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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　104年度建上易字第1號 上　訴　人　久仲泰營造有限公司 法定代理人　鄭悅在 訴訟代理人　陳芝仙 　　　　　　林復宏律師 上　一　人 複　代理人　高靜怡律師 被　上訴人　曾冠達即觀音土木包工業 訴訟代理人　林紹期 　　　　　　林貴龍 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國103年1 1月7日臺灣臺北地方法院102年度建字第332號第一審判決提起上 訴，本院於105年8月16日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付逾新臺幣參拾柒萬參仟伍佰陸拾捌元本 息部分，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 上訴人其餘上訴駁回。 第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之三十 五，餘由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人起訴主張： ㈠兩造於民國102年7月5日簽訂工程承攬合約（下稱系爭契約 ），由伊向上訴人承攬「國立陽明大學女一舍及女二舍整修 工程」之泥作及防水工程（下稱系爭工程），承攬金額預估 總價為新臺幣（下同）221萬1,980元（未稅），並約定以實 作實算計價。迄上訴人於102年8月16日表示終止系爭契約時 止，伊已完成系爭工程施作達百分之九十九，經結算契約工 程款為230萬9,562元。其中：1：2水粉刷未加防水劑應扣款 4萬3,064元、30×60磁磚未貼應扣款6,228元、30×30磁磚 未貼應扣款1萬6,234元、抿石子未完成應扣款1萬7,676元， 合計應扣款8萬3,202元。另因吊料孔不鏽鋼護欄未復原，伊 同意扣款1萬5,000元。又上訴人之材料於102年8月15日始補 送進場，伊僅逾期8日（8月16日至8月22日），依約應按契 約金額千分之三扣罰逾期罰款5萬3,088元（2,211,980元×3 /1,000×8日＝53,088元）。而因工地平行包商甚多，現場 產生之垃圾非全應由伊負責，伊僅同意負擔一半工地清潔費 用5萬5,300元（2,211,980元×5%×50%＝55,300元）。伊就 系爭契約尚得請求之工程款為210萬2,972元（2,309,562元 －83,202元－15,000元－53,088元－55,300元＝2,102,972 元）。伊雖曾於102年7月8日、7月31日、8月5日、8月9日、 8月13日，分別向上訴人領得款項20萬元、40萬元、30萬元 、40萬元、18萬5,445元，惟其中7月31日、8月5日、8月9日 共計110萬元係訴外人林紹期以其個人所簽發之本票向上訴 人所借支，且上訴人已對林紹期聲請本票裁定強制執行，伊 實際領取之工程款僅為38萬5,445元，上訴人尚應給付系爭 工程款171萬7,527元（2,102,972元－385,445元＝1,717,52 7元）。 ㈡上訴人於履約期間，另追加系爭契約外之工程，工程款總計 為52萬868元，其中：7F版鋼筋外露未施作應扣款9,000元、 宿舍窗框未施作及全區清潔整理應扣款15萬元、水泥砂供應 扣款5萬6,300元、泡沫水泥應扣款2,041元、垃圾清運應扣 款5,000元，上訴人尚應給付追加工程款29萬8,527元。 ㈢爰依承攬之法律關係，聲明求為判決：上訴人應給付被上訴 人201萬6,054元，及其中179萬2,000元自支付命令送達翌日 起，其餘自102年12月25日起，均至清償日止，按週年利率 百分之五計算之利息。 二、上訴人則抗辯： ㈠兩造就系爭工程約定之承攬總價為221萬1,980元（含稅）， 被上訴人並授權林紹期代理全部業務。因被上訴人未能於約 定之工程期限（102年8月10日）前完工，伊乃於102年8月20 日寄發存證信函，依系爭契約承攬條款第8條約定終止系爭 契約。經結算結果，被上訴人就其中：1：2水泥粉刷未加防 水劑應扣款4萬1,966元、未試水應扣款9,489元、30×60磁 磚未貼完應扣款4萬5,969元、30×30磁磚未貼完應扣款2萬2 ,333元、地坪未粉光應扣款21萬6,040元、30×60磁磚未抹 縫應扣款4萬2,000元、門檻未施作及立面施作不良應扣款3 萬4,000元、抿石子未完成應扣款1萬7,676元、抿石子木壓 條未拆應扣款4,800元，合計43萬4,273元，含稅金額為45萬 5,987元。又迄102年8月20日系爭契約終止時，被上訴人已 逾期10日，依系爭契約承攬條款第1條約定，應按日計罰契 約總金額千分之三之逾期違約金，系爭工程及追加工程合計 273萬2,848元，應扣罰之逾期違約金為8萬1,985元（2,732, 848元×3/1,000×10日＝81,985元）。被上訴人於履約期間 ，因未依系爭契約承攬條款第13條約定完成營建、民生廢棄 物之清運，應扣契約總金額百分之五之清潔費計13萬6,642 元（2,732,848元×5%＝136,642元）。系爭契約總價221萬1 ,980元，於扣除未完成45萬5,987元、逾期違約金8萬1,985 元及清潔費13萬6,642元，伊就系爭契約工程款應給付被上 訴人153萬7,366元。追加工程部分，因7樓樓板鋼筋外露除 鏽粉平應扣款9,000元、宿舍窗框填縫補平未施作應扣款18 萬5,000元、全區清潔整理（含玻璃）未施作應扣款6萬9,00 0元、鋁窗崁縫水泥砂供應應扣款5萬6,300元、地坪倒吊未 施作應扣款1萬3,000元、浴室眉樑安裝未施作應扣款4,000 元、女一舍水電管路未補整應扣款1萬5,000元、泡沫混凝土 未施作應扣款2,041元、垃圾清運（倒置於陽明大學工地內 ）應扣款5,000元，計40萬4,341元，含稅金額為42萬4,558 元（以上金額合計應為35萬8,341元，上訴人計算之金額應 屬誤算）。追加工程款52萬868元，扣除42萬4,558元後，伊 就此部分應給付9萬6,310元。伊已給付被上訴人223萬8,784 元，被上訴人不得再為請求。 ㈡系爭工程自始即由林紹期與伊接洽，因林紹期表示其會完成 系爭工程，伊為求順利完成，遂同意提前給付部分工程款。 為免被上訴人未能完成系爭工程，且伊無法知悉被上訴人與 林紹期間之關係為何，伊遂要求林紹期簽發本票以擔保系爭 工程之完成及林紹期已轉交所領取款項予被上訴人，該110 萬元非林紹期私人之借款。 ㈢因被上訴人施工不當，致伊受有60×60磁磚耗損9㎡計5,400 元、30×60磁磚耗損323㎡計17萬7,650元、30×30磁磚耗損 99㎡計2萬7,720元、補吊料孔不鏽鋼護欄15m計3萬元、排水 孔阻塞59孔修繕費18萬元、校方桌椅損壞賠償1萬4,914元、 地面水泥殘留清理4萬8,000元、餘料搬運清理1萬6,000元等 損害，共計49萬9,684元，含稅為52萬4,668元，伊依民法第 227條規定，請求被上訴人負損害賠償責任。再因被上訴人 施工進度嚴重落後，經伊已口頭催告改善無著，伊為順利完 工而另僱工施作，計支出9萬元（輕鋼架天花板、油漆、機 電共3,000元×30工）。另伊於8月9日發函催告被上訴人應 於8月10日改善完竣並施作完畢，被上訴人仍無法如期完工 ，經伊另僱工班配合趕工，支出費用12萬2,000元（輕鋼架 天花、油漆、機電共30工×3,000元+粗工共20工×2,000元 ），依民法第497條規定，應由被上訴人負擔。又林紹期於1 02年8月17日阻礙施工人員進場施工，致當日伊所僱請之輕 鋼架天花板、油漆及機電工班共38工，無法進場施工，因此 支出費用11萬4,000元（3,000元×38工），亦應由被上訴人 賠償，上開二費用含稅金額合計34萬2,300元。且伊聘請保 全人員到場維持秩序，亦得請求被上訴人賠償伊因此所支出 之費用38萬6,400元。另兩造因工程款糾紛，林紹期於陽明 大學外懸掛白布條抗議伊壓榨工人血汗，向媒體表示伊欠款 致影響近百名工人家計，足以影響伊名譽，依民法第188條 、第195條規定，被上訴人應賠償伊非財產上之損害50萬元 。又被上訴人未能如期完工，致伊承攬之整體工程嚴重落後 ，遭業主陽明大學罰款33萬3,476元，依林紹期所立具102年 7月31日切結書之約定，亦應由被上訴人賠償，伊以上開各 費為抵銷之抗辯。 ㈣答辯聲明：被上訴人之訴駁回。 三、原審判決上訴人應給付被上訴人106萬897元，及自102年10 月4日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並 駁回被上訴人其餘之訴（被上訴人就其敗訴部分，未據聲明 不服，已告確定，不再贅述）。上訴人就對其不利部分不服 ，提起上訴，除補稱：㈠臺灣省土木技師公會鑑定報告（下 稱系爭鑑定報告）認系爭契約工程報價單項次4.「浴廁牆面 1：2防水泥砂漿打底（含彈性水泥施工及試水）」工項，不 須項次8及項次9之地坪工法，須貼牢之部分僅牆面。且被上 訴人就30×60磁磚未妥善管理及使用，致超出合理範圍正當 耗損量639片，伊願以單價79元計算，被上訴人應賠償5萬48 1元。㈡被上訴人因防水工程不良導致伊僱工修繕，該修繕 費用16萬554元，被上訴人亦應賠償。㈢被上訴人自承系爭 工程逾期8日，應扣除以系爭契約總價221萬1,980元計算逾 期違約金5萬3,088元。㈣被上訴人於原審並未請求伊給付西 本願寺及天母超市之工程款各3萬3,000元、2萬100元，亦未 請求伊支付點工費用11萬4,000元。原判決判命伊為給付， 自有未合等語外，並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分 廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上 訴人則答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執之事項： ㈠兩造於102年7月5日簽訂系爭契約，由被上訴人向上訴人承 攬施作系爭工程，約定完工期限為102年8月10日，且以實作 實算計價，預估總價為221萬1,980元（含稅），有系爭契約 可稽（原審卷㈠第25-28頁）。 ㈡上訴人於系爭工程施作期間曾追加施作「女一舍水電管路補 整」1萬5,000元、「地坪倒吊處理」6萬元、「窗框」30萬 元、「維修孔鋼筋」4,200元、「眉樑」4,000元、「泡沫混 凝土」4萬6,368元、「水泥砂」9萬1,300元，合計52萬868 元（原審卷㈡第4頁）。 五、兩造爭執事項： ㈠被上訴人就系爭契約工程，尚得請領若干工程款？（被上訴 人施作完成部分經結算之工程款為若干？應扣款之金額為若 干？） ㈡被上訴人就系爭工程外之追加工程，得請領之工程款為若干 ？ ㈢系爭工程及追加工程，被上訴人合計得請求之工程款為若干 ？ 六、本院得心證之理由： ㈠被上訴人就系爭契約工程，尚得請領若干工程款？（被上訴 人施作完成部分經結算之工程款為若干？應扣款之金額為若 干？） ⒈被上訴人就系爭契約已完成之工程款為195萬8,797元： ⑴依系爭契約特別約定及承攬條款第14條分別約定：「本 工程實作實算，施作所需工具及全部材料概由乙方（即 被上訴人，下同）自行負責，工程施作內容依甲方（即 上訴人，下同）業主圖說為準，甲方於簽約前已將紙本 及電子檔圖說予乙方無誤，乙方依現場實作數量施作並 經甲方確認數量為準」、「本單價契約完工驗收數量以 甲方書面核可之結算數量為準」（原審卷㈠第25-26頁 ），可見系爭契約之工程款係採實作實算方式計價，此 並為兩造所不爭執（原審卷㈠第19頁背面）。是被上訴 人就系爭契約工程所得請求之承攬報酬，應以實際完成 施作之各工項數量乘以契約約定之各工項單價辦理計價 。 ⑵按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之 責任」，民事訴訟法第277條前段定有明文。又「民事 訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責， 若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則 被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵 累，亦應駁回原告之請求」（最高法院17年上字第917 號判例要旨參照）。被上訴人主張其就原契約工程已完 成施作部分經結算金額為230萬9,562元，固據提出觀音 土木合約內結算計算表為證（原審卷㈠第43頁，整理如 附表），惟為上訴人所否認，並抗辯應以系爭契約所約 定之數量及金額為計算基礎，且應扣除未施作工項之工 程款。是被上訴人就其所主張已完成如附表所載各工項 之數量及金額，自應負舉證責任。茲就被上訴人主張之 各工項之數量及金額有無理由，分述如下： ①附表項次一「1：2水泥粉刷＋彈泥」： 被上訴人主張其已完成「1：2水泥粉刷＋彈泥」工項 於牆面施作數量為1,580.61㎡（詳如附表），經核本 工項牆面施作之數量，對應於系爭契約工程報價單所 載之工項為「浴廁牆面1:2防水水泥砂漿打底（含彈 性水泥施工及試水）」，數量為1,610㎡，單價為400 元/㎡（原審卷㈠第28頁），被上訴人就此工項所主 張已完成之數量並未逾系爭契約約定之數量，上訴人 亦自承應以系爭契約所載之數量為計算基礎，自堪認 被上訴人本工項於牆面完成之計價數量為1,580.61㎡ ，應計工程款63萬2,244元（400元×1,580.61㎡＝63 2,244元）。至被上訴人主張本工項項目7-12於地坪 所施作數量共為668.62㎡，工程款共計25萬6,800元 乙節，非但未舉證以實其說，且與系爭契約工程報價 單所載「浴廁地坪貼透心止滑石英磚30cm×30cm，數 量500㎡」、「洗衣間地坪貼透心止滑石英磚30cm×3 0cm，數量142㎡」，亦不吻合。況系爭鑑定報告亦認 此部分並無需施工（系爭鑑定報告第13頁），此部分 即不應列入計價。被上訴人於本院雖改稱此項25萬6, 800元為貼磚之工資，惟查貼磚並不屬本工項，其此 部分之主張為不可採。 ②附表項次二「1：2水泥粉刷」： 被上訴人主張其已完成「1：2水泥粉刷」工項之施作 數量為572.61㎡（詳如附表），經核本工項對應於系 爭契約工程報價單所載之工項為：「浴廁牆面1:2防 水水泥砂漿打底」數量473㎡、「洗衣間牆面1: 2防 水水泥砂漿打底」數量69㎡、「管道牆面，1:3，水 泥砂漿粉光」數量145㎡，單價均為330元/㎡（原審 卷㈠第28頁），以上數量合計為687㎡（473㎡＋69㎡ ＋145㎡＝687㎡），被上訴人就此工項所主張已完成 之數量並未逾系爭契約約定之數量，上訴人亦自承應 以系爭契約所載之數量為計算基礎，自堪認被上訴人 本工項已完成施作之計價數量為572.61㎡，應計工程 款18萬8,961元（330元×572.61㎡＝188,961元〈元 以下四捨五入，下同〉）。 ③附表項次三「1/2B磚」： 被上訴人主張其已完成「1/2B磚」工項之施作數量為 315㎡（詳如附表），經核本工項對應於系爭契約工 程報價單所載之工項有：「浴廁，新砌紅磚，1/2B磚 牆」數量164㎡、「管道間，新砌紅磚，1/2B磚牆」 數量145㎡、「211室，新砌紅磚，3/4B磚牆」數量6 ㎡，單價均為550元/㎡（原審卷㈠第28頁），以上數 量合計為315㎡（164㎡＋145㎡＋6㎡＝315㎡），與 被上訴人本項主張之數量相符，上訴人亦自承應以系 爭契約所載之數量為計算基礎，自堪認本項應計價數 量為315㎡，應計工程款17萬3,250元（550元×315㎡ ＝173,250元）。 ④附表項次四「30×60磁磚貼置」： 被上訴人主張其完成「30×60磁磚貼置」工項之施作 數量為2,066.80㎡（詳如附表），惟未舉證以實其說 ，尚難採為其有利之認定。經核本工項對應於系爭契 約工程報價單所載之工項為：「浴廁牆面拋光石英磚 30cm×60cm」數量1,610㎡、「浴廁牆面拋光石英磚 30cm×60cm」數量473㎡、「洗衣間牆面拋光石英磚 30cm×60cm」數量69㎡，單價均為300元/㎡（原審卷 ㈠第28頁），以上數量合計為2,152㎡（1,610㎡＋47 3㎡＋69㎡＝2,152㎡），扣除上訴人所抗辯未完成施 作之153.23㎡（原審卷㈠第48頁），為1,998.77㎡（ 2,152㎡－153.23㎡＝1,998.77㎡），上訴人亦自承 應以系爭契約所載之數量為計算基礎，自堪認被上訴 人本工項已完成計價數量為1,998.77㎡，應計工程款 59萬9,631元（300元×1,998.77㎡＝599,631元）。 ⑤附表項次五「30×30磁磚貼置」： 被上訴人主張其已完成「30×30磁磚貼置」工項之施 作數量為668.62㎡（詳如附表），惟未舉證以實其說 ，尚難逕採為其有利之認定。經核本工項對應於系爭 契約工程報價單所載之工項為：「浴廁地坪貼透心止 滑石英磚，30cm×30cm」數量500㎡、「洗衣間地坪 貼透心止滑石英磚，30cm×30cm」數量142㎡，單價 均為285元/㎡（原審卷㈠第28頁），合計642㎡（500 ㎡＋142㎡＝642㎡），扣除上訴人所抗辯未完成施作 之78.36㎡（原審卷㈠第48頁），為563.64㎡（642㎡ －78.36㎡＝563.64㎡），上訴人亦自承應以系爭契 約所載之數量為計算基礎，自堪認被上訴人已完成本 工項應計價數量為563.64㎡，應計工程款16萬637元 （285元×563.64㎡＝160,637元）。 ⑥附表項次六「60×60磁磚貼置」： 被上訴人主張其已完成「60×60磁磚貼置」工項之施 作數量為105㎡（詳如附表），經核本工項對應於系 爭契約工程報價單所載之工項為：「自修室交誼廳地 坪貼透心切邊無釉石英磚60cm×60cm」數量145㎡， 單價為310元/㎡（原審卷㈠第28頁），被上訴人就此 工項所主張已完成之數量並未逾系爭契約約定之數量 ，上訴人亦自承應以系爭契約所載之數量為計算基礎 ，自堪認被上訴人本工項已完成施作之計價數量為10 5㎡，應計工程款3萬2,550元（310元×105㎡＝32,55 0元）。 ⑦附表項次七「抿石子」： 被上訴人主張其已完成「抿石子」工項之施作數量為 129㎡（詳如附表），惟未舉證以實其說，尚難逕採 為其有利之認定。經核本工項對應於系爭契約工程報 價單所載之工項為「走廊R.C.欄杆內牆面上緣，抿石 子」數量116㎡，單價為1,200元/㎡（原審卷㈠第28 頁），扣除上訴人所抗辯未完成施作之14.73㎡（原 審卷㈠第49頁），為101.27㎡（116㎡－14.73㎡＝10 1.27㎡），上訴人亦自承應以系爭契約所載之數量為 計算基礎，自堪認被上訴人對本工項已完成之數量為 101.27㎡，應計工程款12萬1,524元（1,200元×101. 27㎡＝121,524元）。 ⑧附表項次八「洗衣台」： 被上訴人主張其已完成「洗衣台」工項之施作數量為 5座（詳如附表），經核本工項對應於系爭契約工程 報價單所載之工項為：「洗衣間，洗衣台-A（貼10× 10cm方塊磚）」數量5座，單價為10,000元/座（原審 卷㈠第28頁），核與被上訴人本項所主張數量相符， 上訴人亦自承應以系爭契約所載之數量為計算基礎， 堪認本項應計價數量為5座，應計工程款5萬元（10,0 00元×5座＝50,000元）。 ⑶綜上小結，被上訴人已完成系爭契約工項之工程款合計 為195萬8,797元（632,244元＋188,961元＋173,250元 ＋599,631元＋160,637元＋32,550元＋121,524元＋50, 000元＝1,958,797元，詳附表）。 ⒉系爭契約工程應扣款金額為35萬5,311元： 上訴人抗辯系爭契約工程款尚應扣除未施作應扣款項目、 施工不當應扣款項目、逾期違約金及清潔費等，茲就上訴 人上開所辯有無理由，分述如下： ⑴未施作應扣款項目： ①1：2水泥粉刷未加防水劑： 上訴人抗辯因被上訴人施作1：2水泥粉刷時未加防水 劑，應扣款4萬1,966元（2153.22㎡×19.49元/㎡， 原審卷㈡第78頁），被上訴人就此亦不爭執（本院卷 ㈡第134頁），應認上訴人本項抗辯為可採。 ②未試水： 上訴人抗辯被上訴人未完成試水工作應扣款9,489元 （632.62㎡×15元/㎡，原審卷㈠第48頁），被上訴 人就此亦不爭執（本院卷㈡第134頁），應認上訴人 本項抗辯為可採。 ③30×60磁磚未抹縫： 上訴人抗辯被上訴人施作之30×60磁磚未抹縫，其委 請其他廠商施作計支出4萬2,000元，該費用應扣除（ 原審卷㈡第36頁），被上訴人就此亦不爭執（原審卷 ㈠第222頁、本院卷㈡第135頁），應認上訴人本項抗 辯為可採。 ④花崗石門檻未施作及立面施作不良： 上訴人抗辯被上訴人門檻未施作及立面施作不良應扣 款3萬4,000元（73支×400元/支＋24支×200元/支， 原審卷㈡第36頁），並舉證人林運昌、鄭悅在之證詞 及系爭鑑定報告為證。惟查，林運昌前為上訴人公司 之工地主任，鄭悅在則為上訴人公司之負責人，彼等 之證詞偏頗，已在所難免；況系爭契約之工程報價單 （原審卷㈠第28頁）並無「花崗石門檻」之記載，此 亦為上訴人所不爭執（原審卷㈡第61頁），堪認「花 崗石門檻」工程並非系爭契約工項，上訴人本項抗辯 自無足採。又系爭鑑定報告僅以上訴人已另僱工施作 並支出費用為由，肯認本項應扣款3萬1875元（系爭 鑑定報告第9頁），並未審酌本項工程非系爭契約工 項，上訴人所舉系爭鑑定報告，尚無足為有利於上訴 人之認定依據。 ⑤抿石子木壓條未拆： 上訴人抗辯被上訴人就抿石子木壓條未拆應扣款4,80 0元（3㎡×1,600元/㎡，原審卷㈠第49頁），被上訴 人就此亦不爭執（本院卷㈡第135頁），應認上訴人 本項抗辯為可採。 ⑥抿石子未完成： 上訴人於本院另抗辯被上訴人就抿石子未完成應扣款 1萬7,676元，被上訴人就此亦不爭執（原審卷㈠第22 2頁、本院卷㈡第135頁），應認上訴人本項抗辯為可 採。 ⑦磁磚未貼完： 上訴人抗辯30×60及30×30磁磚未貼完，應分別扣款 4萬5,969元、2萬2,333元，被上訴人雖不爭執上開二 規格之磁磚確未貼完（本院卷㈡第134頁背面），惟 依工程報價之記載，上開二規格之磁磚每㎡單價各為 300元、285元，按被上訴人所自承之數量各20.76㎡ 、56.96㎡計算（本院卷㈡第134頁背面），應各扣款 6,228元（300元×20.76㎡＝6,228元）、1萬6,234元 （285元×56.96㎡＝16,234元）。上訴人逾上開數額 之扣款抗辯，核無足取。 ⑧綜上小結，系爭契約未施作項目應扣款之金額為13萬 8,393元（41,966元＋9,489元＋42,000元＋4,800元 ＋17,676元＋6,228元＋16,234元＝138,393元）。 ⑵施工不當應扣款項目： ①60×60磁磚耗損、30×60磁磚耗損、30×30磁磚耗損 ： 上訴人抗辯被上訴人施作之60×60磁磚耗損9㎡應扣 款5,400元（600元×9㎡＝5,400元）、30×60磁磚耗 損639片，應扣款5萬481元（79元×639片＝50,481元 ）、30×30磁磚耗損99㎡應扣款2萬7,720元（280元 ×99㎡＝27,720元），固據提出未完成數量統計表為 證（原審卷㈡第38頁），惟查，上訴人並未提出其實 際交付被上訴人磁磚數量之證明，亦未說明被上訴人 實際已完成施作之數量，僅以上開數量統計表所列數 量，即抗辯被上訴人就使用上開磁磚所造成之耗損已 逾合理使用量，應負賠償責任云云，自非可採。況依 證人即於102年七、八月間受上訴人僱用在系爭工程 工地施作砌磚、貼磁磚及防水之蕭慶松所結證：「（ 問：被告〈即上訴人，下同〉工地主任有無向你們反 應磁磚耗損太多？）他有反應這個問題，但我有跟他 們解釋，這是正常的消耗，通常都是在5%左右。（問 ：你在整個系爭工程施工期間是否都有去現場？）我 從頭到尾都在。（問：被告有無在現場說要做工程追 加的情形？）因為他們的合約跟現場的實際情形我不 清楚，但是做的時候若有磁磚不夠的情形，是因為有 些磁磚放置在不特定樓層，施作完所剩的磁磚沒有集 中，所以有時候找不到磁磚，但最後去蒐集後磁磚是 夠的，是因為沒有集中的關係」等語（原審卷㈠第18 1頁背面-182頁），可見應係磁磚施作完成後，因有 磁磚餘料未集中，致上訴人誤認耗損過多。至系爭鑑 定報告認被上訴人應賠償上訴人639片之30×60磁磚 耗損（系爭鑑定報告第10頁），乃以上訴人所提供系 爭工程進貨數據為判斷，然此部分上訴人並無法舉證 已全數交付被上訴人使用，已如上述，系爭鑑定報告 關於此部分之意見，並無足資為認定上訴人抗辯為可 採之論據。 ②補吊料孔不鏽鋼護欄： 上訴人抗辯因被上訴人施工不當致其支出修復吊料孔 不鏽鋼護欄費用3萬元，應由被上訴人賠償（15m×2, 000元/m，原審卷㈠第51頁），被上訴人則稱因吊料 孔並非全由其使用，僅同意負擔一半費用1萬5,000元 （原審卷㈠第222頁、本院卷㈡第138頁）。經查，上 訴人就其此部分之抗辯，其支出3萬元固有勝揚金屬 企業有限公司104年11月27日說明書可稽（本院卷㈡ 第12頁），惟上訴人並無法舉證證明被上訴人應負全 部之賠償責任，本院認上訴人本項抗辯於1萬5,000元 範圍為可信。 ③排水孔阻塞修復賠償： 上訴人抗辯因被上訴人施工不當致宿舍浴廁有67處排 水孔阻塞，其委由冠得機電工程有限公司施作排水孔 阻塞修復，支出17萬5,875元，應由被上訴人賠償， 業據提出報價單、查修更換明細表、施工照片為證（ 原審卷㈡第53、86-92頁），並有該公司104年11月25 日說明回函及所檢附報價單可稽（本院卷㈡第7-8頁 ），被上訴人否認造成水孔阻塞之數量（原審卷㈡第 62頁、本院卷㈡第138頁背面），僅願賠償5萬元（原 審卷㈠第82頁）。經查，系爭工程乃上訴人向業主陽 明大學所承攬女一舍及女二舍整修工程之一部分，除 被上訴人施作之系爭工程需使用水泥外，尚有外牆防 水工程之防水粉刷、鋁窗工程之窗框崁縫及油漆工程 之批土整平等，亦均需使用水泥，並無證據證明排水 管路全係因水泥硬化而堵塞，上訴人復未舉證證明67 處排水孔確均因被上訴人施作系爭工程不當而堵塞， 然被上訴人既不否認其施工人員於施工過程有不慎致 排水孔阻塞之情形，則在其同意賠償之5萬元範圍內 ，應認上訴人之抗辯為可取。 ④校方桌椅損壞賠償： 上訴人抗辯因被上訴人施工不當致校方桌椅損壞，其 購買新桌椅賠償校方支出1萬5,660元，固據提出轉帳 傳票、國訓企業有限公司開立之統一發票為證（原審 卷㈡第54頁），並有該公司104年10月14日證明書可 稽（本院卷㈠第217頁）。惟上訴人既無法證明此部 分損壞全部由被上訴人造成而應由被上訴人負全部之 賠償責任，則依被上訴人所稱非全由其所造成，僅同 意負擔一半費用7,830元等語（本院卷㈡第138頁背面 ），本院認上訴人本項抗辯於7,830元範圍為可採。 ⑤地面水泥殘留清理： 上訴人抗辯因被上訴人施工不當，致其支出地面水泥 殘留清理費7萬1,400元，固據提出施工照片等為證（ 原審卷㈠第208-213頁、卷㈡第23-30頁），並有大眾 企業社104年11月12日函及所檢附之估價單、支票、 統一發票可稽（本院卷㈠第224-226頁），惟為被上 訴人所否認。按被上訴人並非整體裝修工程中唯一使 用水泥之承商，已如上述，上訴人提出之照片僅能證 明其為完成所承攬宿舍整修工程而委請其他廠商清理 地面水泥殘留，並無法證明地面水泥殘留均係因被上 訴人施作系爭工程所致。然查被上訴人施作系爭工程 確有造成地面水泥殘留情形，上訴人亦僱工清理，則 被上訴人應負擔部分地面水泥殘留清理費用，始符合 公平原則。衡諸被上訴人施作之系爭工程為泥作及防 水，造成地面水泥殘留之情形乃屬工程常見，及被上 訴人就原審關於此項以兩造各負擔一半費用之判斷， 亦不爭執（本院卷㈡第138頁背面-139頁），本院認 被上訴人應負擔地面水泥殘留清理費用以百分之五十 即3萬5,700元為適當。 ⑥餘料搬運清理： 上訴人抗辯因被上訴人施工不當，致其支出餘料搬運 清理費1萬6,000元，固據提出施工照片等為證（原審 卷㈠第208-213頁、卷㈡第23-30頁），惟查，上訴人 提出之上開照片，僅能證明施工現場有堆放餘料之情 形，然施工材料本即因應需要而放置於施工現場，系 爭契約經上訴人終止後，其為接辦後續工程而支出材 料整理搬運費用，自屬有利於己之事務，難認係因可 歸責於被上訴人之事由而造成之額外費用支出。上訴 人抗辯其處理現場餘料搬運清理費用應由被上訴人賠 償云云，自屬無據。 ⑦因防水工程不良僱工修繕： 上訴人抗辯其因防水工程不良而僱工修繕，支出16萬 554元，固有漢紜室內裝修有限公司105年2月18日函 及所檢附統一發票、宜紀行銷有限公司出貨單及統一 發票、造福工程有限公司之工程估價單、宏胤實業有 限公司說明書可稽（本院卷㈡第54-55、125-127、18 1頁）。惟該地坪防水既非屬系爭工程範圍，上訴人 為修復地坪漏水所支出之費用，即不應由被上訴人負 責賠償。 ⑧綜上小結，因被上訴人施工不當應扣款金額應為10萬 8,530元（15,000元＋50,000元＋7,830元＋35,700元 ＝108,530元）。 ⑶逾期違約金： 上訴人抗辯迄系爭契約終止（102年8月20日）時，被上 訴人逾期8日，依系爭契約承攬條款第1條約定，應扣罰 逾期違約金5萬3,088元，為被上訴人所不爭執（本院卷 ㈡第139頁），上訴人此部分抗辯堪認可採。 ⑷清潔費： 上訴人抗辯因被上訴人未依系爭契約承攬條款第13條約 定，完成營建、民生廢棄物之清運，依約應扣清潔費計 13萬6,642元。被上訴人則稱因工地平行包商眾多，所 產生之垃圾並非全為其所應負責，其願負擔一半工地清 潔費用5萬5,300元。經查，系爭契約承攬條款第13條約 定：「乙方（即被上訴人）除需依規定放置廢棄物外， 施工期間亦需將營建、民生廢棄物等自行清運完成，如 有違反，甲方得按契約總金額百分之五扣除清潔費用」 （原審卷㈠第26頁），可見被上訴人於施工期間，除應 依規定放置施工所產生之廢棄物，並應將該廢棄物清除 運離，如有違反，上訴人即得按契約總金額百分之五扣 除清潔費用。又上訴人提出之系爭工程現場照片固顯示 堆置諸多垃圾（原審卷㈠第64-66頁），然並無法證明 均為被上訴人施作系爭工程所產生。又依蕭慶松於原審 所結證：「（問：你在102年7、8月份在那裡任職？） 在陽明大學女一、二宿舍施作工程，原告〈即被上訴人 ，下同〉的訴訟代理人（按即林紹期）就是我的工頭， 是他請我去做的。（問：我們在8月8日、9日，被告〈 即上訴人，下同〉要我們把所有在走廊的垃圾，包含不 是我們承包廠商的垃圾，要我們全部清運到他們的集中 場，那兩天我們是不是每天都有出工20至30人？）總人 數我不清楚，但我這邊的話通常是4或5個在做，但是原 告訴代那邊有叫幾個工人配合在做，但是人數我不確定 ，有時候1、2個，有時候3、4個，某些天數是很多人。 （問：你是否記得當時有經過協調，現場的垃圾有一部 分是由我們這邊清理，一部分是由被告負責清理？）這 我很清楚，當時全部女一、二舍有很多難清運的都是由 我這邊清運掉的，清運了三、四次以上，其中有些垃圾 是我們施工的垃圾，有些不是我們施工的垃圾，他們也 要我們清運。（問：你提到有負責清運，你最後離開工 地的時候是否所有的垃圾都有清運完成？）沒有，但是 大致已經清運完成，因為還有工作在做，垃圾還會跑出 來，所以還會有一些」等語（原審卷㈠第181-183頁） ，可見被上訴人於施工期間已完成大部分廢棄物清運， 因工程仍持續進行，仍有少部分廢棄物持續產生。而上 訴人於102年8月16日即禁止被上訴人再進場施作系爭工 程，被上訴人自無法亦無可能再清除剩餘之工程廢棄物 。上訴人抗辯系爭契約終止後現場尚有垃圾未清運完成 ，計罰契約總金額百分之五之清潔費用13萬6,642元， 本院認被上訴人既同意負擔清潔費用5萬5,300元（本院 卷㈡第160頁背面），則上訴人於此範圍之抗辯為可取 。 ⑸綜上小結，系爭工程未施作應扣款金額為13萬8,393元 、因被上訴人施工不當應扣款金額為10萬8,530元、違 約罰5萬3,088元、應扣清潔費用5萬5,300元，系爭契約 工程應扣款合計35萬5,311元（138,393元＋108,530元 ＋53,088元＋55,300元＝355,311元）。 ⒊被上訴人就系爭契約工程已領工程款為148萬5,445元： ⑴經查，被上訴人於102年7月8日、7月31日、8月5日、8 月9日、8月13日，分別向上訴人領得系爭契約工程之工 程款20萬元、40萬元、30萬元、40萬元、18萬5,445元 ，有付款簽收單據、收據、支票可稽（原審卷㈠第56-6 0頁）。被上訴人雖稱其中102年7月31日、8月5日、8月 9日領取之款項，係林紹期個人簽發本票向上訴人借支 110萬元，且上訴人已持林紹期簽發之本票向法院聲請 本票裁定強制執行，其實際僅領得之工程款僅38萬5,44 5元云云。 ⑵惟查，依被上訴人與林紹期於102年7月5日出具之授權 書所載：「本公司觀音土木包工業（即被上訴人）今授 權林紹期先生全權代理本公司負責承包陽明大學女一舍 及女二舍整修泥作及防水工程（即系爭工程）之全部業 務，包括簽約、報價、工程施作、開立發票、請領工程 款、請領點工款、工程保固及一切相關業務等…」（原 審卷㈠第55頁），可見被上訴人係授權林紹期辦理系爭 工程之簽約、報價、工程施作、開立發票、請領工程款 、請領點工款、工程保固及一切相關業務。又林紹期於 102年7月31日、8月5日、8月9日出具與上訴人之收據， 均分別記載：「本公司觀音土木包工業茲收到久仲泰營 造有限公司給付現金新臺幣400,000元整，為本公司承 作國立陽明大學女一舍及女二舍整修工程之泥作、防水 工程款…」、「本公司觀音土木包工業茲收到久仲泰營 造有限公司給付現金新臺幣300,000元整，為本公司承 作國立陽明大學女一舍及女二舍整修工程之泥作、防水 工程款…」、「本公司觀音土木包工業茲收到久仲泰營 造有限公司給付現金新臺幣400,000元整，為本公司承 作國立陽明大學女一舍及女二舍整修工程之泥作、防水 工程款，…」（原審卷㈠第56-58頁），堪認被上訴人 確已由其代理人林紹期向上訴人領得此110萬元工程款 。被上訴人主張該等款項係林紹期個人與上訴人間之私 人借款，上訴人已聲請本票裁定強制執行云云，惟本票 裁定乃非訟事件，被上訴人既未能舉證證明上訴人已經 由准予強制執行之裁定獲償，其上開主張自非可採。 ⒋綜上小結，被上訴人已完成系爭契約工程之工程款為195 萬8,797元，系爭契約工程應扣款35萬5,311元，上訴人已 給付被上訴人系爭契約工程款148萬5,445元，則被上訴人 就系爭契約工程尚得請領之工程款為11萬8,041元（1,958 ,797元－355,311元－1,485,445元＝118,041元）。 ㈡被上訴人就系爭工程外之追加工程，得請領之工程款為若干 ？ ⒈查兩造就追加工程之工程款合計52萬868元之事實，並不 爭執（原審卷㈡第4頁）。 ⒉茲就上訴人所抗辯應扣款之事由有無理由，分述如下： ⑴7樓樓板鋼筋外露除鏽粉平未施作、鋁窗崁縫水泥砂供 應、泡沫混凝土未施作： 上訴人抗辯原契約外追加工程款應扣除「7樓樓板鋼筋 外露除鏽粉平未施作」9,000元、「鋁窗崁縫水泥砂供 應」5萬6,300元、「泡沫混凝土未施作」2,041元，為 被上訴人所不爭執（原審卷㈠第223-224頁、本院卷㈡ 第161頁），上訴人該三項應扣除之抗辯，應屬可取。 ⑵宿舍窗框填縫補平未施作： 上訴人抗辯被上訴人尚有74間窗框填縫補平未施作，應 扣款18萬5,000元（2,500元×74間＝185,000元）（原 審卷㈠第104頁），為被上訴人所不爭執（本院卷㈡第1 60頁背面），上訴人本項抗辯應屬可取。 ⑶全區清潔整理（含玻璃）未施作： 上訴人抗辯被上訴人尚有46間未完成清潔整理，每間以 1,500元之窗框工項單價計算，應扣款6萬9,000元云云 （1,500元×46間＝69,000元）（原審卷㈠第104頁）。 被上訴人固不爭執已完成窗框填縫之46間尚未進行清潔 整理，惟衡之窗框工項之單價主要費用為填縫工作之費 用，清潔部分所占比例甚低，上訴人以1,500元單價扣 款，自屬過高。本院審酌被上訴人就上開74間之窗框未 填縫補平，又就已完成填縫之46間係因上訴人終止契約 而未為清潔整理，認以該74間窗框工項全數不予計價， 應足已反應上開未清潔整理應扣款之費用。至被上訴人 於起訴時同意就宿舍窗框未施作及全區清潔整理項扣款 15萬元，自應算入上開⑵之扣款範圍，不應再重複扣款 。此部分上訴人抗辯應扣款云云，並無足採。 ⑷浴室眉樑安裝未施作： 上訴人抗辯被上訴人尚有浴室眉樑16支未施作，應扣款 4,000元（250元×16支＝4,000元）云云（原審卷㈠第1 04頁），惟為被上訴人所否認。經查，依證人即上訴人 系爭工地現場負責人陰小龍於原審所結證：「（問：你 在102年7月間從事何工作？）在陽明大學女一及女二舍 整修工程（下稱系爭工程）案中擔任被告公司（即上訴 人）的工程現場負責人。（問：原告〈即被上訴人，下 同〉有承攬系爭工程的施作，你是否清楚？）清楚。（ 問：提示法院卷第34頁，原告主張施作合約外的工項及 數量，原告實際有無施作此等工項？原告有施作部分請 以鉛筆在旁打勾）詳閱後在法院卷第34頁打勾共六項： 女一舍水電管路補整、地坪倒吊處理、窗框、維修孔鋼 筋、眉樑、點工。（問：你有無辦法確認原告在上面記 載的數量是否正確？）女一舍水電管路補整30間、窗框 有120間、維修孔鋼筋60間、眉樑16支應該都是正確的 ，地坪倒吊處理120間無法確認」等語（原審卷㈠第92 頁背面、93頁背面），可見被上訴人已完成浴室眉樑補 整之施作。上訴人本項抗辯，自屬無據。 ⑸地坪倒吊未施作： 上訴人抗辯被上訴人尚有26間地坪倒吊未施作，應扣款 1萬3,000元（原審卷㈠第105頁），為被上訴人所不爭 執（本院卷㈡第161頁），上訴人本項抗辯，應屬可取 。 ⑹女一舍水電管路未補整： 上訴人抗辯被上訴人尚有女一舍水電管路未補整30間， 應扣款1萬5,000元（500元×30間＝15,000元）云云（ 原審卷㈠第104頁），惟為被上訴人所否認。經查，依 證人陰小龍上開於原審所結證，可見被上訴人已完成女 一舍水電管路補整之施作。上訴人本項抗辯，自屬無據 。 ⑺垃圾未清運： 上訴人雖抗辯被上訴人未清運垃圾，應扣款5,000元云 云。惟查，被上訴人主張上訴人所指未清運之垃圾，非 系爭工程之垃圾，其於起訴時同意扣除該5,000元，係 誤將非屬本件請求範圍之西本願寺工地併為主張乙節， 為上訴人所不爭執（本院卷㈡第161頁背面）。上訴人 本項抗辯，即屬無據。 ⑻綜上小結，上訴人就追加工程得扣款26萬5,341元（9,0 00元＋56,300元＋2,041元＋185,000元＋13,000元＝26 5,341元）。 ⒊準此，被上訴人就系爭契約外所追加之工程，得請領之工 程款為25萬5,527元（520,868元－265,341元＝255,527元 ）。 ㈢被上訴人得請求之工程款金額為何？ 被上訴人就系爭契約尚得請領之工程款為11萬8,041元，就 系爭契約以外所追加工程尚得請領之工程款為25萬5,527元 ，合計37萬3,568元。至原審判決認定上訴人尚欠被上訴人 西本願寺之工程款3萬3,000元、天母超市之工程款2萬100元 ，及拆除作業點工款26萬4,873元，合計31萬7,973元部分， 既據被上訴人自承並不在其原起訴之範圍（本院卷㈡第49頁 ，被上訴人於原審起訴原請求上訴人給付工程款299萬614元 〈原審卷㈠第19頁背面，即包括上開三部分之款項〈原審卷 ㈠第22頁〉；惟被上訴人嗣已陳明請求上訴人給付之金額減 縮為201萬6,054元〈原審卷㈡第3頁背面〉。上開201萬6,05 4元即系爭工程未付款171萬7,527元加計追加工程款29萬8,5 27元之總和，可見被上訴人嗣已捨棄上開三部分款項之請求 ），雖上訴人就上開西本願寺之工程款3萬3,000元及天母超 市之工程款2萬100元，並不爭執（原審卷㈡第4頁），然被 上訴人既未為請求，自不應算入本件被上訴人得請求之工程 款。 七、綜上所述，被上訴人依承攬之法律關係，請求上訴人給付37 萬3,568元及自支付命令送達翌日（即102年10月4日〈臺灣 臺北地方法院102年度司促字第22456號卷第21頁〉）起至清 償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬有據，應予 准許。被上訴人逾此範圍之本利請求，則屬無據，不應准許 。從而，原審就逾上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決 ，自有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改 判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至上 開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴 意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁 回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所舉證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐 一論列，併此敘明。 九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 8 月 30 日 工程法庭 審判長法 官 蕭艿菁 法 官 王永春 法 官 王麗莉 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 105 年 8 月 30 日 書記官 余姿慧