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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 104年度建上字第49號 上訴人即附 帶被上訴人　晉宏投資股份有限公司 法定代理人　張木良 訴訟代理人　陳世英律師 複代理人　　林矜婷律師 被上訴人即 附帶上訴人　謙騰營造有限公司 法定代理人　林紹謙 訴訟代理人　陳明良律師 　　　　　　陳宣宏律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國104年4 月14日臺灣臺北地方法院102年度建字第138號第一審判決提起上 訴，被上訴人並提起一部附帶上訴，本院於中華民國105年5月24 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付逾新臺幣壹佰拾捌萬伍仟壹佰捌拾參元 本息部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判（除確定部 分外）均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 上訴人其餘上訴、被上訴人之附帶上訴均駁回。 第一審(除確定部分外)、第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴 人負擔百分之二十三，餘由被上訴人負擔；第二審訴訟費用關於 附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。但經第三審 法院發回或發交後，不得為之。附帶上訴，雖在被上訴人之 上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之。 民事訴訟法第460條第1、2項定有明文。查上訴人晉宏投資 股份有限公司（下稱晉宏公司）於民國104年4月30日合法提 起上訴，而被上訴人謙騰營造有限公司（下稱謙騰公司）雖 逾上訴期間未上訴，而於本院言詞辯論終結前之104年7月15 日具狀提起一部附帶上訴，有民事附帶上訴狀可稽（見本院 卷第34頁），經核於法相符，應予准許。 二、次按「提起反訴，非經他造同意，不得為之。但有下列各款 情形之一者，不在此限：一、於某法律關係之成立與否有爭 執，而本訴裁判應以該法律關係為據，並請求確定其關係者 。二、就同一訴訟標的有提起反訴之利益者。三、就主張抵 銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者」，民事訴訟 法第446條第2項定有明文。查晉宏公司於本院104年10月14 日準備程序期日時提起反訴，惟未經謙騰公司同意，且不符 民事訴訟法第446條第2項但書所列之要件，由本院另以裁定 駁回之，先予敘明。 貳、實體方面： 一、謙騰公司起訴主張：兩造於100年3月間就「晉宏投資張木良 新建住宅工程」（下稱系爭工程）簽訂工程合約書（下稱系 爭契約），約定由伊以工程總價新臺幣（下同）2,385萬元 （含稅）承攬系爭工程，系爭工程包含「第一工程」（下稱 一工）及「增建工程」（下稱二工）等兩部分，付款方式依 系爭契約之「工程階段付款表」（下稱系爭付款表）約定， 按分段工程進度分期給付，第1至8期工程進度施作屬一工， 第9至11期工程進度施作屬二工，合計共11期。於履約過程 中，晉宏公司另就一工為指示追加工程及變更設計追加工程 ，工程款分別為25萬472元、73萬4,000元。伊已依約完成一 工全部工程項目，晉宏公司並於101年12月17日申請使用執 照，故晉宏公司應依系爭付款表給付伊一工各期估驗計價款 合計1,730萬元，另加計指示追加工程款及變更設計追加工 程款，共應給付伊1,828萬4,472元。惟經伊催告，晉宏公司 拒不給付，伊遂於102年1月31日以存證信函終止系爭契約。 又一工已完工，二工雖未完成但經伊終止，晉宏公司應給付 第11期完成之工程及各雜項工程與驗收之工程款250萬元。 另伊已施作二工部分第9期「增建部分及斜頂灌漿完成」、 第10期「增建部分內外牆、地坪防水、粉光完成」工程合計 70萬1,600元。扣除晉宏公司已給付工程款1,310萬元，尚應 給付伊838萬6,072元。晉宏公司雖以伊逾一工預定完工日為 由，主張以逾期違約金抵銷工程款。惟一工履約期間，系爭 工程所在社區規定例假日及固定假日皆不得施工，且下雨致 結構混凝土無法澆置施工，依系爭契約第23條第1項但書約 定、民法第230條規定，應不計上述工期及逾期罰款。經扣 除上述不可歸責於伊之日數，再依原訂工期180日曆天核算 ，一工之預定完工日應展延至101年3月30日止。又因可歸責 於晉宏公司之指示及變更設計追加工程，應分別展延工期95 、25日曆天，故一工預定完工日應展延至101年12月25日。 而晉宏公司係於101年12月22日提出申請使用執照，伊自無 逾期完工情事。縱有逾期完工情事，晉宏公司請求之違約金 亦屬過高，應予酌減。爰依系爭契約承攬法律關係，求為命 晉宏公司給付838萬6,072元暨法定遲延利息之判決，並陳明 願供擔保，請准宣告假執行。 二、晉宏公司則以：謙騰公司實際開工日為100年3月24日，依系 爭契約第2條第1項約定，一工之工期為180日曆天，預定完 工日應為100年9月20日。惟謙騰公司工程進度落後，至101 年底之建造執照期限屆滿前，實際工程進度尚未達第7期約 定進度，謙騰公司並未完成一工之全部施作。伊為避免已核 准之建造執照逾期，方與謙騰公司共同申請使用執照。然經 新北市政府工務局（下稱新北市工務局）辦理現場竣工查驗 結果，謙騰公司完成之一工尚存有屋頂女兒牆高度不足、門 窗未安裝及未依竣工圖施作等缺失，遭新北市工務局於102 年1月8日通知竣工查驗未通過，足見謙騰公司未完成一工之 全部工作。經伊另行委託臺灣檢驗科技股份有限公司於102 年1月17日至同年2月27日現場查驗，確認謙騰公司未完成一 工全部工程項目之施作，謙騰公司自不得請求第7、8期等未 付估驗計價款。然謙騰公司卻屢以承攬之一工已完工、伊遲 延給付一工工程款為由，要求伊給付，並擅自停工、退場， 已違反系爭契約約定，伊乃於102年2月27日依系爭契約第18 條第2項第1至4款、第8款約定，終止系爭契約。至謙騰公司 以伊給付工程款遲延為由而終止系爭契約，並不合法。又伊 未指示或變更追加工程，謙騰公司完成之一工工程進度落後 ，至多僅達系爭付款表約定之第7期，謙騰公司不得請求第8 期工程款。另謙騰公司未施作二工之工程項目，亦不得請求 二工工程款。縱認謙騰公司已施作二工之工程項目，惟謙騰 公司應於取得使用執照後始得進行施作，謙騰公司係專業知 識之營造廠，竟違反系爭契約約定及建築法令常規，擅自於 取得使用執照前先行施作二工，伊於終止契約後，為完成一 工竣工查驗缺失，須先依法拆除謙騰公司施作之二工，致伊 額外支出拆除費，謙騰公司施作之二工顯屬加害給付，依民 法第227條規定，伊得拒絕給付謙騰公司已施作之二工工程 款。另謙騰公司逾一工預定完工日共逾期528天，依系爭契 約約定，伊得按總工程款之千分之一按日計罰逾期罰款，合 計1,259萬2,800元，並以之對謙騰公司得請求之工程款主張 抵銷等語，資為抗辯。 三、原審命晉宏公司給付375萬7,879元及自102年3月16日起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息，並就謙騰公司勝訴部分 ，分別酌定擔保金額為准、免假執行之宣告，而駁回謙騰公 司其餘之訴及假執行之聲請。晉宏公司就其敗訴部分提起上 訴，謙騰公司則就其敗訴部分提起一部附帶上訴。 晉宏公司上訴聲明： (一)原判決不利於晉宏公司部分廢棄。 (二)上開廢棄部分，謙騰公司在第一審之訴及假執行之聲請 均駁回。 謙騰公司答辯聲明：上訴駁回。 並附帶上訴聲明： (一)原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。 (二)晉宏公司應再給付謙騰公司146萬5,903元，並自102年3 月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 (三)願供擔保請准宣告假執行。 晉宏公司答辯聲明：附帶上訴駁回。 （謙騰公司就其敗訴而未聲明不服部分，業已確定） 四、經查，兩造於100年3月間就系爭工程簽訂系爭契約，約定由 謙騰公司以總價2,385萬元（含稅）承攬系爭工程，系爭工 程包含一工及二工等兩部分，付款方式依系爭付款表，按分 段工程之進度分期給付，合計共11期，第1至8期之工程進度 施作係屬一工，第9至11期之工程進度施作係屬二工。謙騰 公司已完成系爭付款表約定之第1至6期工程進度，晉宏公司 已給付第1至6期之估驗計價款，合計1,310萬元。系爭工程 一工於100年3月24日開工，依系爭契約第2條第1、2項約定 ，一工之預定完工日為100年9月20日，且二工至遲應於使用 執照發照日起75日曆天內開工，並於開工後180日曆天完工 。晉宏公司已會同謙騰公司及陳鴻明建築師事務所（下稱設 計監造單位）於100年12月22日向新北市政府工務局（下稱 新北市工務局）提出申請使用執照。經新北市工務局於102 年1月3日辦理現場竣工查驗，發見現場存有地上3層陽台女 兒牆外推、屋頂女兒牆高度不足、門窗未安裝及現場未按竣 工圖施作等查驗缺失，並於同年月8日通知謙騰公司竣工查 驗不符規定，無法同意核發使用執照。謙騰公司於102年1月 31日寄發國史館郵局存證信函第64號，以晉宏公司遲延給付 完成一工全部工作之未付工程款為由，催告晉宏公司於文到 5日內辦理驗收並給付全部工程款，逾期即以該存證信函預 為終止契約之意思表示，並於同年2月18日送達晉宏公司。 晉宏公司則於102年2月27日函覆謙騰公司上開第64號存證信 函，並依系爭契約第18條第2項第1至4款及同條項第8款，終 止系爭契約。系爭契約檢附之預算書，係由謙騰公司依晉宏 公司招標提供之工程圖說即系爭契約檢附之工程圖說，及設 計監造單位提出之初步預算書，估價後所製作。兩造就系爭 工程之未施作工作內容、指示及變更設計等追加工程及其應 展延之合理工程，合意委託臺北市建築師公會鑑定（下稱建 築師公會），並經原法院於102年9月12日委託鑑定、103年3 月5日函請建築師公會依函文裁示續行鑑定。建築師公會已 於103年7月1日函覆鑑定結果，惟兩造仍有爭議，經原法院 於同年9月29日、104年1月5日二次函請補充鑑定，建築師公 會分於103年10月21日、104年2月16日函覆補充鑑定結果等 事實，為兩造所不爭執，並有系爭契約、工程結算明細表、 使用執照申請書、新北市工務局102年1月8日北工施字第0 000000000號函、國史館郵局第64、98號存證信函暨回執、 原法院102年9月12日、103年3月5日、103年9月29日、104年 1月5日北院木民謙102年度建字第138號函、建築師公會103 年7月1日103(十六)鑑字第1367號函暨鑑定報告書（下稱系 爭鑑定報告）、103年10月21日103(十六)鑑字第2324號函、 104年2月16日104(十六)鑑字第0411號函等件附卷可稽（見 原審卷一第8-115、151、150、184、159-163、185-189，原 審卷二第157、159、60-61、149、187、198，原審卷三第31 之1、73頁），此部分事實自堪信為真實。是兩造爭執之重 點在於： ㈠謙騰公司依系爭契約得向晉宏公司請求之工程款為何？ ㈡謙騰公司有無逾期完工之情形？若有，晉宏公司得請求謙 騰公司給付之逾期罰款違約金為何？ ㈢謙騰公司請求酌減逾期罰款違約金，是否可採？ ㈣晉宏公司主張以其得向謙騰公司請求之逾期罰款違約金債 權與謙騰公司得向其請求之工程款債權抵銷，有無理由? 茲分述如下。 五、按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作 ，他方俟工作完成，給付報酬之契約」、「如依情形，非受 報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。未定報酬額者， 按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付」、「 報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時 給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於 每部分交付時，給付該部分之報酬」、「工作未完成前，定 作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損 害」，民法第490條第1項、第491條、第505條、第511條分 別定有明文。又「契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣 後歸於消滅。承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作 ，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目 的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務」、 「因在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠 償因契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分 之報酬（積極損害）及所失其就未完成部分應可取得之利益 （消極損害）」（最高法院74年度台上字第1769號、99年度 台上字第818號判決意旨參照）。本件謙騰公司主張其已依 系爭契約完成系爭工程，晉宏公司自應給付工程款等語；晉 宏公司則辯稱兩造約定按工程進度分階段付款，惟謙騰公司 既未完成一工階段第7、8期，即無法請求第7、8、11期之工 程款，且其未指示變更或追加工程，謙騰公司自不得請求， 至於二工增建工程部分係屬加害給付，其得依民法第227條 規定拒絕給付云云。經查： （一）兩造就系爭工程簽訂系爭契約書，約定：「第一條、工程 地點及內容：…工程範圍：乙方（即謙騰公司）應依照建 築設計監造人及甲方（即晉宏公司）所交付之工程圖樣， 施工說明等文件施工」、「第三條、工程款總價：㈠本工 程總價計新台幣貳仟參佰捌拾伍萬元整（NT$23,850, 000 ）（含稅）。㈡乙方依工程圖書及施工規範完成之工程， 甲方應依契約如期付款。㈢乙方於契約訂定時，應已充分 了解施工圖書內容及數量，於施工中或完工時。不得以實 作數量超過估價單數量而要求增加價款，亦不得以施工圖 中工程項目為出現在估價單中，而要求增加價款」、「第 四條、請付款辦法：㈠總價款按下列分拾壹期支付乙方： （其工程內容及計價依本契約附件之約定（工程階段付款 表）之約定）…」等語，有系爭契約及系爭付款表在卷可 稽（見原審卷一第8-15、16頁）。另兩造於原法院102年9 月3日言詞辯論期日時表示系爭付款表所載各分段名稱即 各工項完成時，即得請求總金額欄所載之金額等語（見原 審卷二第57頁背面-58頁），故謙騰公司依系爭契約之約 定，應依晉宏公司所交付之工程圖樣及施工說明施工，並 依系爭付款表所示各期之工程進度，於進度完成時向晉宏 公司請款。而系爭契約業經晉宏公司於104年3月17日終止 ，揆諸上開裁判意旨，晉宏公司自應賠償謙騰公司因契約 終止所生之損害，包括謙騰公司已完成工作部分得請求之 工程款，堪予認定。 （二）關於系爭工程部分： ⒈ 依系爭付款表約定：第7期為「內外牆及地坪之防水、粉 光完成」，第8期為「一工完成、申請使用執照」，足知 第1至第8期工程為一工之施工範圍，第8期之工程進度即 為通過建築主管機關之查驗，以取得使用執照。惟謙騰公 司於100年12月22日向新北市工務局申請使用執照時，經 新北市工務局於102年1月3日辦理現場竣工查驗結果，現 場存有地上3層陽台女兒牆外推、屋頂女兒牆高度不足、 門窗未安裝及現場未按竣工圖施作等查驗缺失，並於102 年1月8日通知謙騰公司竣工查驗不符規定，無法同意核發 使用執照等情，有使用執照申請書、新北市工務局102年1 月8日北工施字第0000000000號函可參（見原審卷一第150 、184頁），此為兩造所不爭執。而其中女兒牆部分係屬 第7期工程進度之內外牆，且依工程圖說及現場照片可知 （見原審卷一第39、132、135頁，系爭鑑定報告第83頁） ，三樓女兒牆確實有未依照工程圖說施工之情形，足認謙 騰公司尚未完成系爭付款表上之第7期工程進度，且系爭 工程因查驗不符合規定而無法取得使用執照，亦未完成系 爭工程第8期之工程進度，故謙騰公司主張其已完成一工 全部工程云云，顯不可採。 ⒉晉宏公司雖於本院辯稱，謙騰公司未完成第7、8期之工程 進度，不得請求該部分工程款，而增建工程之二工部分， 係在取得使用執照後始能開工，謙騰公司未取得使用執照 即先行施工，係屬加害給付，其得拒絕給付該部分工程款 云云。惟兩造已同意以總價2,385萬元扣除鑑定機關鑑定 之未施作部分工程款計算系爭工程之報酬（見原審卷二第 57頁背面-58頁，本院卷第60頁），晉宏公司自應受此拘 束，故系爭契約既已於104年3月17日終止，兩造又已合意 由上開計算方式計算系爭工程之承攬報酬，自應以系爭鑑 定報告為計算基準，是晉宏公司所為此部分抗辯，委無足 取。 ⒊次查，就系爭工程是否有未施作部分及其工程款為何，經 原法院委請建築師公會鑑定，佐以系爭契約檢附之預算書 製作之工程合約預算書施工項目檢查表、工程圖說製作之 各樓層之裝修檢查表、工程圖說製作之水電設備工程分析 （未完成部分）、兩造意見彙整之有爭議施工項目檢查表 及工程圖說等件，就契約預算書約定工程項目單價、未約 定單價工項，採臺北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊 及市價進行合理之單價分析，實際前往現場丈量、核對圖 面及拍照，製作系爭鑑定報告，並就補充鑑定部分予以函 覆說明，有系爭鑑定報告（外放於本院卷後）及建築師公 會103年10月21日103(十六)鑑字第2324號、104年2月16日 104(十六)鑑字第0411號函在卷足參（見原審卷三第31之1 至34頁、第73-81頁）。而系爭鑑定報告結論認系爭工程 未完成部分之總價金含稅為666萬7,447元（見原審卷三第 73-81頁，系爭鑑定報告第139-146頁）。兩造就部分未施 作工程之扣款金額有所爭執，故僅就兩造有爭執之「未施 作工程」合理扣款工項金額，說明如下（兩造不爭執部分 即以原法院之認定為準）： （1）項次壹、一、「假設工程」之子工項（6）「一、二次工 程界面施作及拆除」： 晉宏公司辯稱因謙騰公司施工進度嚴重落後，建照時間即 將屆滿，不得已始同意先行申請使用執照，故依預算書上 所列之30萬元應予扣除云云。惟查，一、二次工程界面施 作及拆除之工程，係為配合申請使用執照所必須之工程， 系爭契約所附之預算書亦就該部分工程編列30萬元之費用 （見原審卷一第26頁），而晉宏公司既已同意於完工前先 行申請使用執照，自應給付該部分工程之工程款，而不得 以未通過竣工查驗及迫於無奈始同意申請使用執照等情拒 絕給付。且建築師公會於現場會勘之結果為「介面尚未拆 除，估計完成35％」，可知謙騰公司為配合使用執照之申 請，已完成一、二次工程介面施作，尚未完成拆除部分工 程，而其已完成部分約為35%，未完成部分之比例約為65% ，晉宏公司既已同意申請使用執照，自應負擔已完成部分 之工程款；至未完成部分之工程款19萬5,000元（計算式 ：300,000×65%＝195,000）則應予扣除，有系爭鑑定報 告之附件A、G可參（見系爭鑑定報告第106、140頁），是 本項工程未施作部分，其合理之扣款金額應為19萬5,000 元。 （2）項次壹、一、4「裝修工程」之子工項（13）「DW6玻璃帷 幕不銹鋼材質為1.5厚」： ①「DW6 玻璃帷幕不銹鋼材質為1.5 厚」部分： 晉宏公司辯稱謙騰公司未依工程圖說施工，使用小鋼釘 固定玻璃帷幕窗，嚴重損害玻璃帷幕窗結構強度與安全 ，且謙騰公司未提出玻璃帷幕窗之材料證明，尚難認已 完工，應扣除此部分工程款72萬元云云。惟查，依現況 照片所示，可知謙騰公司已完成「DW6玻璃帷幕不銹鋼 材質為1.5厚」之施作，並經建築師公會勘查結果認定 在案（見原審卷一第132頁、系爭鑑定報告第83-84、99 頁，原審卷三第31-1頁、第32-33頁），而謙騰公司並 已提出DW6玻璃帷幕之施工廠商及材料製造商之出廠證 明與檢驗單位出具之檢驗證明書為證（見原審卷三第50 -53頁），足認謙騰公司就該部分工程已施作完成，則 工程款72萬元自無須扣除。 ②故項次壹、一、4「裝修工程」部分未完成之工程款， 扣除原法院認定「屋頂防水加鐵網七里石粉工」逾扣之 5萬4,480元，應為144萬1,595元（計算式：1,496,075 －54,480＝1,441,595）。 （3）項次壹、一、5「其他工程」之子工項（4）「綠化含施工 配合請使照使用」、（5）「工程完工廢物土清除運離」 ： ①「綠化含施工配合請使照使用」部分： 晉宏公司否認謙騰公司施作，並辯稱系爭鑑定報告亦 認謙騰公司未予施作，原審判決溢扣8萬元云云。惟查 建築師公會雖認謙騰公司未施作「綠化含施工配合請 使照使用」等項目（見系爭鑑定報告第107、144頁） 。然申請使用執照時應檢附竣工照片，而依謙騰公司 所提出之竣工照片等件（見原審卷一第145-149頁）， 顯示其已完成部分草皮披覆及植栽等景觀綠化工程， 且新北市工務局102年1月8日北工施字第0000000000號 函亦未記載有景觀植栽綠化之缺失（見原審卷一第184 頁），應認謙騰公司就景觀綠化工程部分已施作完成 及配合使照申請工作。故系爭鑑定報告將「綠化含施 工配合請使照使用」列於系爭工程未完成部分，應予 修正，則該部分之工程費用8萬元，應不予扣除。 ②「工程完工廢物土清除運離」部分： 晉宏公司辯稱系爭鑑定報告載明未施作，且謙騰公司未 將廢棄物完全清運出廠，僅係棄置於建物東側作為車道 基底，再覆蓋上泥土及混凝土，自屬未施作云云。經查 ，系爭鑑定報告雖記載謙騰公司未施作「工程完工廢物 土清除運離」之工程項目（見系爭鑑定報告第107、144 頁），惟依謙騰公司所提出之竣工照片（見原審卷一第 145-149頁）及系爭鑑定報告內之現況照片（見系爭鑑 定報告第83-105頁），均未見工地現場有何明顯棄置之 營建廢棄物土方堆置或散置，堪認謙騰公司已運棄完成 系爭工程施作所產生之部分營建廢棄物土方工作。至於 晉宏公司辯稱謙騰公司係將廢棄物棄置於建物東側作為 車道基底等情，然並未舉證以實其說，尚難認晉宏公司 此部分抗辯為可採。又系爭契約經終止後，已無從計算 未完成工程或缺失工程改善所產生須運棄之營建廢棄物 土方數量，經審酌謙騰公司已完成地下一樓至地上三樓 結構體，約完成系爭工程之70%，堪認「工程完工廢物 土清除運離」完成比例亦應為70%，故未完成之比例應 為30%，應扣工程款2萬5,800元（計算式：86,000×30% ＝25,800），是系爭鑑定報告認定應扣除8萬6,000元， 係逾扣6萬200元（計算式：86,000－25,800＝60,200） 。 ③基上，「綠化含施工配合請使照使用」及「工程完工廢 物土清除運離」等項目，應認謙騰公司已完成，自不應 將上開部分之工程款計入項次壹、一、5「其他工程」 之未完成部分，故依系爭鑑定報告記載之金額計入「綠 化含施工配合請使照使用」及「工程完工廢物土清除運 離」等項目應予扣除，則未完成部分之金額合計為19萬 3,800元（計算式：334,000-80,000-60,200＝193,800 ）。 （4）項次壹、二、1「電氣設備工程」之子項「浴廁室燈、附 燈罩60W、110V」、「壁燈60W、110V」： ①晉宏公司辯稱系爭鑑定報告認為上開項目為未施工之項 目，然此工項係指照明開關設備器具工程，係指照明開 關、出線口、燈頭、燈泡等，並非單指燈具，而工程圖 說對此照明設備均有詳細規定，故謙騰公司應依約完成 ，並無原審判決認定溢扣之情形云云。惟依系爭契約之 預算書編列之項次二「水電工程含以下各項」記載：「 本工程未安裝燈具監視系統及主機」（見原審卷一第31 頁），可知謙騰公司承攬之系爭工程不包含燈具、監視 系統及其主機等設備安裝，是鑑定單位認謙騰公司未安 裝施作「浴廁室燈、附燈罩60W、110V」、「壁燈60W、 110V」，應予扣減工程款，即有未合，各逾扣「浴廁室 燈、附燈罩60W、110V」部分2萬2,750元、「壁燈60W、 110V」部分3,720元。 ②故系爭鑑定報告就項次壹、二、1「電氣設備工程」部 分，應扣工程款應為100萬179元（計算式：1,026,649 －22,750－3,720＝1,000,179）。 （5）另晉宏公司辯稱系爭鑑定報告附件H「有爭議之施工項目 」係屬系爭工程之施工範圍，且施工圖說之效力優於預算 書所載，應將有爭議之施工項目中未完成部分計入謙騰公 司未完工之金額云云。惟依系爭契約第三條工程款總價約 定：「（三）、乙方（即被上訴人）於契約訂定時，應已 充分了解施工圖說內容及數量，於施工中或完工時。不得 以實作數量超過估價單數量而要求增加價款，亦不得以施 工圖中工程項目未出現在估價單中，而要求增加價款」等 語（見原審卷一第9頁），足認系爭工程之施作係以預算 書為依據，請領價款之範圍亦以預算書有載明者為準，復 經證人林博峰於原法院證稱：施作範圍只有預算書有寫才 有施作，雙方約定係以預算書為準等語（見原審卷二第18 2頁背面、第183頁），益證兩造約定之施工範圍及請款之 依據皆係以預算書為準。若施工圖說中有工程項目係於預 算書未載明者，亦不得要求增加價款。而系爭鑑定報告中 附件H有爭議施工項目價格表之工項，不屬合約預算書內 之項目及帶工不帶料之項目，有系爭鑑定報告附件D有爭 議施工項目檢查表可憑（見系爭鑑定報告第126-128頁） ，自不應計入施工項目，亦不得計入謙騰公司未完工之項 目內。至於上開帶工不帶料之項目因係由晉宏公司供應材 料，故預算書上並未記載材料之單價（見原審卷一第25頁 ），未包含於系爭工程之總價內，縱使謙騰公司未施工， 亦不得再予扣除該部分之料金，是晉宏公司辯稱應扣除此 部分未完工之工程款，尚有未洽，則其所為上開抗辯，難 認可採。 （6）綜上，依系爭鑑定報告所列系爭工程未完成部分之工程款 即直接工程費為591萬6,838元，扣除上開逾扣之金額後， 「裝修工程」應修正為144萬1,595元，「其他工程」應修 正為19萬3,800元，「電氣設備工程」應修正為100萬179 元，各如前述，故謙騰公司應扣減未施作工程款之直接工 程費用為569萬5,688元，再按系爭契約之預算書編列之直 接工程費比例，乘以間接工程費用之各項目契約金額費用 ，應扣減之間接工程費用合計為41萬6,926元，另加計5% 營業稅後，應扣減未施作之工程款為641萬8,245元[計算 式：（5,695,688＋416,926）×（1＋5%）＝6,418,245， 元以下四捨五入]，如原判決附表1之「本院核定」欄位所 示。 （三）關於指示變更或追加工程部分： 謙騰公司主張晉宏公司指示追加D5防火門、D1大門、三樓 不銹鋼欄杆及玻璃、屋頂烤漆欄杆及玻璃、四周水溝（RC 構造）、排水溝用PVC水管等部分，並變更已施作完成之 部分即外牆1：2水泥粉光及DW6玻璃帷幕等，自應給付該 部分之工程款共98萬4,472元等語；晉宏公司則辯稱系爭 工程並無指示追加及變更之情形，謙騰公司此部分請求顯 屬無據等語。經查，謙騰公司所主張之上開變更及追加工 程部分，經證人即謙騰公司之監工王德育於103年7月8日 原法院言詞辯論期日時到場證稱：「（問：施工中業主有 無要求追加的工程？）有一部分即排水溝原本是PVC管， 後來要求我們做RC、外牆部分只要粉刷一次，再貼大理石 ，後來要求我們做二次粉刷」、「（問：D5防火門是否為 業主要求追加施作？）是的，D5防火門及D1大門更改尺寸 ，帷幕的玻璃原本是強化玻璃，但是業主要求我們使用台 玻的LOWE隔熱節能玻璃，…三樓不鏽鋼欄杆玻璃也是業主 指示施作，屋頂烤漆欄杆及玻璃也是業主指示施作」等語 （見原審卷二第192頁），足見謙騰公司確係依晉宏公司 指示追加或變更施作上開工程項目，且系爭鑑定報告亦認 定「三樓不銹鋼欄杆及玻璃」、「屋頂烤漆欄杆及玻璃」 及「DW6玻璃帷幕（10mm強化清玻璃）現場改作（10mm透 明LGY50微反射玻璃）」等工程項目係屬晉宏公司指示或 變更等追加工程（見系爭鑑定報告第150-151頁），故應 認謙騰公司所主張之追加及變更工程等部分項目係經晉宏 公司所指示而為之。謙騰公司所主張之追加及變更工程項 目，分述如下： ⒈「D5防火門」、「D1大門」部分： 謙騰公司所主張上開指示追加及變更部分，經建築師公會 所為之系爭鑑定報告所載之結論顯示：「部分為契約範圍 ，部分則否」等語，並詳列於附件I、J（見系爭鑑定報告 第7、150、151頁），而兩造並未爭執「D5防火門」、「 D1大門」等工程項目，且依系爭鑑定報告所載：「一、二 次工程介面，施作後應拆除，原告（即謙騰公司）可拆下 帶回」等語，應認係屬謙騰公司完成一工所必要，於請領 使用執照過程及通過竣工查驗後，可拆除攜回，非追加工 程，故無額外增加給付追加工程款之必要。 ⒉「三樓不銹鋼欄杆及玻璃」、「屋頂烤漆欄杆及玻璃」、 「DW6玻璃帷幕」部分： 經系爭鑑定報告之鑑定結果，「三樓不銹鋼欄杆及玻璃」 、「屋頂烤漆欄杆及玻璃」均載明：「應扣除原有RC欄杆 之單價」等語（見系爭鑑定報告第150頁），應認係屬指 示追加之工程，並經鑑定應增加5,500元、650元；「DW6 玻璃帷幕」部分，則經鑑定為「現場確實已改作」，足認 係屬經指示變更施作之工程，應增加工程款1萬1,000元， 兩造對此亦不爭執，應認應追加之合理工程款分別為5,50 0元、650元、1萬1,000元。 ⒊「外牆1：2水泥粉光(打底)增加施作一層」部分： 謙騰公司主張施作兩層水泥粉光等情，業經證人王德育證 稱：「外牆部分只要粉刷一次…屋主要求我們做二次粉刷 」等語（見原審卷二第192頁），堪認謙騰公司確實有依 照晉宏公司指示施作外牆二次粉光打底工作，而晉宏公司 辯稱其未指示謙騰公司追加施作外牆水泥粉光打底云云， 未能提出反證予以證明，自難為有利於晉宏公司之認定， 故晉宏公司以此拒絕給付謙騰公司本項追加工程款，即無 足採。從而，謙騰公司追加完成之外牆水泥粉光打底之面 積為1150㎡，依原契約約定單價600元/㎡（見原審卷一第 29頁），晉宏公司應給付之二次外牆水泥粉光打底追加工 程款為69萬元（計算式：1150×600＝690000）。 ⒋「原排水溝用PVC水管改四周（RC構造）水溝」： 謙騰公司主張經晉宏公司指示變更原設計以PVC管施作之 排水溝為以RC構造施作一事，並經證人王德育證稱：「排 水溝原本是PVC，後來要求我們做RC」等語（見原審卷二 第192頁），堪認晉宏公司確曾指示變更原設計以PVC管施 作之排水溝為以RC構造施作，而晉宏公司既未提出反證以 實其說，則其所為未曾指示謙騰公司變更施作之抗辯，即 無足採。又系爭鑑定報告鑑定亦認「契約預算書為PVC水 管排水溝，現場施作RC排水溝」，可知謙騰公司確有施作 RC排水溝，故謙騰公司得請求本項追加之工程款。而本項 追加工程款經鑑定為14萬2,400元，有系爭鑑定報告足參 」（見系爭鑑定報告第151頁），故謙騰公司請求晉宏公 司給付追加工程款，核屬可取。 ⒌綜上，謙騰公司得請求之追加及變更工程款金額，含稅後 為89萬2,027元[計算式：（5,500＋650＋11,000＋690,00 0＋142,400）×（1＋5%）＝892,028，元以下四捨五入] ，如原判決附表二所示。 （四）綜上，系爭工程總價為2,385萬元，扣除謙騰公司未完成 施作部分之合理工程款641萬8,245元，加計追加工程款89 萬2,027元，再扣除已付工程款1,310萬元，謙騰公司尚得 請求晉宏公司給付522萬3,782元（計算式：23,850,000－ 6,418,245＋892,028－13,100,000＝5,223,783）。 六、按「因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不 負遲延責任」，民法第230條定有明文。「給付有確定期限 者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延責任，其因不可歸責 於債務人之事由致未為給付者，債務人雖不負遲延責任，但 不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責」（最高 法院21年上字第1956號判例意旨參照）。晉宏公司主張謙騰 公司有逾期完工之情形，依系爭契約第23條約定，得向謙騰 公司請求給付逾期完工之罰款違約金，並用以抵銷其應給付 予謙騰公司之工程款等語；謙騰公司則辯稱依系爭工程所在 社區規定假日不得施工，且下雨時亦無法施工，另依系爭契 約約定，於申請使用執照期間應予停工，均不應計入工期， 而因晉宏公司要求追加及變更工程之部分，應展延工期，故 一工並無逾期之情形云云。 （一）經查，系爭契約第2條約定：「工程期限：（一）開工日 期：本工程應於雙方簽訂合約後參拾日曆內開工，並於壹 佰捌拾日曆日內完成。（二）增建工程（以下簡稱二工） ：乙方（即謙騰公司）至遲於使用執照發照日起柒拾伍日 曆日內開工，並於壹佰捌拾日曆日內完成」、第23條第1 項約定：「乙方倘未能依本契約約定進度期限完工，應按 逾期之日數每日賠償甲方（即晉宏公司）總工程款千分之 一的罰款，但因天災非人力所能抗拒或屬於甲方之因素， 經確認屬實者不在此限」，有系爭契約可憑（見原審卷一 第9、14頁），故謙騰公司應於開工日起計算180日曆天完 成一工之部分，若係因可歸責於謙騰公司事由致未能依契 約進度期限完工者，謙騰公司應給付違約金。而謙騰公司 實際開工日為100年3月24日，依系爭契約第2條第1項約定 ，一工之契約工期為180日曆天，預定完工日為100年9月 20日。惟因晉宏公司指示追加及變更工程，並經建築師公 會鑑定在案，已如前述，自因合理展延工期20天（見系爭 鑑定報告第7、151頁），故經展延後之完工日應為100年1 0月10日。 （二）次查，謙騰公司主張依系爭契約第22條約定，施工中須遵 照直潭社區施工守則（見本院卷第88頁），而直潭社區規 定假日不得施工，且雨天無法施工，係屬不可歸責於謙騰 公司之事由，應予扣除無法施工之日數云云。然系爭契約 第2條係以日曆天計算施工日數，而以日曆天計算者，所 有日數均應計入，不排除例假日或雨天，況系爭契約亦未 明文日曆天得扣除例假日或雨天，謙騰公司自不得主張於 計算工程期限時應扣除例假日或雨天。又依系爭契約第22 條約定，謙騰公司在施工中應遵照直潭社區施工守則，且 系爭契約業經兩造簽名確認，謙騰公司於簽約時自已知悉 此項約定，而謙騰公司為具有專業知識及經驗之營造廠， 理應於安排施工進度時，就系爭契約之約定、直潭社區施 工守則及相關勞安守則等規定充分了解，並綜合考量施工 條件、氣候、假日可否施工等各種因素，適時調整作業安 排及工程進度，例如雨天時安排內部施工作業，方不致於 影響施工進度等，故謙騰公司主張應將例假日及雨天等天 數扣除，不計入工期，自無足採。 （三）基上，謙騰公司應於100年10月10日前完成一工，惟謙騰 公司於102年1月3日辦理現場竣工查驗時仍未完工，已如 前述，故晉宏公司自得依系爭契約第23條第1項約定，向 謙騰公司請求逾期罰款之違約金。 七、按「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額」，民法 第252條定有明文。「至於是否相當，即須依一般客觀事實 ，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。 且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意 給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法 院仍得依前開規定，核減至相當之數額」、「違約金之約定 ，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成 之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約 嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應 受其約束。惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約 金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀 事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相 當之金額」、「至於當事人約定之違約金是否過高，須依一 般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人 如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準；債 務已為一部履行者，亦得比照債權人所受之利益減少其數額 。倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實 際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是 否過高」（最高法院79年台上字第1915號判例、102年度台 上字第1606號、96年度台上字第107號判決意旨參照）。 （一）經查，依系爭契約第2條約定，謙騰公司應自開工日起算 180日曆天完成一工之工程，惟因晉宏公司指示變更及追 加工程，故合理延展工期20天，是謙騰公司實際開工日為 100年3月24日，應於100年10月10日前完成一工，而謙騰 公司未依約完成一工工程，晉宏公司請求謙騰公司給付逾 期罰款之違約金，核屬有據。 （二）次查，系爭契約第23條第1項約定：「乙方（即謙騰公司 ）倘未能依本契約約定進度期限完工，應按逾期之日數每 日賠償甲方（即晉宏公司）總工程款千分之一的罰款，但 因天災非人力所能抗拒或屬於甲方之因素，經確認屬實者 不在此限」（見原審卷一第14頁），經核該罰款之性質為 損害賠償總額預定之違約金。而晉宏公司已於102年2月27 日以存證信函通知謙騰公司終止契約，並拒絕謙騰公司進 場施工，謙騰公司於102年3月1日收受，有國史館郵局存 證號碼000098號存證信函暨收件回執可憑（見原審卷一第 185-189頁），故謙騰公司於102年3月1日之後未予施工， 即不可歸責於謙騰公司，是逾期罰款之違約金計算期間， 應自100年10月11日起算至102年3月1日止，共計508天， 而非晉宏公司主張之528天。再依系爭契約第23條第1項規 定，以系爭契約工程總價2,385萬元之千分之一計算逾期 日數後，謙騰公司得扣罰之逾期罰款為1,211萬5,800元（ 計算式：23,850,000×1/1000×508＝12,115,800）。 （三）惟查，謙騰公司未完成之工作比例僅占系爭工程之26.91% （6,418,245÷23,850,000×100%＝26.91%），而晉宏公 司可請求之逾期違約金卻高達契約工程總價之50.80%（12 ,115,800÷23,850,000×100%＝50.80%），應認晉宏公司 請求之逾期違約金確屬過高，應予酌減。經審酌謙騰公司 係具有資力專營綜合營造業之公司，承攬總價高達2,385 萬元之系爭工程（見原審卷一第9頁之系爭契約），足認 謙騰公司係具有相當經濟能力與社會地位，且議約能力高 於一般小規模之營造公司；而晉宏公司為投資公司，是兩 造訂約時係立於平等之地位，且係基於契約自主之精神簽 訂系爭契約。而其中逾期罰款之約定，乃為督促承攬人即 謙騰公司如期完工，兩造於簽訂契約時即有該條之約定， 衡諸一般常情，謙騰公司對於逾期完工應負逾期違約金之 責任，自屬詳知。而謙騰公司未於約定之期限內完成一工 之工程，係屬可歸責於謙騰公司之情事，且晉宏公司確實 因謙騰公司遲延完成一工之工程而延後後續工程之進行， 導致晉宏公司無法如期就完工之房屋為使用收益之行為。 然謙騰公司雖未如期完成一工之工程，惟已完成部分工程 ，晉宏公司並已付款且同意共同申請使用執照，對晉宏公 司而言並非全無益處，晉宏公司若另外發包與其他營造公 司，亦可延用原始設計圖說以完成系爭房屋之興建。衡酌 上開情事，系爭工程逾期未完工係屬可歸責於謙騰公司之 事由，並參以晉宏公司取得使用執照之101年及102年間， 政府持續推出壓抑房價政策，買氣略微觀望等情，及謙騰 公司若能如期完成系爭工程時，晉宏公司可能得受之利益 及所受損害等因素，又原約定之逾期違約金數額高達工程 總價之50%，與謙騰公司未完工之比例並不相當，因認逾 期違約金應予酌減為3分之1，方屬妥適，故晉宏公司得請 求之違約金以403萬8,600元為適當（計算式：23,850,000 ×1/1000×508×1/3＝4,038,600），故應酌減為403萬8, 600元。 八、末按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者 ，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷」、「抵銷，應 以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得 為抵銷時，按照抵銷數額而消滅」，民法第334條、第335條 第1項分別定有明文。經查，謙騰公司依系爭契約法律關係 得請求晉宏公司給付之工程款為522萬3,783元，而晉宏公司 依系爭契約第23條第1項得請求謙騰公司給付之逾期違約金 為403萬8,600元，已如前述，且無不能抵銷之事由，經抵銷 後，謙騰公司尚得請求晉宏公司給付118萬5,183元（計算式 ：5,223,783－4,038,600＝1,185,183）。 九、綜上所述，謙騰公司依系爭契約之承攬法律關係，請求晉宏 公司給付工程款118萬5,183元，及自102年3月16日起至清償 日止，按週年利率5%計算之利息部分，為有理由，應予准許 ；逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。原審就超過上開 應准許部分，為晉宏公司敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨 指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本 院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審 為晉宏公司敗訴之判決，並無不合。晉宏公司指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又原 審駁回謙騰公司請求146萬5,903元本息部分，核無違誤，謙 騰公司就此部分提起附帶上訴，指摘原判決此部分不當，求 予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。 十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 、據上論結，本件晉宏公司之上訴為一部有理由，一部無理由 ；謙騰公司之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、 第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 6 月 14 日 工程法庭 審判長法 官 林陳松 法 官 曾錦昌 法 官 丁蓓蓓 正本係照原本作成。 謙騰營造有限公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院 提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向 本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應 提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者 ，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第 466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本 。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 晉宏投資股份有限公司不得上訴。 中 華 民 國 105 年 6 月 15 日 書記官 陳思云 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。