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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　104年度建上易字第8號 上　訴　人　友信營造有限公司 法定代理人　黃敏華 訴訟代理人　朱容辰律師 複 代理 人　郭祐舜律師 被 上訴 人　葆丞工程有限公司 法定代理人　陳品卉 訴訟代理人　歐翔宇律師 複 代理 人　吳麗如律師 上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國103年12月3 1日臺灣臺北地方法院103年度建字第78號第一審判決提起上訴， 本院於104年7月7日言詞辯論終結，判決如下: 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人起訴主張： ㈠伊於98年8月3日與上訴人簽訂工程合約書，由伊以新台幣（ 下同）1,300萬元承攬上訴人「 麗正電○○○區○○段廠辦 新建工程」之連續壁工程（下稱系爭工程）。 ㈡系爭工程已施作並驗收完畢，惟因地下三層漏水，雙方另合 意由伊進行抓漏，抓漏完成後，不論上訴人驗收與否，上訴 人均應給付系爭工程保留款等共計777,666元。 ㈢伊已完成抓漏工程，上訴人迄今仍未給付， 爰依民法第490 條、第505條及102年8月23日工程聯繫單第二項第5點之約定 ，請求上訴人給付777,666元， 及自103年4月11日起至清償 日止之法定遲延利息，並願供擔保請准宣告假執行。 （被上訴人於原審原僅聲明上訴人應給付777,665元本息， 嗣 於本院審理中已更正請求之金額為777,666元〈 見本院卷第 95頁〉，併予敘明）。 二、上訴人則以：兩造合意更新導水板材料費，由被上訴人支付 ，該更新導水板材料費1,223,164.3元(見本院卷第92頁) ； 被上訴人施作之工程有瑕疵，伊得據此抵銷上開工程款等語 ，資為抗辯。 三、原審對於被上訴人之請求，判決: ㈠上訴人應給付被上訴人757,666元， 及自103年4月11日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息。 ㈡被上訴人其餘之訴駁回。 ㈢本判決第一項於被上訴人以260,000元為上訴人供擔保後 ， 得假執行；但上訴人如以757,666元為被上訴人預供擔保 ， 得免為假執行。 ㈣被上訴人其餘假執行之聲請駁回。 上訴人不服，就其敗訴部分提起上訴，聲明： ㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。 ㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回 。 被上訴人聲明：上訴駁回。 （原審判決駁回被上訴人請求逾757,666元部份， 未據被上 訴人不服，已告確定) 四、兩造協議簡化之不爭執事項（見本院卷第38頁反面-39頁 、 第60頁）： ㈠兩造於98年8月3日簽訂工程合約書（下稱系爭合約），約定 由被上訴人以1,300萬元承攬上訴人系爭工程。 ㈡系爭工程已完工驗收，惟上訴人尚未給付第11期保留款586, 189元、地質改良工程保留款58,823元； 兩造另合意追加導 溝工作，約定價款421,124元（未稅），上訴人已支付309,5 26元，尚有132,654元未給付，合計777,666元。 ㈢被上訴人於102年8月23日傳真已蓋用公司大小章之工程聯繫 單（下稱原始工程聯繫單，見原審卷第77頁即原證8） 予上 訴人，其內容如下： 工程名稱：麗正承德路工地 施工項目：地下三層連續壁抓漏二次 施工營造廠：友信營造有限公司（甲方） 施工廠商：葆丞工程有限公司（乙方） … 經與貴公司（102.8.22）許總經理討論協商、地下三層現 有若干滲水現象由葆丞工程有限公司吸收工資前往處理， 並協議如下： ⒈甲方現場提供砂、水泥（不扣工程款） ⒉乙方施工中，負責垃圾集中、不含運棄（不扣工程款） ⒊止水墩及導水口堵塞及施作非乙方施工範圍。 ⒋甲方按裝、拆卸導水板與乙方無關、不得再扣工程款。 ⒌抓漏點完成後，並安裝止水板完成，不論業主驗收與否 ， 得最慢於民國102年11月份申退還乙方所有工程保留 款（並無增加任何工程扣款）。 ⒍導水板應貴公司許總經理要求分擔材料費貳萬元、乙方 同意由工程保留款中扣除。 ⒎以上經甲、乙雙方簽認後，乙方於102年8月24日進場施 作…敬見回覆 ㈣被上訴人收受上開傳真，手寫修改「⒍」部分為「⒍更新導 水板材料由葆丞工程有限公司支付，拆工由友信營造支付」 ，蓋用公司章後，回傳修改後之工程聯繫單（下稱修改工程 聯繫單，見原審卷第16頁即原證2）予被上訴人。 ㈤被上訴人102年9月之工程聯繫單記載「連續壁地下B3抓漏工 程…業已完成，並經…驗收確認完成施工…」，業經被上訴 人及上訴人經理劉章德簽章確認。 五、被上訴人主張其已完成系爭工程、地下三層連續壁抓漏並安 裝止水板完成， 上訴人至遲應於102年11月底支付第11期保 留款586,189元、地質改良保留款58,823元、 導溝工程尾款 132,654元，合計777,666元，上訴人對此不爭執（見本院卷 第40頁、第73頁、第95頁），應可採信。上訴人抗辯其得以 被上訴人應支付之更新導水板材料費1,223,164.3元、 工程 瑕疵損害賠償款予以抵銷云云；被上訴人除同意扣減更新導 水板材料費2萬元外，餘均否認。茲分述如下： ㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條定有明文。 上訴人抗辯其得抵銷之更新 導水板材料費1,223,164.3元， 係基於兩造合意如修改工程 聯繫單⒍所載之內容（見本院卷第74頁），以及被上訴人施 作之工程有瑕疵等情，被上訴人均予否認，則上訴人就此有 利於己之事實，應負舉證責任，合先敘明。 ㈡上訴人抗辯：伊回傳修改後之工程聯繫單，已記載「⒍更新 導水板材料由葆丞工程有限公司支付」乙節，固據提出該修 改工程聯繫單為證（見不爭執事項㈣）。惟： ⒈被上訴人主張：原始工程聯繫單係記載「⒍導水板應貴公 司許總經理要求分擔材料費貳萬元」等語，上訴人對此不 爭執（見不爭執事項㈢），應可採信。 ⒉證人即被上訴人公司之經理王秋堂證稱：「…聯繫單是由 被上訴人公司傳真給上訴人公司，確認施作工程的協議內 容， 傳真當時第6點手寫的部分並沒有在聯繫單寫上…隔 天回傳回來…上面就已經有手寫的部分…因為該手寫的部 分寫上支付費用是由被上訴人負擔，所以再隔天是我本人 直接到上訴人位在承德路的工地找劉經理說，前開費用由 被上訴人負擔，我們不同意，劉經理就說要我進去作，這 樣被上訴人才能請到款…」等語 （見原審卷第128頁反面 ）。 ⒊證人即上訴人公司之經理劉章德亦稱：「證人王（秋堂） 所描述之事件過程，我並沒有意見，我就是那位當天在工 地現場的許經理，證人王（秋堂）所證稱之工地證言部分 我確實是這樣向他告知的，至於對於工程聯繫單手寫加註 的部分並不是我所加註，我也無權置琢」等語（見原審卷 第129 頁）等語。 ⒋據上可知，被上訴人傳真原始工程聯繫單時，就導水板部 分，僅有「分擔材料費貳萬元」之意思表示，而上訴人單 方面修改工程聯繫單為「更新導水板材料由被上訴人支付 」後，上訴人未表同意，並積極向上訴人現場工地經理劉 章德為不同意「更新導水板材料由被上訴人支付」之意思 表示，且被上訴人進場施作，僅係為請領本件之工程款而 已，非默示同意「更新導水板材料由被上訴人支付」。 ⒌此外，上訴人又未舉證證明，被上訴人就修改工程聯繫單 上記載「更新導水板材料由被上訴人支付」部分，已為承 諾之意思表示，則其抗辯兩造間已有「更新導水板材料由 被上訴人支付」之合意，非可採信。 ㈢上訴人另抗辯：被上訴人施作系爭工程、抓漏工程、止水板 安裝均有瑕疵（見本院卷第40頁、第60頁反面），被上訴人 應賠償更新導水板材料費1,223,164.3元； 被上訴人仍予否 認，並主張：連續壁滲水是一個現象，系爭工程係由上訴人 提供材料，由被上訴人施作。上訴人就被上訴人施作工程有 瑕疵，應為舉證等語（見本院卷第61頁）。查： ⒈本院行使闡明權，詢問上訴人：「有何証據証明被上訴人 就連續壁工程有瑕疵責任」？答以：「以原證二（即修改 工程聯繫單）為證」（見本院卷第94頁反面）。 ⒉惟，修改工程聯繫單之內容，詳如不爭執事項㈢、㈣所示 ，其上並無任何被上訴人就連續壁工程有瑕疵責任之記載 。 ⒊至於上訴人抗辯其另案與系爭工程之業主即訴外人瑞業投 資股份有限公司因本件連續壁工程漏水， 扣款7,613,919 元，及自行改以「地下室空心磚工程」施作之費用1,181, 776元（見本院卷第60頁反面）部分， 上訴人未提出任何 舉證證明該費用係源自被上訴人施作系爭工程瑕疵所致之 結果，則其據此抗辯被上訴人施作之工程有瑕疵，亦無足 採。 ⒋況，上訴人自陳「行抓漏工程時，須將原先上訴人所施作 已貼附為美觀、保護之用的『導水板』部分予以拆除後， 方得進行抓漏工程，而此等導水板拆下後，即如同拆除磁 磚後一樣已無法再次利用，是此等導水板即成廢料」（見 本院卷第91頁），惟上訴人提出據以證明更新導水板材料 費1,223,164.3元之報價單、估驗請款單（見本院卷第66- 69頁），均係上訴人原施作導水板之證明，此據上訴人供 認在卷（見本院卷第94頁反面）。此外，上訴人又無證據 證明其受有重新施作導水板之損害，則其此部分之抗辯自 非可採。 ㈣據上，被上訴人主張上訴人應依承攬契約，給付工程款777, 666元，堪可採信； 上訴人抗辯其得以被上訴人應負擔更新 導水板材料費之2萬元，予以抵銷，亦可採信，逾此， 不可 採信。 六、綜上所述，被上訴人依民法第490條、第505條承攬契約之法 律關係，請求上訴人給付757,666元（777,666元-2萬元=757 ,666元），及自起訴狀繕本送達之翌日即103年4月11日（於 103年4月10日送達上訴人，見原審卷第55頁中華郵件收件回 執）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息， 自屬正當 ，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上 訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 7 月 21 日 民事第十五庭 審判長法 官 郭瑞蘭 法 官 許純芳 法 官 陳雅玲 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 104 年 7 月 22 日 書記官 潘大鵬