工環境狀況，從未發生 變動，本件顯無民法第227條之2情事變更原則適用。光盛公 司雖主張系爭工程延展工期1,275天，惟事實上系爭工程因 遭遇特殊岩盤地質，兩造業經9次工期檢討，僅合意辦理增 加工期152天，光盛公司雖另就工期問題有爭議，並另案提 起訴訟(原法院100年度建字第103號案件)，縱依該案判決結 果，衛工處亦僅需再展延工期105天予光盛公司，故並無光 盛公司所稱有延展工期1,275天之情事。又兩造已於系爭契 約第11條第5項約定，因不可歸責於光盛公司事由，經衛工 處核定所展延工期，光盛公司得按日請求工程管理費用，如 因非可歸責於兩造之因素所致者，前開管理費則減半，足見 兩造已預先分配風險及計算方式，光盛公司自不得再以工期 展延為由，請求約定外費用。況潛盾機掘進遭遇大孤石狀況 並非罕見，衛工處已於施工補充說明書第四章工作井工程第 7點明定施工如遇浮木、孤石等障礙物，不能鑽掘至預定深 度時，光盛公司應提出處理方法，經衛工處核可後繼續施工 ，故工作井施作時遇大孤石之障礙排除，為光盛公司契約義 務之一，而其費用均已包含於工作井施作費用之中，光盛公 司不得再為請求。另關於系爭發進井施工費用，關於已施作 數量部分，應以變更後核價719萬4,838.69元減64萬19.3元 （採砂回填，依實作材料計價扣減）所得已施作部分金額 655萬4,819.39元，扣掉已施作估驗的645萬6,648.22元，伊 應給付之費用為9萬8,171元，並非原審判決認定之73萬8,19 0元等語。 ⒊經查： ⑴按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效 果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他 原有之效果，為民法第227條之2第1項所明定。惟情事變更 原則，旨在規範契約成立後，有於訂約當時不可預料之情事 發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不 可預見之損失。倘若於契約成立時，就契約履行中有發生該 當情事之可能性，為當事人所能預料者，當事人本得自行風 險評估以作為是否締約及其給付內容(如材料、價金等)之考 量，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生 ，再依據情事變更原則，請求增加給付(最高法院97年度台 上第1794號判決意旨參照)。 ⑵施工補充說明書第四章工作井工程第7點第1款第3目約定： 「施工時，如觸及地下管線或地下結構物，應立即停止鑽掘 ，在甲方指示補救方法前，乙方（即光盛公司）應妥善保護 鑽孔，但如遇浮木、孤石等障礙物，不能鑽掘至預定深度時 ，乙方應提出處理方法，並經甲方核可後繼續施工。」(見 原審卷㈠第219頁)。系爭契約第11條第1項約定：「工程遇 障礙因素或變更設計致無法全面施工，乙方得提出相關檢討 資料，依『臺北市政府所屬各機關興辦工程因障礙因素無法 全面施工展延工期審核注意事項』之規定，向甲方申請展延 工期。」同條第5項約定：「除契約變更或追加契約以外之 新增工作項目外，因不可歸責於乙方之事由，經甲方核定所 展延之工期，乙方並得向甲方申請按工程總價百分之二點五 除以原工期日數所得金額乘以展延日數之工程管理費用，該 費用以不超過契約總價百分之十為限。如因非可歸責於甲方 及乙方之因素所致者，乙方得申請之費用減半。」(見原審 卷㈠第219頁、第24-25頁)，足見兩造於簽約時，已得合理 預見光盛公司施作工作井工程時，可能遭遇孤石等障礙物， 並適當分配展延工期之風險，故縱使光盛公司施作工作井遭 遇大孤石而展延工期並增加費用，亦僅生依約履行之問題， 揆前揭判決意旨，難認光盛公司得再依情事變更原則請求因 展延工期所生之費用。 ⑶光盛公司主張設計圖號E-3143-DB15-10排樁使用型鋼為H300 x300x10x15，鋼鐵手冊內單位重為93kg，單價分析表僅80kg /m，請求單位重差額，其得請求60cm擋土排樁價差云云。惟 查：單價分析表僅為光盛公司投標估價之參考，除有變更設 計外，並不得據為增加費用之依據，既如前述，故H型鋼單 位重縱有差異，光盛公司亦不得據以請求衛工處增加給付， 其理甚明。 ⑷又系爭第75次估驗詳細表就系爭發進井之本次累計估驗數量 欄，記載數量為0.9處，本次止累計估驗金額欄則記載「6,4 56,648.22」(見原審卷㈠第88頁)。又衛工處第5次變更設計 詳細價目表就系爭發進井變更後數量欄，記載為1處，變更 後合價欄則記載為「7,194,838.69」(見原審卷㈠第70頁)， 亦為兩造所不爭執。按前開變更設計詳細價目表係衛工處所 製作，堪認衛工處亦認光盛公司確已完成系爭發進井，是光 盛公司請求已施作未估驗部分之工程款，應為73萬8,190元( 7,194,838.69元-6,456,648.22元＝738,190元，元以下四捨 五入)。 ⑸衛工處雖抗辯光盛公司施作系爭發進井所回填之材料為回填 砂，並非單價分析表所示之「CLSM」，故應改按回填砂計價 ，即再扣除64萬19.3元等語。惟系契約工程圖說就系爭發進 井施作後之回填材料記載為「回填砂」等情，有圖號E3143 -DB15-12「Db15afaa工作井人孔座詳圖」可稽(見本院卷㈡ 第200頁)，足見光盛公司主張伊係按圖施工，應可採信。再 者，單價分析表僅為光盛公司投標估價之參考，除有變更設 計外，並不得據為增減費用之依據，業如前述，而系爭發進 井之計價係按「處」為計價單位，且其1處之單即為719萬 4,838.69元等情，有詳細表可稽(見原審卷㈠第49頁)，且兩 造就系爭發進井之施作，並未為任何變更設計，亦為兩造所 不爭執，則光盛公司既已完成施作，衛工處即應按該約定計 價給付，殊無另按單價分析表計價之理。故而，衛工處此部 分之抗辯，並無可採。 (六)光盛公司請求圓形推進井追加施作費用1,007萬2,475元，有 無理由？ ⒈光盛公司主張：系爭契約詳細表所編列第47項圓形推進井(1 4M< H< 16M，800≦qu≦2,000kg/c㎡)原為1座(下稱系爭14M 圓形推進井)，光盛公司實際施作4座，追加3座。依系爭契 約第29條第2項約定，環工處應就超出30%(即2.7座部分)數 量比照新增成程項目，議定合理單價。另光盛公司於系爭工 程尚有追加施作圓形推進井(2.5M< H< 5M，800≦qu≦2,000 kg/c㎡)1座(下稱系爭2.5M圓形推進井)、圓形推進井(5M <H < 7M，800≦qu≦2,000kg/c㎡)1座(下稱系爭5M圓形推進井) ，因高度、數量不同、單軸抗壓強度亦有不同，惟兩造就追 加部分一直無法完成議價，經光盛公司估算，前開費用合計 1,007萬2,475元。爰依系爭契約第29條約定，請求衛工處給 付等語。 ⒉衛工處抗辯：系爭工程之圓形推進井預估施作數量共5座， 即詳細表第28項「圓形工作井推進口設施(∮≦700mm）」4 座及第47項系爭14M圓形推進井1座。由於系爭工程施作時遭 遇特殊岩盤，衛工處同意光盛公司應施作圓形工作井推進口 設施以圓形推進井之單價計價，故光盛公司實際施作系爭14 M圓形推進井數量，並無增減，自不適用系爭契約第29條有 關數量增減達原契約數量30％重新議價約定，光盛公司不得 要求重新議價並追加金額。又系爭工程另追加施作之系爭2. 5M圓形推進井及系爭5M圓形推進井各1座，為原契約未約定 之項目，依系爭工程契約施工補充說明書第一章一般規定第 63點第2款約定，變更或新增工程，合約內列有單價或參考 單價者，按合約單價辦理，合約內無單價，由雙方另議單價 辦理，故有關此二追加施作之圓形推進井價格，應由雙方議 定，而非由光盛公司片面決定，至鑑定報告雖已建議合理金 額，兩造間就物價調整問題，從92年起，即系爭契約簽署之 當年度起，即按每年之物價調整指數計算物價調整款估驗計 價予光盛公司，監造人就系爭工程為結算時，亦將各年度之 物價調整款計入為應付工程款，是雖系爭契約訂立時間與本 項3座圓形推進井實際施工時間差距雖將近5年，惟物價變動 之因素，雙方估驗計價時早已列入考量，光盛公司早已獲得 補償，鑑定人前揭建議，顯有誤會，為不可採等語。 ⒊經查： ⑴按系爭契約第29條第2項約定：「對於增減數量，應依照本 契約詳細表所訂單價計算增減之。除另有規定者外，增加之 數量達原契約數量達30%以上者，其超出30%部分得檢討比照 新增工程項目，由雙方協議訂定合理單價，但乙方不得以新 增項目單價未議妥而停工。」(見原審卷㈠第28頁)。是系爭 工程新增項目、數量增減之計價，悉依上開約定辦理。查系 爭契約詳細表第47項系爭14M圓形推進井原約定1座，單價53 萬7,849.32元等情，有詳細表可稽(見原審卷㈢第167頁)， 嗣後衛工處追加為3座，共施作4座，觀之衛工處製作第五次 變更設計詳細價目表即明(見原審卷㈠第72頁)，復為兩造所 不爭執。是依上開約定，光盛公司就施作數量未逾1.3座部 分，應依原契約單價計價，就逾1.3座部分(即2.7座)，始得 比照新增項目重新議價。茲就光盛公司得請求給付此部分之 金額，說明如下： ①依系爭契約詳細表第47項約定，每1座單價為53萬7,849.32 元，業如前述，則其1.3座之價格應為69萬9,204元。 ②至於應比照新增項目重新議價部分，經原審送請臺灣省土木 技師公會鑑定結果，鑑定人考量物價膨脹、單價不合理等因 素，建議系爭14M圓形推進井合理之單價為85萬1,598元等情 ，有鑑報告可稽(見系爭鑑定報告第1冊第10-12頁)。又鑑定 報告係認於評估系爭圓形推進井之合理價格時，應考慮系爭 契約訂立時間與實際施工時間差距甚久，故應對物價變化作 適當比調整，以系爭契約決標年度臺北市政府年度議會審定 工程預算單價，與實際施工年度議會審定工程預算單價為比 較基準，議會審定工程預算單價項目中無與系爭工程完全相 同之項目，則參考施工細項極為相同之施工項目價變化為比 較基準。鑑定報告於評估合理價格時，併將物價調整因素列 入參考，係考量系爭契約成立後至實際施作間之變化所為評 估之合理價格(屬兩造約定價層次)，核與系爭契約整體施作 價款於約定後，因物價調整所補貼之物價調整款無關，衛工 處以物價變動之因素，雙方估驗計價時早已列入考量，不應 再列入評估合理價格之參考云云，並無可採。 ③惟關於系爭14M圓形推進井之施作，鑑定報告漏列「預鑄D型 人孔頸部短管材料費(二型水泥含PC調高及預鑄混凝土墊圈 、人孔踏步)」、「預鑄D型人孔頂管材料費(二型水泥、人 孔踏步)」、「軟岩機具挖方(鑽岩機)」、「零星工料」等 情，為兩造所不爭執，上開工項既屬施作圓形推進井必須之 工項，自應計價。又兩造對於「預鑄D型人孔頸部短管材料 費(二型水泥含PC調高及預鑄混凝土墊圈、人孔踏步)」工項 ，應為1,845.64元、「預鑄D型人孔頂管材料費(二型水泥、 人孔踏步)」工項，應為8,752.75元，並不爭執(見本院卷㈡ 第111頁背面、第207頁)，應可採信。至於「軟岩機具挖方( 鑽岩機)」之單價部分，兩造就追加施作之系爭2.5M圓形推 進井及系爭5M圓形推進井部分之單價應為499.06元/立方公 尺，並未爭執(見本院卷㈡第111頁)，則系爭14M圓形推進井 就此項工項之單價，自應參考前開單價按499.06元/立方公 尺計價，衛工處抗辯應按原契約約定108.49元/立方公尺計 價，即無可取；至於施作數量部分，光盛公司主張為58.9立 方公尺，與衛工處抗辯之54.1立方公尺不同，光盛公司就逾 54.1立方公尺部分，未能舉證以實其說，則此部分之數量應 按54.1立方公尺計算，其複價即為2萬6,999元。又「零星工 料」部分，依系爭契約單價分析表《分析表40》系爭14M圓 形推進井所示，其零星工料占總價扣除該零星工料該工項金 額外餘額之比例約為3%，有該單價分析表可稽(見原審卷㈢ 第184頁)，是衛工處主張此部分亦應按此比例計算，應可採 信。故系爭「零星工料」之工項金額應為2萬6,676元【(851 ,598元+1,845.64元+8,752.75元+26,999元)x0.03=26,676元 ，元以下四捨五入】，光盛公司主張17萬7,948.22元、衛工 處抗辯為1萬5,876.45元，均無可採。 ④準此，光盛公司就此部分系爭14M圓形推進井可請求金額， 每座為91萬5,871元，2.7座之總價為247萬2,852元(元以下 四捨五入)。連同前開①部分，光盛公司合計就此部分得請 求衛工處給付之金額為317萬2,056元(699,204元+2,472,852 元=3,172,056元)。 ⑵次按施工補充說明書第一章一般規定第63點第2款約定：「 變更或新增工程，一經甲方通知，乙方即應照辦，不得以材 料機具不足或任合理由推諉。合約內列有單價或參考單價者 ，按合約單價辦理，合約內無單價，由甲乙雙方另行議定新 單價辦理之。如因設計變更或甲方特別指示，致使工程數量 有增減時，竣工時按實做數量結算。」(見原審卷㈠第209頁 )。是新增工程若原契約並無單價可資參酌時，應由兩造另 議單價。經查： ①光盛公司就系爭工程追加施作系爭2.5M圓形推進井1座及系 爭5M圓形推進井1座，有第五次變更設計詳細價目表可稽(見 原審卷㈠第72頁)，依上開約定，應由兩造議定合理單價給 付，惟兩造未就單價達成合意致第五次變更設計修正契約未 完成，經原審送請鑑定結果，鑑定人考量物價變化、單價不 合理情形、議會審定單價等因素，認：系爭2.5M圓形推進井 之合理單價為34萬9,251元，系爭5M圓形推進井之合理單價 為52萬3,222元等情，有系爭鑑定報告可憑(見外放鑑定報告 第16、20頁)。又系爭鑑定報告於評估系爭2.5M圓形推進井 及系爭5M圓形推進井之合理單價時，將系爭契約成立後之物 價變動列為考量項目並無不當，業如前述，且兩造於第四次 變更設計時，尚未增列系爭2.5M圓形推進井及系爭5M圓形推 進井等追加項目，此觀第四次變更設計詳細價目表即明(見 原審卷㈢第144頁)，而兩造就第五次變更設計修正契約既未 達成合意，衛工處自無可能核算物價調整款予光盛公司，此 外，衛工處復未提出核算物價調整款之證明，自不可採。 ②惟關於系爭2.5M圓形推進井及系5M圓形推進井之施作，鑑定 報告漏列「預鑄D型人孔頸部短管材料費(二型水泥含PC調高 及預鑄混凝土墊圈、人孔踏步)」、「預鑄D型人孔頂管材料 費(二型水泥、人孔踏步)」、「軟岩機具挖方(鑽岩機)」、 「零星工料」等情，為兩造所不爭執，上開工項既屬施作圓 形推進井必須之工項，自應計價。又「預鑄D型人孔頸部短 管材料費(二型水泥含PC調高及預鑄混凝土墊圈、人孔踏步) 」部分，系爭2.5M圓形推進井為1,845.64元/組，系爭5M圓 形推進井為1,845.64元/組。「預鑄D型人孔頂管材料費(二 型水泥、人孔踏步)」部分，每組均為8,752.75元。「軟岩 機具挖方(鑽岩機)」部分，系爭2.5M圓形推進井單價為499. 06元/立方公尺，複價為2,445.39元；系爭5M圓形推進井單 價為499.06元/立方公尺，複價為7,336.18元。「零星工料 」部分，系爭2.5M圓形推進井為5萬5,608.82元/一式，系爭 5M圓形推進井為6萬8,455.34元/一式等情，為兩造所不爭執 (見本院卷㈢第111頁)，自可採信。 ③準此，系爭2.5M圓形推進井之合理價格應為41萬7,904元(34 9,251元+1,845.64元+8,752.75元+2,445.39元+55,608.82元 =417,904元，元以下四捨五入)，系爭5M圓形推進井之合理 價格應為60萬9,612元(523,222元+1,845.64元+8,752.75元 +7,336.18元+68,455.34元=609,612元，元以下四捨五入)。 上開合計為102萬7,516元。 ⑶綜上，光盛公司得請求前開圓形推進井之追加施作費用，合 計為419萬9,572元(3,172,056元+1,027,516元=4,199,572元 )。 (七)按當事人就其主張之爭點，經依民事訴訟法第270條之1第1 項第3款或第2項為協議者，應受其拘束。但經兩造同意變更 ，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平 者，不在此限，民事訴訟法第270條之1第3項定有明文。衛 工處抗辯：伊對對光盛公司有下列債權：⒈逾期違約金罰款 1,993萬9,098元；⒉管理維護工作欠缺所生罰款債權11萬元 ；⒊漏水試驗費、北投公園回復原狀費用等債權33萬958元 ；⒋估驗計價保留款與物價調整保留款充作違約金債權502 萬4,538元。且伊於103年3月14日在另案即原法院102年度建 字第19號為抵銷意思表示(見原審卷㈤第180-190頁)，並於 本件為抵銷抗辯等語。上開抗辯經本院於準備程序整理為爭 點㈦至爭點㈩(見本院卷㈡第125頁背面)，嗣於104年11月3 日準備程序期日，兩造協議簡化捨棄爭點㈩(即估驗計價保 留款與物價調整保留款充作違約金債權502萬4,538元部分， 見本院卷㈢第51頁背面)，嗣於105年10月28日準備程序時， 衛工處再捨棄爭點㈦至爭點㈨之爭點，並經光盛公司同意而 成立簡化上開爭點之協議(見本院卷㈣第9頁)，是原爭點㈦ 至爭點㈩業因兩造協議而簡化，依前開說明，兩造均應受其 拘束，即不得再予爭執。又兩造協議簡化之標的為前開爭點 ㈦至爭點㈩即衛工處抗辯伊對光盛公司有上開債權得抵銷光 盛公司之本件債權，並非僅就衛工處在本院所提出抵銷抗辯 為協議簡化標的，且衛工處於該事件主張抵銷之對象係就光 盛公司於事件中所為請求返還履約保證金、96年度物調款、 74期已估驗未發放之工程款、75期已估驗未發放之工程款、 保留款、76期後未估驗工程款及物調款等(見本院卷㈡第220 -224頁)，與本件請求並不相同，是衛工處抗辯伊捨棄在本 院所提之抵銷抗辯，但本院仍應就伊於另案即原法院102年 度建字第19號事件中所為抵銷意思表示是否生抵銷效力為審 理，即屬無據。 (八)從而，本件光盛公司得請求衛工處給付之金額合計為1,409 萬8,007元(4,994,689元+1,389,588元+2,775,968元+738,19 0元+4,199,572元=14,098,007元)。而兩造均同意就光盛公 司之本件請求，應加計11%之稅什費(見原審卷㈠第243頁)， 是本件經加計11%稅什費後之金額為1,564萬8,788元(14,098 ,007元x1.11= 15,648,788元，元以下四捨五入)。光盛公司 主張在前開範圍內，應屬有據，逾此範圍之主張，難認有理 由。 八、綜上所述，光盛公司依施工補充說明書第三章潛盾施工及系 爭契約第29條約定，請求衛工處給付1,564萬8,788元，及自 起訴狀繕本送達翌日即101年3月13日起至清償日止，按週年 利率5%計之利息，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求， 非屬正當，不應准許。原審就超過上開應予准許部分，為衛 工處敗訴之判決，自有未洽，衛工處上訴意旨指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。又原審就 上開不應准部分所為光盛公司敗訴之判決，就前開應准許部 分，所為衛工處敗訴之判決，均無不合。光盛公司、衛工處 上訴意旨各指摘原判決該部分不當，聲明廢棄改判，為無理 由，應予駁回。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附 此敘明。 十、據上論結，本件光盛公司之上訴為無理由，衛工處之上訴為 一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第 450條、第78條、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 12 月 27 日 工程法庭 審判長法 官 李國增 法 官 胡宏文 法 官 黃珮禎 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 12 月 28 日 書記官 王才生 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。