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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 104年度建上易字第10號 上　訴　人　吉騰股份有限公司（原名吉騰營造有限公司） 法定代理人　黃俊福 訴訟代理人　張永昌律師 被 上訴 人　翊安實業有限公司 法定代理人　李禎昌 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年1月 20日臺灣臺北地方法院103年度建字第118號第一審判決提起上訴 ，本院於104年1月12日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人原名吉騰營造有限公司，現更名為吉騰股份有限公司 ，有公司基本資料查詢明細可考（見本院卷二第4 頁），合 先敘明。 二、本件被上訴人主張：伊於民國101年10月31日承攬上訴人「 東新國中興建教學游泳池工程」（下稱系爭工程），兩造並 簽訂工程合約書（下稱系爭合約），約定承攬總價為新臺幣 （下同）336 萬元（含稅），上訴人應於簽約完成預付訂金 30％，於材料進場付款30％，於安裝完成付款30％，於驗收 完成付款10％。茲伊已依約完成系爭工程，上訴人應支付伊 承攬總價90％即302萬4,000元（含稅）。其次，因上訴人追 加材料試驗，伊亦已依約完成系爭工程並已驗收完畢，上訴 人則以變更設計確認單承諾支付材料試驗費12萬6,000元（ 含稅），惟其迄今僅支付170萬8,000元，尚積欠伊144萬2,0 00元，伊自得請求上訴人如數給付工程款。再者，系爭工程 並無瑕疵或有遲延而應扣款之情事，伊均係依上訴人之指示 施作，至關於屋頂C 型鋼未與骨架連結、提高基礎牆面及基 礎螺絲未留保護層等瑕疵，均係上訴人施作錯誤所致，非可 歸責予伊。另上訴人用以計算扣款基準之工程總金額3, 480 萬元，乃全部工程之款項，並非系爭工程之承攬總價；況系 爭合約並無違約罰款或遲延罰金等約定，上訴人無從主張扣 款抵銷。爰依系爭合約及變更設計確認單之法律關係，求為 命上訴人給付144萬2,000元及自支付命令送達翌日起至清償 日止，按週年利率百分之5計算之利息。 二、上訴人則以：被上訴人就系爭工程有未按圖施工之情事，除 造成整體工程進度落後外，伊尚須自行雇工修補以完成系爭 工程，其中屋頂C型鋼位於鋼架連結進行補強支出15萬3,250 元；又因被上訴人施作瑕疵，致須提高西、南、北側面基礎 座牆身泥作工程，而分別支出4萬7,500元、1萬2,079元。其 次，依系爭合約所附之報價單備註第3 項之約定，被上訴人 施作應於102年4月21日起算75個工作天，即至遲應在102年7 月10日以前完成系爭工程，縱依102年7月18日工地會議，被 上訴人至遲亦應於102 年8月2日完工，惟其遲至102年9月27 日始完工，共計遲延56天，依業主罰款標準，遲延1 日罰款 總工程款3,480 萬元之千分之一，即3萬4,800元，則被上訴 人遲延56日，伊自得向其請求因系爭工程有瑕疵遭業主扣款 194萬8,800元，並得以上開款項主張抵銷。另被上訴人完成 1萬次反覆載重試驗固支出材料試驗費12萬6,000元，惟伊同 意支付該項費用之前提要件為被上訴人須提出由台灣檢驗科 技股份有限公司（下稱 SGS）開立買受人為伊之原始單據， 惟其僅提出拼湊名目之發票，自應由其自行負擔該項費用等 語，資為抗辯。 三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲 明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴及假 執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執事項：（見本院卷一第56、73頁、卷二第27頁反 面至28頁） （一）系爭工程已於102年9月27日完工。 （二）上訴人已給付工程款共計170萬8,000元。 （三）兩造於101年10月31日簽訂系爭合約，契約總價336萬元（ 含稅）。系爭合約內附報價單備註第3 點約定，本工程預 定進度，自預埋基礎完成後75工作天。而系爭工程預埋基 礎於102年4月21日完成。 （四）系爭工程因桁架基座鈑尺寸（55x55 公分）與混凝土基座 尺寸（40x60公分）不合，經兩造與監造單位於102年6月4 日開會決議以混凝土基座加寬方式解決，並於102年7月29 日完成改善進行第1次吊裝。 （五）上開事項為兩造所不爭執，並有系爭合約、報價單、工程 收款明細表、102年6月4日會議紀錄、屏東縣政府103年12 月4日、104年10月21日函文及檢附之監造報表、施工日誌 、施工照片可證（見原審支付命令卷第3至6頁、原審卷第 32至37、154至167頁、本院卷一第109至111、135至298頁 ），堪信為真實。 五、本件經依民事訴訟法第463 條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院104年5月 8 日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院 卷一第56頁反面、73頁）。茲就兩造之爭點及本院之判斷， 分述如下： （一）被上訴人可否請求上訴人給付工程款？若得請求工程款， 其金額若干？ １、工程款部分： 查系爭合約第4條（承攬金額）第1項約定：「本工程款總 價新台幣320 萬元整，加值營業稅新台幣16萬元整，合計 新台幣336萬元整」。第5條（付款辦法）約定：「本工程 付款辦法依下列之規定辦理：一、訂約日付訂金工程款總 價30%，金額為含稅新台幣100萬8000元（30天期票）。二 、材料齊全進入貨地點，給付工程款總價30% ，金額為含 稅新台幣100萬8000 元（50％現金，50％票期30天）。三 、工程實際完成後，給付工程款總價30% ，金額為含稅新 台幣100萬8000 元（50％現金，50％票期30天）。四、工 程全部完成後，甲方（即上訴人）驗收完成並辦妥保固切 結書後，付清尾款工程款總價10% ，金額為含稅新台幣33 萬6000元（50％現金，50％票期30天）」（見原審卷第33 至34頁）。而系爭工程已於102年9月27日完工乙節，為兩 造所不爭執（見兩造不爭執事項㈠），並有屏東縣政府10 3年12月4 日屏府工營字第00000000000號函及所附監造報 表、施工日誌及施工照片結果在卷足憑（見原審卷第154 至163 頁），足徵系爭工程已實際完成，則被上訴人依系 爭合約約定請求上訴人給付至第三期90%之工程款即302萬 4,000 元，並無不合，又上訴人已給付工程款170萬8,000 元，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈡），故扣除已 給付之工程款後，被上訴人尚得請求上訴人131萬6,000元 （計算式：3,024,000-1,708,000 = 1,316,000）。 ２、試驗費部分： （１）被上訴人主張上訴人應依約給付材料試驗費12 萬6,000 元（含稅）乙節，業據提出變更設計確認單、SGS 報價 單、試驗報告、統一發票二紙，及被上訴人、宸鋐企業 社與展立科技檢驗有限公司分別開立予上訴人之統一發 票各一紙為憑（見原審卷第69、102至108、128至130頁 ）。而被上訴人於進行試驗前確曾傳真變更設計確認單 並詳列各工作項目之報價共18萬元（未稅）予上訴人確 認，經上訴人以手寫記載：「吉騰營造有限公司願承受 新台幣12萬元正。吳雨涵102.7.12（測試報告單據請開 立（吉騰）（原始單據）」（見原審卷第69頁），足徵 上訴人同意給付其中之12萬元（未稅），並接受變更設 計確認單所列相關工作之測試報告，且被上訴人、宸鋐 企業社及展立科技檢驗有限公司均已分別開立以上訴人 為買受人之統一發票共計12萬6,630元（計算式：19,53 0+94,500+12,600＝126,630），上訴人自不得以被上訴 人未交付發票為由，拒絕給付材料試驗費12萬6,000 元 （含稅）。 （２）上訴人雖辯稱：原證15、16、18、19之SGS 試驗報告及 統一發票（見原審卷第102至107、128至130頁），其中 統一發票之買受人為被上訴人，並非上訴人，其無須給 付云云。惟查，變更設計確認單所列工作項目包括「桿 件非破壞焊道測試」、「桿件拉拔測試」、「因拉拔測 試衍生模具費用」及「10000 次反覆載重測試（含制具 ）」等4 項（見原審卷第69頁），經比對上開統一發票 內容與變更設計確認單所載工作項目，其相互對應之工 作項目分別為：①被上訴人開立「試驗費」19,530元發 票（見原審卷第108頁上方第1張發票），對應「桿件非 破壞焊道測試」及「10000 次反覆載重測試（含制具） 」，因被上訴人委由SGS進行試驗，SGS開具之發票金額 分別為17,850元（見原審卷第107頁上方第1張發票）及 1,680元（見原審卷第130頁），合計19,530元，兩者金 額相同。②宸鋐企業社開立買受人為上訴人之「治具」 發票9萬4,500元（見原審卷第108頁上方第2張發票）， 對應變更設計確認單之工作項目為「因拉拔測試衍生模 具費用」。③展立科技檢驗有限公司開立買受人為上訴 人之「工程檢驗」發票1萬2,600元（見原審卷第108 頁 最下方發票），對應變更設計確認單之工作項目為「桿 件非破壞焊道測試」。而SGS 出具之發票及試驗報告買 受人雖非上訴人，然業主即屏東縣政府已接受該試驗報 告，上訴人亦將被上訴人所開具之發票申報進項稅額等 情，為上訴人為自承（見本院卷二第7 頁）。則被上訴 人所提發票品項既與上訴人簽認之變更設計確認單工作 項目並無不符，上訴人復已接受該試驗報告及被上訴人 開立之發票，並持以申報進項稅額，上訴人辯稱無須給 付材料試驗費12萬6,000元（含稅），即屬無據。 （二）上訴人可否以下列事項主張抵銷？ １、屋頂C型鋼位於鋼架連結進行補強所支出之15萬3,250元？ 被上訴人施作瑕疵，致須提高西、南、北側面基礎座牆身 泥作工程分別支出4萬7,500元、1萬2,079元？ （１）上訴人主張被上訴人未按圖施作，施作之瑕疵包括屋頂 C 型鋼未與骨架連結，需進行補強；空間桁架未依送審 圖施作，造成原有牆面高度不足，須提高基礎牆面泥作 工程、基礎螺栓安裝未留保護層，需進行補強等項，並 提出其102 年7月23日、7月26日、9月27日、9月29日對 外工作聯繫單、102年9月4日函、103年1月9日存證信函 、103 年5月16日驗收紀錄、102年6月4日、7月12日、7 月22日會議紀錄、屋頂層結構平面圖及照片為憑（見原 審卷第39至49、83至86頁、本院卷二第11至18頁），然 為被上訴人所否認。經查： ①屋頂C型鋼未與骨架連結，應係桁架基座鈑尺寸（55x55 公分）與混凝土基座尺寸（40x60 公分）不合，經以提 高混凝土基座修正，致屋頂C 型鋼未與骨架連結產生缺 口等情，有監造單位102年8月16日備忘錄第四點注意事 項第5 小點記載：「架高後將與原結構部分出現缺口」 （見本院卷一第99頁）、同年月19日被上訴人對外聯繫 單記載：「架高後出現50公分三邊缺口」（見本院卷一 第100頁）及施工照片可見C型鋼未與骨架連結之缺口（ 見本院卷一第97頁）可憑。而系爭工程須提高基礎牆面 亦係因桁架基座鈑尺寸（55x55 公分）與混凝土基座尺 寸（40x60 公分）不合（見兩造不爭執事項㈣）。又基 礎螺栓安裝所以未留保護層，為桁架基座鈑尺寸與混凝 土基座尺寸不合而須修正並擴大混凝土基座所致，此觀 102 年6月4日兩造與監造單位之會議紀錄所載文字及圖 示（見本院卷一第109至111頁），即可知係因原混凝土 基座尺寸較小，基礎螺栓保護層不足，故以植筋擴大混 凝土基座之方式予以改善甚明。是上訴人所稱上開施作 瑕疵應係桁架基座鈑尺寸與混凝土基座尺寸不合所致。 ②施工圖乃施工廠商依據設計圖之概念，另行繪製以供施 工或製造之詳圖。施工圖須經設計人或監造人審核，並 經核准後，方據以施工。系爭合約第3 條（工程範圍） 約定，施工圖所載有關系爭工程部分亦屬工程範圍（見 原審卷第33頁）。系爭合約第8條第1項（工程圖說）亦 約定：「本工程之設計圖、施工說明書及相關附件等， 皆已經由甲方（即上訴人）解說，乙方（即被上訴人） 認為完全明瞭，願確實遵照辦理」（見原審卷第34頁） 。上訴人雖主張係被上訴人未按圖施作，致產生上開瑕 疵，惟其自承本件經業主即屏東縣政府核定之圖說為被 證11即102 年3月底至4月初所製作之空間桁架施工圖說 （見原審卷第78頁、本院卷二第33頁），其上並經兩造 及監造單位用印，堪認系爭工程施工圖說應以被證11（ 見原審卷第87至96頁）為依據。而該施工圖關於空間桁 架基座鈑設計為55x55 公分（見原審卷第90頁），上訴 人亦依該施工圖施作，於吊裝時雖發現桁架基座鈑尺寸 （55x55公分）與混凝土基座尺寸（40x60公分）不合， 鋼筋混凝土樑尺寸顯無法覆蓋全部基座，惟鋼筋混凝土 樑為上訴人施工範圍，非屬被上訴人施作，且被上訴人 確依核定之施工圖施作。至上訴人所提上開證據資料充 其量僅得證明系爭工程有上開瑕疵，然無法證明係因被 上訴人未按圖施作或有其他可歸責之事由所致，是桁架 基座鈑尺寸（55x55公分）與混凝土基座尺寸（40x60公 分）不合之瑕疵，即難謂可歸責於被上訴人。 （２）上訴人雖辯稱混凝土基座已先行施作，被上訴人未至現 場瞭解尺寸，導致桁架基座鈑尺寸產生誤差，自可歸責 於被上訴人；及舉黃士瑋建築師事務所104 年8月4日函 文認被上訴人施作有瑕疵，基礎螺栓埋設錯誤致保護層 不足云云。查黃士瑋建築師事務所104 年8月4日函雖稱 ：「有關空間桁架基礎螺栓安裝未留保護層部分，本所 僅能確認錯誤發生原因為翊安基礎螺栓埋設錯誤致使保 護層不足」等語（見本院卷一第91頁）。然系爭合約第 9條（工程變更）第1項約定：「甲方（即上訴人）對本 工程得隨時變更計畫及增減工程數量，乙方（即被上訴 人）無正當事由不得拒絕，並絕無異議。對於變更之數 量由雙方參照本合約所訂單價另以書面協議計價增減之 。惟有新增設計或工程項目時，得由雙方另以書面協議 合理單價」（見原審卷第34頁）。是被上訴人既係依核 定之施工圖施作，上訴人復未舉證證明業已通知被上訴 人變更原先核定之施工圖尺寸，抑或通知被上訴人變更 尺寸後，被上訴人無正當理由拒絕之，即難遽認被上訴 人之施作有瑕疵。上訴人此部分所辯，尚有未合。而黃 士瑋建築師事務所104 年8月4日函文亦不足為上訴人有 利之認定。 （３）準此，上訴人以屋頂C 型鋼位於鋼架連結進行補強所支 出之15萬3,250 元、被上訴人施作瑕疵，致須提高西、 南、北側面基礎座牆身泥作工程分別支出4萬7,500元、 1萬2,079元主張抵銷，即屬無據。 ２、系爭工程有瑕疵遭業主扣款194萬8,800元？ 上訴人主張依102年7月18日工地會議紀錄，被上訴人應於 兩週內即102 年8月2日完成空間桁架之安裝（見原審卷第 80頁），被上訴人遲至102年9月27日完工，遲延56日云云 ，然為被上訴人所否認。經查：同年7 月22日會議紀錄固 記載關於基礎螺栓埋設缺失部分仍未改善，應速完成改善 ，始可進行後續吊裝作業等語（見本院卷一第113 頁、卷 二第25頁）；同年8月6日監造報表復記載以修正底座（即 基座）加勁板高度及山牆高度俾利吊裝等語（見本院卷一 第245 頁），亦即須提高混凝土基座方得吊裝；監造單位 同年8月16日備忘錄第四點注意事項第5小點復記載：「架 高後將與原結構部分出現缺口」（見本院卷一第99頁）、 同年月19日被上訴人對外聯繫單記載：「架高後出現50公 分三邊缺口」（見本院卷一第100頁），施工照片並可見C 型鋼未與骨架連結之缺口（見本院卷一第97頁），亦即因 提高混凝土基座修正，致有屋頂C 型鋼未與骨架連結產生 缺口之情形。然上開施作瑕疵均應係桁架基座鈑尺寸與混 凝土基座尺寸不合所致，且難認可歸責於被上訴人，已如 前述。而依黃士瑋建築師事務所104 年8月4日函文（見本 院卷一第92頁），基礎螺栓施作錯誤影響後續吊裝作業， 影響期間約為50日，抬高混凝土基座，影響期間約為22日 ，屋頂C 型鋼未與骨架連結部分無法判定影響天數等語（ 見本院卷一第91至92頁）。足徵上開不可歸責於被上訴人 之施作瑕疵除未於102年7月18日前改善完成外，縱未計算 屋頂C 型鋼未與骨架連結影響天數，亦已影響系爭工程之 完成至少72日（計算式：50+ 22＝72）。是被上訴人雖遲 至102年9月27日始完工，然依上訴人主張之遲延日數為56 日，並未超過72日，即難謂被上訴人應負遲延給付之責任 。準此，上訴人以系爭工程有瑕疵並逾期完成致遭業主扣 款194萬8,800元主張抵銷，亦無可採。 六、綜上所述，上訴人主張抵銷為不可採，是被上訴人依系爭合 約及變更設計確認單之法律關係，請求上訴人給付144萬2,0 00元及自支付命令送達翌日即103年2月28日（見原審支付命 令卷第12頁）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利 息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚無 不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 1 月 26 日 工程法庭 審判長法 官 黃莉雲 法 官 吳素勤 法 官 陳容正 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 105 年 1 月 26 日 書記官 莊昭樹