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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 104年度建上易字第11號 上　訴　人　造福開發有限公司 法定代理人　林傳貴 訴訟代理人　張世興律師 複　代理人　郭懿瑩 被　上訴人　游昇訓即昇興工程行 訴訟代理人　李明哲律師 受　告知人　全崴營造有限公司 法定代理人　曾鳳蘭 受　告知人　全成開發事業股份有限公司 法定代理人　陳崇貴 上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國103 年12月31日臺灣臺北地方法院102年度建字第348號第一審判決提 起上訴，本院於104年10月13日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付逾新臺幣肆拾壹萬伍仟貳佰參拾伍元本 息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之七，餘由被上訴人負擔 。 事實及理由 一、被上訴人主張：受告知人全崴營造有限公司（下稱全崴公司 ）標得新北市政府之新北市0000000區○○○○區○ ○號道路新闢工程（下稱淡水六號道路工程）後，將部分工 項發包予上訴人，上訴人復將部分工項（下稱系爭工程）發 包予受告知人全成開發事業股份有限公司（下稱全成公司） 。因全成公司機具設備不充足，訴外人即上訴人工地主任王 進發於民國（下同）101年4月底介紹伊擔任全成公司之下包 商，至101年5月29日為止，伊施作工程款金額計新臺幣（下 同）15萬9,632元，全成公司已全數給付。嗣全成公司營業 狀態不穩，希望退場不再施作，伊擔心日後領不到工程款， 乃向王進發表明不願再施作，王進發為避免工程延宕，要求 伊繼續施作並承諾相關工程費用會由上訴人給付，伊應允後 ，於101年5月30日至同年6月29日期間繼續施作，工程款計 59萬9,773元（明細如附表1所示），惟上訴人竟拒絕給付。 爰依民法第490條規定請求上訴人如數給付。如認附表1項次 1、3、5、7、9、11項目係使用伊之鋼軌等機具而不具承攬 性質，則依民法第432條規定為請求，又如認兩造間無契約 關係，則依民法第179條規定，請求上訴人返還受有工程項 目履約完成之利益等語。並聲明：㈠上訴人應給付伊59萬9, 773元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5% 計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。 二、上訴人則以：全崴公司標得淡水六號道路工程後將部分工項 分包予伊，伊再將之轉包予全成公司，全成公司再將系爭工 程轉包予被上訴人，被上訴人依其與全成公司間之承攬關係 ，本即負有施作義務，全成公司始負有給付報酬之義務，被 上訴人不應向伊請求工程款。王進發於當時雖係伊公司員工 ，惟無權代表伊與被上訴人成立承攬契約，兩造間並無承攬 關係，更無租賃關係，伊基於與全成公司之承攬契約，有權 要求全成公司之履行輔助人即被上訴人施作，亦有權受領被 上訴人施作之工作，實無不當得利可言等語，資為抗辯。 三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，並 為上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴及假 執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執事實（見本院卷第89頁）： ㈠全崴公司於101年3月間標得新北市政府之淡水六號道路工程 （見原審卷第60-76頁），並將部分工程發包予上訴人，上 訴人再將系爭工程發包予受告知人全成公司，全成公司另將 部分工程發包給被上訴人。 ㈡王進發於99年6月至102年8月間為上訴人之員工，曾在系爭 工程之工地現場工作（見原審卷第133、59頁）。 五、被上訴人主張兩造間有承攬關係，其已依約施作，上訴人應 如數給付如原判決附表1所示之工程款，為上訴人所否認， 並以前揭情詞為辯。是本件所應審酌者為：㈠兩造間就系爭 工程是否有承攬關係？㈡若有，被上訴人得請求工程款之數 額為何？㈢被上訴人得否依租賃關係及民法第432條規定， 或民法第179條規定，請求上訴人給付上開款項？茲論述如 下： ㈠兩造間就系爭工程是否有承攬關係？ ⒈按稱承攬者，乃當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約，如依情形，非受報酬， 即不為完成其工作者，視為允為報酬，未定報酬者，按照價 目表所定給付之，無價目表者，按照習慣給付，民法第490 條及第491條定有明文。而當事人互相表示意思一致者，無 論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項亦有 明文。可知承攬乃有償契約，倘兩造就應完成之工作及允與 報酬之意思表示趨於一致，該契約即為成立，不以訂立書面 契約為必要。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有 舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不 在此限，民事訴訟法第277條定有明文。另各當事人就其所 主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之 證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證；原告對 於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯 其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應 負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，最高法院19年上字 第2345號、18年上字第2855號判例可資參照。 ⒉被上訴人主張淡水六號道路工程原由全崴公司得標承攬，全 崴公司再將部分工程發包予上訴人，上訴人復將系爭工程發 包予全成公司，其則係全成公司之下包商，因全成公司營業 狀態不穩，擔心未能領到工程款，乃向上訴人員工王進發表 明不願再施作系爭工程，王進發要求其繼續施作，並承諾工 程款會由上訴人給付，其始繼續施作，兩造間存有承攬關係 等語，業據證人即上訴人員工王進發於原審具結證稱：「99 年6月至102年8月任職於被告公司（即上訴人，下同），造 福公司有承攬淡水區（○○○區○○號道路新闢工程（即前 所稱淡水六號道路工程）之部分工程，此工程是造福公司（ 即上訴人，下同）向全崴公司承攬之工程，我當時受僱於造 福公司，在工地擔任工地工程師，…造福承攬本工程後交由 全成公司來做，但是當時他們工班出工狀況不好，…原告（ 即被上訴人，下同）施作此工程（即系爭工程）是我介紹給 全成公司，…因為全成公司的出工進度落後，會代支點工即 扣全成公司的工程款來支付給實際上施作人的款項，我有跟 原告說過，請原告繼續施作系爭工程，後續工程費用將會扣 全成公司的工程款來付給他。…」等語在卷（見原審卷第13 3頁）。雖上訴人抗辯王進發非其派駐系爭工程之工地主任 ，縱係工地主任，亦無權代表其與被上訴人簽訂承攬契約云 云。惟受告知人全成公司、全崴公司已於原審分別陳述：「 被告（即上訴人）這個工程是由王進發先生負責，他是工地 主任」「王進發是造福公司的人」等語（見原審卷第94頁背 面、第142頁背面）；王進發於99年6月至102年8月間受僱於 上訴人，曾在系爭工程之工地現場工作，亦如不爭執事項㈡ 所述，王進發在系爭工程之工地簽收被上訴人所送交鋼軌及 清點工地用畢所擬歸還之鋼軌，並有被上訴人所提簽收單可 證（見原審卷第31-34頁、第38頁正背面），復經證人王進 發證實（見原審卷第133頁背面），上訴人亦不否認王進發 於工地收受貨物之情（見本院卷第128頁）；而王進發代表 上訴人發文予全成公司，另經證人王進發證述：「我發出去 的文中，就有跟全成公司表示過，因為全成公司的出工進度 落後…」等語足參（見原審卷第133頁正背面）。王進發既 負責收受及清點攸關工程報酬數額多寡之鋼軌數量，對於履 約能力發生問題之協力廠商，另代表上訴人發文，以監督工 程進度之進行，其為代支點工等代僱工方式，代協力廠商施 作工程，並自協力廠商之工程款內扣除代僱工費用支付予實 際施工之廠商，以確保工程順利進行，核屬其職權範圍，足 認其係有權代表上訴人直接處理工地行政事務之人。是被上 訴人援引證人王進發於原審之前揭證詞，主張兩造就由被上 訴人依上訴人指示進行施工，上訴人並允與報酬之意思達成 合致，兩造間之承攬契約業已成立，堪認已為適當之舉證， 揆諸前揭說明，上訴人如欲否認自應舉反證證明之。 ⒊雖上訴人另以王進發名片記載：「新莊中港大排工地主任」 ，及新北市政府工務局查估紀錄及新北市工程主辦機關工程 督導紀錄（見原審卷第30頁，本院卷第108-109頁），抗辯 其派駐系爭工程之工地主任乃金滙國云云。惟曾任中港大排 工地主任，並不足以證明王進發非系爭工程之工地主任，且 被上訴人承認名片係王進發給的（見本院卷第127頁背面） ，衡情王進發尚無再另行交付名片予王進發之需。又觀之前 揭查估紀錄及督導紀錄（見本院卷第108-109頁），僅經上 訴人於廠商專業工程人員及承商簽認欄位署名「金滙國」處 予以標示，並無金滙國係上訴人派駐系爭工程工地主任之佐 證。上訴人憑此為辯，自非有據。 ⒋上訴人又抗辯同一工程，竟然在上訴人與全成公司間及全成 公司與被上訴人間分別成立二個不同的承攬契約，且在各該 契約均存在且未消滅情況下，兩造於101年6月間又成立另一 承攬關係，同時有三個交互重疊之承攬關係存在，顯違背經 驗法則與論理法則云云。惟基於契約自由原則，定作人非不 得就同一工程與不同之承攬人締結承攬契約，況證人王進發 已證稱係因全成公司施工進度落後，始請被上訴人繼續施作 系爭工程等語（見原審卷第133頁背面），受告知人全成公 司於原審亦稱係上訴人請被上訴人施作，全成公司與被上訴 人沒有承攬關係等語（見原審卷第94頁背面），可見被上訴 人所請求給付工程款之系爭工程，並無其與全成公司併存有 承攬契約之情形。上訴人此項抗辯仍不可取。 ⒌上訴人再援引證人王進發證詞及被上訴人所提支票，抗辯被 上訴人係依與全成公司間之承攬契約而為工作云云。查，證 人王進發於原審證稱伊介紹被上訴人給全成公司，「價錢是 他們自己談的，我沒有介入…全成公司叫他們來做的」等語 （見原審卷第133頁），被上訴人曾向全成公司請款，並受 領全成公司法定代理人陳崇貴所簽發支票（見原審卷第122 頁），為被上訴人所不否認，固堪信實。惟依證人王進發另 證：「至於原告（即被上訴人）來施作此工程是我介紹給全 成，但是全程公司就他們來做的。…因為全成公司的出工進 度落後，會代點工即扣全成公司的工程款來支付給實際上施 作人的款項，我有跟原告說過，請原告繼續施作系爭工程， …」（見原審卷第133頁正背面），顯見證人王進發前揭「 價錢是他們自己談的，我沒有介入…全成公司叫他們來做的 」，係指全成公司將工作交給被上訴人施作，而非全成公司 施工進度落後，上訴人另與被上訴人成立承攬契約之階段。 故不因被上訴人曾向全成公司請求及受領工程款，即謂兩造 間就由上訴人指示施作部分未成立承攬契約，亦不得為被上 訴人係基於全成公司履行輔助人之地位施作此部分工程之認 定。 ⒍依上所述，兩造間成立承攬契約之事實，被上訴人已為適當 之舉證，上訴人所舉反證既不足取，被上訴人主張兩造就系 爭工程有承攬關係等語，應認有據。 ㈡被上訴人得請求之工程款數額？ 被上訴人主張其已完成工作，進而請求工程款（如附表1「 被上訴人主張」欄位所示），上訴人則抗辯被上訴人逕依其 主張之單價為請求，並無可取云云。茲分述之： ⒈附表1（下逕以項次稱之）項次2、4、6至47部分： 被上訴人請求上訴人給付項次2、4、6至47所示工程款，業 據其提出請款單（即原證2-1）為證（見原審卷第35-37頁） ，上訴人雖否認受各該請款單，並辯稱此為被上訴人片面主 張之金額云云。惟依證人王進發於原審所證：「我有見過卷 第35、36、37頁24萬450元、7萬5768元、10萬0592元及18萬 438元請款單，…請款單上記載之施工品名及金額是正確的 。…挖土機PC200施作一天（8小時）1萬元。卡車（20T或21 T）施作一天（8小時）8000元。運送挖土機或破碎機至工地 運費2000元。至於鋼索6分1條4分2條共2000元，我不確定。 鋼板租金每片每天28元，鋼軌租金每支每天5元，原告（即 被上訴人，下同）跟我說過…鋼板或鋼軌運費一趟3000元， 這是事後原告跟我說的」（見原審卷第133頁背面），堪認 前揭請款單所記載之施工數量、單價及金額（即原證2-1） 業經王進發確認，而非僅被上訴人單方面所提金額，是被上 訴人依請款單請求上訴人給付項次2、4、6至21、25至47所 示之金額，應屬有據。另項次22至24鋼索三條之費用，證人 王進發雖證述其不能確定其金額，然101年6月6日之簽收單 業經證人王進發簽收（見原審卷第32頁、第125頁⑭），被 上訴人確送交前揭三條鋼索，而被上訴人之請款單載明日期 、品名、數量、規格、金額等項目（見原審卷第35頁），並 送交予王進發（此參前述證人王進發證詞），被上訴人顯已 於請款單中明示承攬報酬之計算方式及金額，王進發於工地 收受貨物，為上訴人所是認（見本院卷第128頁），王進發 對被上訴人所交付鋼索之規格、數量、金額等承攬契約內容 ，當均已明白知悉，王進發既未退回請款單，且未指摘此項 金額為不當，亦堪認王進發對該承攬內容及金額已無異議， 兩造就此之意思應已合致，則被上訴人請求上訴人如數給付 項次22至24鋼索三條之費用2,000元，亦有所據。 ⒉項次1、3、5部分： 被上訴人依請款單及簽收單（見原審卷第37頁、第38頁背面 、第129頁），另請求上訴人給付項次1、3、5所示金額部分 。查，不僅此3項次之單價、數量已經證人王進發確認（如 前⒈所述），證人即提供鋼軌之吉成鋼鐵股份有限公司（下 稱吉成公司）經理徐榮廷亦證述：「（問：參原證3-1請款 單記載原告租用使用於系爭工程之鋼軌，是否均係於101年 10月12日歸還？）…原證6是我們租給原告（即被上訴人） 他載回來的明細表，有記載還回來的數量及用壞掉的數量， 還回來的時間是101年10月12日。」等語（見原審卷第163頁 ），單號001561簽收單記載「鋼軌」之簽收日期復為「10 /12」（見原審卷第38頁背面、第129頁㊴），由此觀之，系 爭工程之鋼軌係使用至101年10月12日止甚明。被上訴人主 張如項次1、3、5所示之鋼軌租用費用應計算至101年10月12 日止，並按前揭「10萬592元請款單」（見原審卷第37頁） 記載之出租鋼軌（工時）支數，乘以（規格）使用天數，再 乘以單價5元/支‧天（如前揭證人王進發之證詞），進而請 求如項次1、3、5「判斷」欄所示金額，即堪憑採。 ⒊項次48至50部分： 被上訴人又主張此3項次之鐵板已運離工地，上訴人應支付 運費，並提出記載「退鐵板」之簽收單3紙為證（見原審卷 第129頁），此復經證人王進發證述「鋼板或鋼軌運費一趟 3000元，這是事後原告跟我說的」等語（見原審卷第133頁 背面），被上訴人既與代表上訴人之王進發達成合意，被上 訴人依此請求此部分費用，即非無憑。 ⒋項次51部分： 被上訴人主張其向吉成公司所承租運抵系爭工地之鋼軌於施 工期間發生鋼軌嚴重彎曲變形，已不堪使用，歸還鋼軌時遭 吉成公司要求以18萬4,538元價購，其乃出資另購鋼軌歸還 ，並據其提出吉成公司請款單及鋼軌歸還單為證（見原審卷 第40、130頁），證人王進發證述：「卷第40頁請款單所列 鋼軌買斷、折損及報廢情形，與工地現場相符，這是我在現 場點的…」，證人徐榮廷亦證述：「（問：請說明該兩單據 之意義，是否為原告(即被上訴人，下同)租用鋼軌於歸還時 已不堪使用，由原告買斷？若是原告買斷之費用，是否為原 證3-1記載之18萬4538元？）這張表我有看過，這是我們公 司會計列的但是原告沒有賠給我們，原告游昇訓認為價格太 高，所以我請他買同樣的鋼軌樁還給我們，後來他確實有拿 了一批同樣的鋼軌樁還給我們，…」等語在卷（見原審卷第 133頁、第162頁背面、第163頁），雖堪認系爭工程施作期 間發生鋼軌嚴重彎曲變形之情形，且提供該鋼軌之吉成公司 亦已估算該批折損鋼軌價值為18萬4,538元（見原審卷第40 頁）。惟細繹證人王進發於原審之證詞，及受告知人全成公 司、全葳公司於原審之陳述（見原審卷第132頁背面-第134 頁、第94頁背面-第95頁、第142頁正背面），均未提及鋼軌 損壞如何處理及費用如何負擔等內容，證人王進發甚至證稱 、：「至於折損價值18萬4538元是否合理，這我不知道。… 」「（問：你是否知道原告公司有無賠償廠商鋼軌斷裂的損 失？）我不知道」（見原審卷第133頁背面、第134頁），則 上訴人依兩造間承攬契約所應給付之報酬，是否包括鋼軌損 壞相關之費用一節，顯乏據可徵，被上訴人依民法第490條 規定請求上訴人給付此項費用18萬4,538元，即難認有理。 ⒌以上項次1至50合計金額為39萬5,462元（未稅），加計5%營 業稅後為41萬5,235元（小數點以下四捨五入），被上訴人 得請求上訴人給付之工程款數額為41萬5,235元。 ㈢被上訴人得否依租賃關係及民法第432條規定，或民法第179 條規定，請求上訴人給付上開款項？ 兩造間就系爭工程有承攬關係存在，既認定如前，則被上訴 人主張如認項次1、3、5、7、9、11項目係租用鋼軌等機具 而不具承攬性質，依民法第432條規定為請求，又如認兩造 間無契約關係，則依民法第179條規定請求部分，自毋庸論 述。 六、從而，被上訴人依民法第490條規定，請求上訴人給付41萬 5,235元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年9月5日（見原審 支付命令卷第45頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息， 於法有據，應予准許，逾此部分之請求，則非有據，應予駁 回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並 為附條件之得、免假執行宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原 判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄 改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴 人敗訴之判決，並為附條件之得、免假執行宣告，核無不合 。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併予敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 10 月 27 日 民事第十五庭 審判長法 官 郭瑞蘭 法 官 陳雅玲 法 官 許純芳 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 104 年 10 月 27 日 書記官 任正人