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臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　 104年度建上字第49號 上　訴　人 即反訴原告　晉宏投資股份有限公司 法定代理人　張木良 訴訟代理人　陳世英律師 複代理人　　林矜婷律師 被上訴人 即反訴被告　謙騰營造有限公司 法定代理人　林紹謙 訴訟代理人　陳明良律師 　　　　　　陳宣宏律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國104年4 月14日臺灣臺北地方法院102年度建字第138號第一審判決提起上 訴，並於本院提起反訴，就反訴部分，本院裁定如下： 主 文 反訴駁回。 反訴訴訟費用由反訴原告負擔。 理 由 一、按於第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之。但有下列 各款情形之一者，不在此限：於某法律關係之成立與否有 爭執，而本訴裁判應以該法律關係為據，並請求確定其關係 者。就同一訴訟標的有提起反訴之利益者。就主張抵銷 之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者，民事訴訟法第 446條第2項定有明文。所謂就同一訴訟標的有提起反訴之利 益者，係指訴訟標的同一，且不延滯訴訟及妨害他造之防禦 ，對於當事人間紛爭之一次解決及訴訟經濟有利之情形而言 （最高法院92年度台抗字第649號裁判要旨參照）。 二、反訴被告謙騰營造有限公司（下稱謙騰公司）於原法院起訴 主張：伊與反訴原告晉宏投資股份有限公司（下稱晉宏公司 ）於民國100年3月間就「晉宏投資張木良新建住宅工程」（ 下稱系爭工程）簽訂工程合約書（下稱系爭契約），約定由 伊以工程總價新臺幣（下同）2,385萬元（含稅）承攬系爭 工程，系爭工程包含「第一工程」（下稱一工）及「增建工 程」（下稱二工）等兩部分，付款方式依系爭契約之「工程 階段付款表」（下稱系爭付款表）約定，按分段工程進度分 期給付，第1至8期工程進度施作屬一工，第9至11期工程進 度施作屬二工，合計共11期。於履約過程中，晉宏公司另就 一工為指示追加工程及變更設計追加工程，工程款分別為25 萬472元、73萬4,000元。伊已依約完成一工全部工程項目， 晉宏公司並於101年12月17日申請使用執照，即應依系爭付 款表給付伊第1至8期之一工各期估驗計價合計1,730萬元， 加計指示追加工程款及變更設計追加工程款，應給付1,828 萬4,472元。惟經伊催告後，晉宏公司仍拒不給付，伊遂於 102年1月31日以存證信函終止系爭契約。而系爭工程一工已 完工，未完成之二工則經伊終止，晉宏公司尚應依系爭付款 表約定，給付第11期完成全部工程及各雜項工程及驗收之工 程款250萬元。另伊已施作二工第9期「增建部分及斜頂灌漿 完成」、第10期「增建部分內外牆、地坪防水、粉光完成」 部分工程合計70萬1,600元。扣除晉宏公司已給付之1,310萬 元，尚應給付伊838萬6,072元等語。原審判命晉宏公司應給 付謙騰公司375萬7,879元及自102年3月16日起至清償日止， 按週年利率5％計算之利息。晉宏公司不服，提起上訴，並 提起反訴，主張以其對謙騰公司之逾期罰款3,038萬4,900元 與謙騰公司對其請求之工程款作抵銷，抵銷後尚有餘額，故 就未抵銷之逾期罰款部分，對謙騰公司提起反訴，以避免訴 訟歧異等語，其反訴聲明：㈠謙騰公司應給付晉宏公司500 萬元暨自民事反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。 三、經查，晉宏公司所提起反訴之訴訟標的為系爭契約第23條之 逾期罰款請求權，與本訴之訴訟標的為系爭契約之承攬報酬 請求權不同，並無就同一訴訟標的有提起反訴之利益之情形 ；又晉宏公司主張抵銷部分，經抵銷後已無餘額（此為本訴 部分，本院另以判決為之），故無「反訴原告就同一債權主 張抵銷之請求尚有餘額部分」之情形。又晉宏公司於本院始 提起反訴，亦有礙謙騰公司之審級利益，是晉宏公司所提起 之反訴，與民事訴訟法第446條第2項但書第2、3款所定情形 不符，且謙騰公司復表示不同意（見本院卷第66頁），是晉 宏公司不得提起反訴。故晉宏公司所為反訴，於法尚有未合 ，應予駁回。 四、據上論結，本件反訴為不合法，爰裁定如主文。 中 華 民 國 105 年 6 月 14 日 工程法庭 審判長法 官 林陳松 法 官 曾錦昌 法 官 丁蓓蓓 正本係照原本作成。 如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀，並應 繳納抗告費新臺幣１千元。 中 華 民 國 105 年 6 月 15 日 書記官 陳思云