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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 104年度建上字第76號 上訴人即附 帶被上訴人　濶廷營造有限公司 法定代理人　林月素 訴訟代理人　李建民律師 被上訴人即 附帶上訴人　友埔工程有限公司 法定代理人　黃茂雄 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國104年6 月16日臺灣新北地方法院103年度建字第160號第一審判決提起上 訴，被上訴人為附帶上訴，本院於105年2月23日言詞辯論終結， 判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人濶廷營造有限公司後開第二項之訴部分， 暨命上訴人濶廷營造有限公司負擔訴訟費用之裁判均廢棄。 被上訴人友埔工程有限公司應再給付上訴人濶廷營造有限公司新 臺幣參拾陸萬陸仟肆佰參拾元，及自民國一０三年八月二十八日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 上訴人濶廷營造有限公司其餘上訴駁回。 被上訴人友埔工程有限公司之附帶上訴駁回。 第一審關於命上訴人濶廷營造有限公司負擔訴訟費用部分，及第 二審訴訟費用關於上訴人濶廷營造有限公司上訴部分，由被上訴 人友埔工程有限公司負擔百分之十九；餘由上訴人濶廷營造有限 公司負擔。第二審訴訟費用關於被上訴人友埔工程有限公司附帶 上訴部分，由被上訴人友埔工程有限公司負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 一、按「被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴」，民事訴 訟法第460條第1項前段定有明文。本件被上訴人即附帶上訴 人友埔工程有限公司於言詞辯論終結前，就原審命其應給付 新臺幣（下同）275,760元本息部分提起附帶上訴，合於上 開規定。 二、又「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述 者，非為訴之變更或追加」，民事訴訟法第256條定有明文 。上訴人即附帶被上訴人濶廷營造有限公司於原審係請求被 上訴人給付工程款718,635元及賠償所失利益1,481,365元， 嗣於本院審理時更正為請求被上訴人給付工程款642,190元 （含原審判命被上訴人給付之275,760元）及賠償所失利益 1,557,810元（本院卷㈡第23-27頁），所請求各項目金額雖 有不同，然總額均為220萬元，核屬各項目下金額流用，應 予准許。 三、再「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一 者，不在此限……三 對於在第一審已提出之攻擊或防禦方 法為補充者」、「未於準備程序主張之事項，除有下列情形 之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：一、 法院應依職權調查之事項。二、該事項不甚延滯訴訟者。三 、因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。四、 依其他情形顯失公平者。前項第3款事由應釋明之」，民事 訴訟法第447條第1項第3款、第276條分別定有明文。上訴人 於本院提出相關資料（本院卷㈡第28-29頁），並聲請函查 相關資料及訊問證人（本院卷㈠第34、35頁），被上訴人則 聲請訊問證人（本院卷㈠第37頁），另於準備程序後提出相 關資料（本院卷㈡第61-65頁），均已釋明合於民事訴訟法 第447條第1項第3款、第276條第1項第4款之規定（本院卷㈡ 第58頁），合於上開規定 。 乙、實體方面： 一、上訴人起訴主張：伊於民國102年7月11日向被上訴人承攬工 程地在「台北港第一分標」之「台北港機電工程路燈及景觀 燈系統」（下稱系爭工程），總價為1,632,278元，嗣於102 年7月26日、102年9月1日依序追加工程款175萬元、260萬元 ，約定給付方法為「㈠配管完工給付20％。㈡線路完工給付 30％。㈢設備安裝完工給付40％。㈣驗收完成給付10％」。 伊迄102年10月止已施工至配管及線路完工，得請領工程款 50％，計1,118,635元，扣除其已給付之40萬元，被上訴人 尚應給付718,635元。詎被上訴人於102年11月1日對伊終止 契約，並另僱工施作，伊得請求被上訴人賠償伊所生損害 1,481,365元。爰依契約關係及民法第511條規定，求為命被 上訴人給付伊220萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法 定遲延利息之判決。 被上訴人則以：伊於102年7月11日簽具1,632,278元之報價 單，嗣上訴人以現場難以施作要求補貼，於同年7月26日追 加至175萬元（含稅），惟上訴人於同年8月初出工不正常， 伊函請上訴人正常出工，其復要求追加工程款，遂於同年9 月1日再追加工程款為260萬元（含稅含小材料）。上訴人於 102年9月4日向伊請款，因不符契約約定，伊以借支方式貸 與上訴人40萬元；上訴人至同年10月21日，再就工程款50% 請款，惟違反合約約定，且請款單不合理，伊未同意該次請 款，上訴人自此出工變少，甚未告知即停工，嚴重拖延工程 進度。上訴人提出之施工相片與事實均不符，伊否認承諾上 訴人所稱「穿好尼龍繩導線即可請款施作50％」之事云云， 資為抗辯。 二、原審判命被上訴人給付275,760元，及自103年8月28日起至 清償日止，按年息5%計算之利息；駁回上訴人其餘之請求。 上訴人提起上訴，聲明： (一)原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。 (二)被上訴人應再給付上訴人1,924,240元，及自103年8 月 28日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 （三)願供擔保，請准宣告假執行。 被上訴人答辯聲明： (一)上訴駁回。 (二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 並為附帶上訴，聲明： (一)原判決關於命附帶上訴人給付本息部分廢棄。 (二)上開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴及假執行之 聲請均駁回。 上訴人對被上訴人附帶上訴之答辯聲明：附帶上訴駁回。 三、上訴人主張向被上訴人承攬系爭工程，約定給付方法為「㈠ 配管完工給付20％。㈡線路完工給付30％。㈢設備安裝完工 給付40％。㈣驗收完成給付10％」，上訴人已完成施作工程 項目、數量、單價如附表所示，被上訴人於102年11月1日通 知上訴人終止系爭工程契約之事實，提出工程報價單、請款 單、被上訴人102年11月1日友埔港字第0000000-0號函等件 為證（原審卷㈠第8-28頁），且有新北市○○地0000000 000000地區00000000000號函附監造單位查驗單資料 可考（本院卷㈠第63-182頁），被上訴人對此並不爭執（本 院卷㈡第31頁背面），堪信為真。至上訴人主張其已施工至 線路完工，依約得請領工程款50％，且被上訴人應賠償上訴 人因契約終止所生損害等情，為被上訴人所否認，並以前詞 置辯。是本件依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1 項第3款規定，於104年12月24日與兩造整理並協議簡化爭點 為：㈠上訴人已施作工程款2,084,380元應以50％或20％計 算（上訴人主張50％計算，被上訴人主張20％計算）？㈡上 訴人請求終止後之損害賠償1,557,810元是否有理由（本院 卷㈡第31頁背面）？玆分述如下： ㈠按「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完 成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者， 應於每部分交付時，給付該部分之報酬」、「工作未完成前 ，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生 之損害」，民法第505條、第511條分別定有明文。又契約之 終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承攬契約在 終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上 效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之 工作有給付相當報酬之義務。民法第511條規定，係指定作 人於承攬人工作未完成前，如認工作之繼續進行，對其已無 利益時，得不定期限、不具理由隨意終止契約，但為保護承 攬人因定作人隨意終止契約所可能遭受之不利益，故賦予承 攬人損害賠償請求權。其目的在於節省承攬人為繼續完成對 定作人已無利益之工作所為之投資，以便將來經由損益相抵 的計算減輕定作人之給付義務。若定作人係以承攬人有違反 契約目的之行為，以之為可歸責之重大事由終止契約，即與 民法第511條之規定有間，自無該條之適用（最高法院74年 度台上字第1769號、92年度台上字第2114號判決意旨參照） 。 ㈡查被上訴人對於上訴人已配管完工，得請求已施作之工程款 2,084,380元之20％，且上訴人已完成管路穿上尼龍繩導線 一節，並不爭執，惟否認曾承諾上訴人將管路穿上尼龍繩導 線即視同線路完工。據系爭工程現場工地主任林勛杰到場證 稱：「〔被告（即被上訴人，下同）有無向你或原告（即上 訴人，下同）公司表示『穿上尼龍繩線就當作已穿好管線的 方式請領施作工程數量之50％』）？有」、「（證人是否記 得被告係於何時於何處為上開表示？）102年8月份於現場工 地」「（協商當時證人向被告法代表示尼龍繩線穿好即可請 領百分之五十，被告法代當場有無表示承認或否認此事？） 被告法代有當場承認此事，此事是於現場跟師傅說好的。被 告不付款的原因是因為他們覺得如果付款後，後續我們就不 會施作」、「（102年8月間被告為何會同意尼龍繩線穿好即 可請領百分之五十之工程款？）因為我們只有代工而已，所 有工程材料是由被告負責，合約上有約定第二次請款是要尼 龍繩線穿好才能請領百分之50，我們請被告提供線之後讓我 們可以處理才請領百分之50，被告法代現場回答線怕被偷， 還有其他工項在進行整地，怕挖斷線，所以要我們進行穿尼 龍繩線的程序作為請領百分之50的依據」等語。核與上訴人 公司現場工程師許家偉到場證稱：「上訴人要求10月底付款 有含尼龍繩部分」等語、及采盟公司工程師黃志雄到場證稱 ：「（對於證人林勛杰剛剛所述102年8月要穿線，請證人說 明依其專業是否在當時可以穿線？）要看定義，如果管路都 配好原則上可以穿線，但是管路可以會有被偷的情形，如果 燈具還沒有來，線穿好的話會被偷走」、「（穿水線的話是 否可以請款計價？）要看合約內容，若合約有訂定可以的話 就可以」、「（我們的合約有無訂定？）我想不起來，要看 書面才確定。但一般在施作時我會要求先穿好水線」等語、 及系爭工程介紹人即昌譽營造公司員工鄭明易到場證稱：「 （兩造工程款發生糾紛，是否有參加協商，其過程？）我有 參與協商。剛開始是上訴人要請款40萬元，被上訴人有借他 40萬元。後來上訴人自己說已經完成工程百分之五十至六十 ，至少可以請款90萬元，但被上訴人認為有的工項未完工， 所以雙方協調穿完導線可以先請款一半，後來被上訴人沒有 付款，上訴人也不進場，雙方就鬧僵」、「（你確實有聽到 被上訴人的老闆說穿完導線就可以先請款一半？）是。但是 上訴人公司是否有確實完成我不知道」、「（穿完導線的意 思是穿尼龍繩還是電線？）是尼龍繩」、「（你是什麼時候 聽到我說穿完導線就可以先請款一半？）我記得是在上訴人 公司的辦公室，當時是在協調工程款，當場有上訴人的工地 主任林勛杰也有在場」等語相符（原審卷㈡第228-232頁、 本院卷㈠第187-189頁）。上訴人主張被上訴人同意管路穿 上尼龍繩導線即視同線路完工，得請求工程款之50％，應屬 可採。至造福公司員工廖永河固證稱：「（上訴人做到那個 階段？）我不清楚。上訴人只做到配管，有無做到穿水線我 不清楚」、「（有聽說友埔答應穿水線就當做已經穿電線來 付工程款？）我沒有聽說，而且穿水線很輕鬆，穿電線很費 工」云云。惟其亦稱：「他們私下有什麼約定我不清楚」等 語（本院卷㈡第37-38頁），顯示證人廖永河既不瞭解兩造 間之約定，自無從逕為有利於被上訴人之認定。 ㈢以上，被上訴人既承諾上訴人管路穿上尼龍繩導線即視同線 路完工，得請求工程款之50％，且上訴人已施作完成如前述 ，上訴人主張被上訴人依約應給付已施作工程款2,084,380 元之50％即1,042,190元，扣除被上訴人已給付之40萬元， 被上訴人尚應給付642,190元，自有理由。 ㈣上訴人另主張被上訴人任意終止契約，依民法第511條規定 ，應賠償承攬人因契約終止而生之損害1,557,810元部分。 查證人林勛杰證稱：「約在102年10月底或11月初在原告公 司協商。當時協商情形，因為被告不願意給付百分之五十的 款項，被告表示沒有那麼多，我有向被告表示被告已經表示 尼龍繩線穿好管線就可請領百分之五十，但被告不願意給付 百分之五十的款項。我們就問被告願意先行給付多少款項， 被告表示先付90萬元，扣除之前所請領的40萬元，即本次工 程款請領部分只願意再給付50萬元，當天因為鄭明易也有在 場，有跟原告公司老闆娘聯繫，原告願意先收受50萬元，後 來再跟被告法代聯繫，被告法代又否認之前願意給付的50萬 元」、「（協商當時證人向被告法代表示尼龍繩線穿好即可 請領百分之五十，被告法代當場有無表示承認或否認此事？ ）被告法代有當場承認此事，此事是於現場跟師傅說好的。 被告不付款的原因是因為他們覺得如果付款後，後續我們就 不會施作」等語。證人鄭明易則證稱：「（兩造工程款發生 糾紛，是否有參加協商，其過程？）我有參與協商。剛開始 是上訴人要請款40萬元，被上訴人有借他40萬元。後來上訴 人自己說已經完成工程百分之五十至六十，至少可以請款90 萬元，但被上訴人認為有的工項未完工，所以雙方協調穿完 導線可以先請款一半，後來被上訴人沒有付款，上訴人也不 進場，雙方就鬧僵」、「（102年10月底被上訴人是否請你 找上訴人公司回來施作工程？）有。是被上訴人老闆來工地 找我，我就把上訴人公司的電話給被上訴人，我幫他打電話 給上訴人公司，是公司的小姐接的，現場我有聽到被上訴人 要上訴人回來做，但是上訴人怎麼回答我不知道，因為電話 是他們在講」、「（當天你打通電話將電話交給黃茂雄，黃 茂雄有無開口講，請上訴人進場施作？）我站在旁邊有聽到 黃茂雄說要上訴人回來做」等語。證人許家偉則證稱：「（ 何時不做？）最後一次進場施工是102年10月底」、「（為 何不做？）不是不做，是向黃茂雄請款，黃茂雄一直不撥款 下來，就反反覆覆的，後續協調過程中，黃茂雄已經找其他 人來做了，我記得好像是11月初，應該是在11月7日協調會 之前。11月7日協調會是因為黃茂雄錢不給我們，我們雙方 協調用出工數來計價，我結算出來的工錢，黃茂雄又不承認 」、「9月可以請款的時候，黃茂雄問我是否要請款，我說 下個月一起請款，但是後來因為有需求，所以我在10月初的 時候請款，黃茂雄答應後又要我計價。這筆錢依照合約應該 是11月10日要付，但是因為我有需求，要求被上訴人先在10 月底付款，黃茂雄是說盡量還是同意我不記得了，因為我請 款時一直被被上訴人刁難，所以我們才會僵在那裡。上訴人 要求10月底付款有含尼龍繩部分」、「我有提出圖面及照片 ，是他一直不承認這筆錢，所以才暫停施工，不是不做」等 語（原審卷㈡第228-232頁、本院卷㈠第187-189頁）。顯示 被上訴人固承諾上訴人管路穿上尼龍繩導線即視同線路完工 ，得請求工程款之50％，惟該筆工程款依約應於102年11月 10日給付，上訴人要求被上訴人提前於102年10月底付款， 被上訴人因恐付款後，上訴人不施作後續工程而未付款，並 催告上訴人進場施工，上訴人乃決定暫停施工，被上訴人遂 終止系爭工程契約。足認被上訴人係因上訴人拒不進場施工 ，並以之為可歸責於上訴人之事由而終止契約。揆諸前揭說 明，上訴人於約定102年11月10日付款期日前要求被上訴人 付款，並以之為停工理由，屬違反契約目的之行為，自與民 法第511條之規定有間，上訴人據此請求被上訴人賠償因契 約終止而生之損害1,557,810元，為無理由。 四、綜上所述，上訴人依兩造所定契約關係，請求被上訴人給付 上訴人642,190元，及自起訴狀繕本送達之翌日即103年8月 28日（於103年8月27日送達被上訴人，見原審卷㈠第41頁之 送達證書）起至清償日止，按年息5％計算之利息部分，為 有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許 。上開應准許之部分，扣除原審判命給付之275,760元本息 ，被上訴人應再給付上訴人366,430元本息（642,190－275, 760＝366,430）。前述應再給付本息部分，原審為上訴人敗 訴之判決，尚有未合，上訴人指摘原判決此部分不當，求為 廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。原 審就上訴人超過642,190元本息之請求，為上訴人敗訴之判 決，並駁回其此部分假執行之聲請，核無不合，上訴人指摘 原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 原審命被上訴人給付275,760元本息而為被上訴人敗訴之判 決，並依職權諭知此部分得假執行，另酌定相當擔保金為免 為假執行之諭知，核無不合，被上訴人附帶上訴指摘原判決 此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，其附帶上訴應予駁 回。又本判決所命給付部分，被上訴人上訴第三審所得受之 利益未逾150萬元，不得上訴第三審，本院判決後已告確定 ，上訴人就此部分聲請准供擔保請求宣告假執行，自非所許 。原審駁回上訴人此部分假執行之聲請，理由雖有不同，結 論則無二致，此部分原判決仍應予以維持。上訴人上訴意旨 指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，其此部分上 訴，仍應予以駁回。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 六、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由， 被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第 449條第1項、第2項、第78條、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 3 月 8 日 工程法庭 審判長法 官 湯美玉 法 官 黃裕仁 法 官 李慈惠 正本係照原本作成。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 被上訴人不得上訴。 中 華 民 國 105 年 3 月 8 日 書記官 王敬端 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。