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臺灣高等法院民事判決　　　　　　 104年度建上更㈠字第12號 上　訴　人　鉅航營造有限公司 法定代理人　林碧川 訴訟代理人　蕭孟安 被上訴人　　信琦營造有限公司 法定代理人　張哲琦 訴訟代理人　曾海光律師 上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國101 年12月28日臺灣基隆地方法院100年度建字第14號第一審判決提 起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於106年1月19日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 原判決廢棄。 被上訴人在第一審之訴駁回。 第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為 據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序，固為民 事訴訟法第182條第1項所明定。惟所謂訴訟全部或一部之裁 判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，係指他訴訟之法 律關係是否成立，為本件訴訟先決問題者而言。若他訴訟是 否成立之法律關係，並非本件訴訟之先決問題，則其訴訟程 序即毋庸停止。上訴人以訴外人蕭簡秀球對被上訴人請求清 償借款，目前由本院104年度上更㈠字第110號事件審理中（ 見本院卷第117-119頁），因蕭簡秀球向被上訴人請求償還 之借款攸關本件被上訴人向伊請求之債權是否能成立之先決 問題，而聲請本院依前揭規定裁定停止本件訴訟程序云云（ 見本院卷第364-365頁），惟本件為被上訴人依債權讓與關 係請求上訴人給付，被上訴人主張是否有理，為本院判斷之 範圍，經核與蕭簡秀球另案請求被上訴人償還借款並無先決 問題存在，自無裁定停止本件訴訟程序必要，合先敘明。 貳、實體方面： 一、被上訴人主張：上訴人於民國97年1月24日標得附表一所示 之臺灣基隆地方法院司法四村邊坡坍方復建工程（下稱基隆 地院工程）後，要求訴外人即伊法定代理人張哲琦之父張忠 信請託由伊代為管理、施工及墊付工程費用，並以墊款清償 張忠信對上訴人所負債務，嗣完工結算尚有墊款新臺幣（下 同）153萬4,071元。又張忠信前向上訴人借牌標得附表二、 三所示工程（下與基隆地院工程合稱系爭工程），各該工程 業已完工，上訴人向業主領取附表二所示工程款，扣除該表 之扣除金額後，尚餘工程款80萬3,526元，另附表三所示工 程之保固期限已屆滿，上訴人領回保固金計99萬1,382元。 張忠信本於其與上訴人之約定或民法第179條規定，得請求 上訴人返還上開墊款、工程款及保固金共332萬8,979元，並 已將各該債權讓與伊，爰依債權讓與之法律關係，求為命上 訴人如數給付及自支付命令送達翌日起加計法定遲延利息之 判決。 二、上訴人則以：系爭工程為兩造合作之工程，張忠信非契約當 事人，對伊並無債權可讓與被上訴人。縱認被上訴人對伊有 債權存在，惟因可歸責被上訴人之事由，致伊於基隆地院工 程受有171萬元之虧損，且被上訴人之法定代理人張哲琦亦 有盜領伊之存款503萬6,000元，伊均對之為抵銷等語，資為 抗辯。 三、原審對於被上訴人之請求，判決：㈠上訴人應給付被上訴人 332萬8,979元，及自100年8月6日起至清償日止，按年息5% 計算之利息；㈡訴訟費用3萬5,947元由上訴人負擔。上訴人 不服，提起上訴，聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人第 一審之訴駁回。被上訴人則聲明：駁回上訴。 四、兩造經協議後將下列事實列為不爭執事項（見本院卷第183- 184、200-201頁、第205頁反面-206頁），爰採為本判決之 基礎事實： ㈠附表一、二、三所示之工程均以上訴人名義得標承攬。 ㈡上訴人於97年1月24日以950萬元標得如附表一所示之基隆 地院工程，惟該工程未能於履約期限內完工逾期180日。 ㈢上訴人標得工程經被上訴人參與施作而以97年1月24日上 訴人標得基隆地院工程為分界，其前有如附表三所示26件 工程，其後亦有如附表二所示○○○區○○街○○○巷○○號 旁邊坡修護工程」11件工程。 ㈣附表一之基隆地院工程、附表二之工程款及附表三之保固 金已全部由業主匯入上訴人帳戶內。 ㈤被上訴人曾於100年12月12日原審言詞辯論期日將被上訴 人與張忠信所書立之債權讓與契約書（見原審卷㈠第200 頁）通知上訴人將附表一之基隆地院工程代墊款153萬4,0 71元、附表二所示未給付帳款80萬3,526元及附表三所示 工程26項（另外尚有3件非本件訴訟之工程共29件）之保 固金請求118萬6,483元，由張忠信讓與被上訴人。 ㈥上訴人職員蕭簡秀球於98年7月29日曾以存證信函（見原 審卷㈠第63、64頁）通知張忠信等人儘速會算釐清債權等 語，該存證信函張忠信、張哲琦、袁春琴已於同日收受。 ㈦被上訴人本件主張各請求之訴訟標的法律關係如下： 1.附表一所示工程餘款153萬4,071元： ⑴依上訴人與張忠信就附表一所示工程之口頭約定，其 內容為「張忠信要求被上訴人代為管理、施作基隆地 院工程，上訴人則同意除應自行支付部分工程款外， 並陸續支付張忠信現金、支票以支付基隆地院工程之 工程款及廠商材料款，而張忠信要求被上訴人協助施 作部分，上訴人則同意被上訴人於施作時所代墊之工 料款，得作為扣抵張忠信先前積欠上訴人之債務，上 訴人及張忠信並約定俟基隆地院工程完工請款後再行 結算，且因上訴人無庸給付報酬予張忠信或被上訴人 ，故張忠信或被上訴人既不分配盈餘，也不負擔虧損 」（即本院卷第34頁倒數第8行倒數第5字至第35頁第 1行倒數第5字），及因該口頭合作約定，張忠信對上 訴人之債權轉讓與被上訴人。 ⑵張忠信就附表一所示工程如與上訴人無上開債之關係 存在時，則對上訴人有不當得利的請求權，並依債權 讓與的關係。 ⑶上列兩個訴訟標的法律關係，請本院擇一勝訴之判決 。 2.附表二請求80萬3,526元及附表三請求99萬1,382元： ⑴依上訴人與張忠信口頭之「借牌約定」，內容為「上 訴人同意張忠信得以其名義投標工程，並於得標後， 由張忠信自行施作完成，上訴人不參與工程及支付工 程款；上訴人不負擔虧損，亦不分配盈餘；上訴人於 工程驗收合格領到工款後，再與張忠信結算，結算時 上訴人逕行自結算款內扣除借牌費4%至4.5%不等」（ 見本院卷第53-56頁），及因該口頭合作約定，張忠 信對上訴人之債權轉讓與被上訴人。 ⑵張忠信就附表二、三所示之工程如與上訴人無借牌約 定時，則對上訴人有不當得利請求權，並依債權讓與 的關係。 ⑶上列兩個訴訟標的法律關係，請本院擇一勝訴之判決 。 ㈧上訴人主張以張哲琦盜領上訴人在彰化銀行基隆分行所開 設帳戶內之存款（盜領日期見原審卷㈠第65頁），而依侵 權行為損害賠償請求權之債權共503萬6,000元行使抵銷。 五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造在本院105年1月19日 、同年4月12日、同年5月1日、同年11月22日準備程序期日 ，同意協議簡化爭點如下，爰作為本件辯論範圍（見本院卷 第184、206、224、341頁）。茲就本院之判斷，分述如下： ㈠附表一、二、三工程之債權債務關係，存在於兩造之間並 非原存在於上訴人與張忠信間，再由張忠信以債權讓與方 式轉讓予被上訴人： 1.按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證 之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真 實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據 尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第 917號判例參照）。本件被上訴人主張，上訴人與張忠 信就附表一至三所示之工程，有前揭口頭約定，張忠信 對上訴人有依該口頭約定或依民法不當得利規定所生之 債權，被上訴人受讓張忠信之上開債權，而對於上訴人 求為給付（見不爭執事項㈦），依前揭說明，被上訴人 應就張忠信對上訴人有上開債權，負舉證之責。 2.附表一所示工程部分： ⑴被上訴人係主張，上訴人與張忠信曾口頭約定「張忠 信要求被上訴人代為管理、施作基隆地院工程，上訴 人則同意除應自行支付部分工程款外，並陸續支付張 忠信現金、支票以支付基隆地院工程之工程款及廠商 材料款，而張忠信要求被上訴人協助施作部分，上訴 人則同意被上訴人於施作時所代墊之工料款，得作為 扣抵張忠信先前積欠上訴人之債務，上訴人及張忠信 並約定俟基隆地院工程完工請款後再行結算，且因上 訴人無庸給付報酬予張忠信或被上訴人，故張忠信或 被上訴人既不分配盈餘，也不負擔虧損」，此據其陳 明在卷（見本院卷第34-35頁，並見不爭執事項㈦1⑴ ）。惟為上訴人所否認，辯稱係與被上訴人成立之合 作關係內容為「以上訴人的名義前去承攬工程，承攬 後兩造共同施作該工程，再以兩造就該工程所付出的 資金、勞力換算成金額，按照該金額的比例來分配盈 餘或分擔虧損。在分配或分擔前應先扣除營業稅5%」 等語（見本院卷第101、89頁、第340頁反面）。 ⑵被上訴人雖以，張忠信之配偶張徐美珠證述為有利於 己之證明【最高法院104年度台上字第415號卷（下稱 最高法院卷）第9頁反面-第10頁】。查，張忠信之配 偶張徐美珠於原法院雖證稱：張忠信回來說上訴人委 託把基隆地院工程完成等語（見原審卷㈡第116頁） 。然張徐美珠為被上訴人法定代理人張哲琦之母，有 張哲琦戶籍資料附卷可參（見本院卷第392頁），是 其證詞難免偏頗。又依張徐美珠前揭證述，其係傳聞 自張忠信，是其前揭證述是否真實，亦有可議。況依 張徐美珠前揭證述，並無從得知上訴人係委託何人把 工程完成，是張徐美珠上開證述，並不足為有利於被 上訴人之證明。被上訴人雖再提出債權讓與契約書為 有利於己之佐證（見原審卷㈠第200頁）。查被上訴 人固曾於100年12月12日提出被上訴人與張忠信所書 立之上開債權讓與契約書，並通知上訴人將附表一之 工程代墊款153萬4,071元及附表二所示未給付帳款80 萬3,526元及附表三所示工程26項（另外尚有3件非本 件訴訟之工程共29件）之保固金請求118萬6,483元， 由張忠信讓與被上訴人等情，為兩造所不爭（見不爭 執事項㈤）。然該債權讓與契約書係於「100年1月25 日」書立，有該契約書附卷可參（見原審卷㈠第200 頁）。惟被上訴人於「100年7月25日」之支付命令聲 請狀竟未將該事實記載，作為依修正前民事訴訟法第 511條第3款所定支付命令聲請時應表明「請求之原因 事實」，甚至未將之作為支付命令聲請狀之附件，是 該債權讓與契約書是否為臨訟製作，已有可議。況上 開契約書係被上訴人與張忠信自行製作，尚不足以憑 此即可證明被上訴人主張之前述「上訴人與張忠信有 口頭約定」為真實。其次，張忠信於本院前審證述： 「（問：就基隆地院工程，證人或被上訴人有無跟上 訴人約定合作模式如何？）沒有約定，上訴人標到基 隆地院工程，我有欠上訴人錢，所以上訴人叫我找被 上訴人去做」（見本院前審卷第105頁反面），是依 張忠信前揭證述，張忠信就附表一所示之基隆地院工 程，並無與被上訴人作任何合作模式之約定，益可佐 證被上訴人主張，上訴人與張忠信前揭口頭約定，並 無可取。 ⑶倘被上訴人上開主張屬實，即上訴人與張忠信就附表 一所示工程曾口頭約定，由張忠信要求被上訴人代為 管理、施作該工程，上訴人並同意以被上訴人代墊之 工料款，作為扣抵張忠信先前積欠上訴人之債務，且 上訴人無庸給付報酬予張忠信或被上訴人，渠等亦不 分配盈餘及負擔虧損。則：①被上訴人既需協助管理 、施作附表一所示工程，可見被上訴人應投入相當之 時間、勞力及費用，但被上訴人僅得就所代墊之工料 款作為扣除張忠信負欠上訴人之債務，而不能分配盈 餘，此種約定內容，已與事理有違。且被上訴人之法 定代理人張哲琦復表示，被上訴人就上開工程之代墊 款，並沒有算利息等語（見本院前審卷第106頁反面 ），更與常情不符。②再者，上訴人既無庸給付報酬 予張忠信或被上訴人，張忠信與被上訴人亦不分配盈 餘，則被上訴人所圖為何？殊難想像。③其次，被上 訴人將上開代墊工料款之同數額款項「逕行」代張忠 信清償對上訴人負欠之債務即可，豈有「迂迴」以被 上訴人施作上開工程，並將代墊之工料款用以扣抵清 償張忠信負欠上訴人債務之理？是依上情足見，被上 訴人前揭主張，顯與常理不符。 ⑷參以被上訴人在原法院99年度訴字第311號被上訴人 請求上訴人損害賠償事件，於99年8月25日提出之準 備書㈡狀及於99年11月10日提出之辯論意旨狀均主張 ，上訴人於97年1月24日得標基隆地院工程後，請託 張忠信找被上訴人法定代理人張哲琦「代上訴人」管 理、施工該工程，並表示所支出該工程費用逾150萬 元，即視為張忠信已還清前負欠上訴人之150萬元款 項，被上訴人「已代墊」885萬871元，扣除上開款項 及他案借款後，上訴人尚欠被上訴人153萬4,071元等 語，此有上開書狀附卷可查（見原審卷㈠第42-43頁 、第45頁-46頁反面），是依被上訴人上開主張，被 上訴人既「代上訴人」管理、施工附表一所示之工程 ，嗣再向上訴人請求償還所墊支之款項，顯見該法律 關係應存在上訴人與被上訴人間無訛。再者，被上訴 人於100年7月12日曾向上訴人寄發存證信函表示，當 時張忠信尚有向上訴人借款未還，故要求張忠信請託 其子張哲琦以「被上訴人名義代為管理施工」，並墊 付工資及工程款，以期陸續償還借款，經結算結果上 訴人尚欠被上訴人153萬4,071元等語（見原審卷㈠第 9頁）。被上訴人復於100年7月25日提起視為起訴之 支付命令聲請狀為相同之主張（見原審卷㈠第4頁） ，且於100年11月7日所具民事準備書狀已記載「上訴 人尚欠被上訴人153萬4,071元，上訴人自應於『雙方 』約定之上開結算時為給付」等語（見原審卷㈠第61 頁），益足佐證契約關係存在於兩造之間，被上訴人 主張上訴人與張忠信有前揭口頭約定，被上訴人嗣受 讓約定之債權云云，應無可取。 3.附表二、三所示工程部分： ⑴被上訴人係主張，上訴人與張忠信口頭約定借牌內容 為「上訴人同意張忠信得以其名義投標工程，並於得 標後，由張忠信自行施作完成，上訴人不參與工程及 支付工程款；上訴人不負擔虧損，亦不分配盈餘；上 訴人於工程驗收合格領到工款後，再與張忠信結算， 結算時鉅航公司逕行自結算款內扣除借牌費4%至4.5% 不等」，業據其陳明在卷（見本院卷第53-56頁，並 見不爭執事項㈦2⑴）。惟為上訴人所否認，辯稱係 與被上訴人所成立與附表一所示之工程相同之合作關 係等語（見本院卷第101、89頁、第340頁反面）。 ⑵被上訴人雖以，張哲琦、張忠信、王建興、張徐美珠 、袁春琴證述為有利已之證明（見本院卷第367-368 頁、最高法院卷第9頁反面-第11頁）。查，①張哲琦 雖於另案證述，張忠信標工程比較沒有節制，伊必須 控制他，不讓他用被上訴人名義去投標，所以他負氣 去找上訴人借牌投標等語（見原審卷㈡第112頁）； 張忠信另案證述，因為我兒子張哲琦不給我用被上訴 人名義去投標，說我年紀大，所以跟林碧川及蕭簡秀 球借牌，除地方法院工程外，其餘都是我去借牌標的 等語（最高法院卷第16頁）；張忠信獨資開設忠信土 木包工業之工地主任王建興另案證述，忠信土木包工 業跟上訴人借牌再由被上訴人執行等語（最高法院卷 第24頁反面）。惟附表一至三所示工程，被上訴人既 均參與施作（見不爭執事項㈢），則張忠信向上訴人 借牌投標工程之初，張哲琦理應即時制止其父親張忠 信，並向上訴人表明制止其父親向上訴人借牌之意旨 ，豈有任由張忠信「不斷」向上訴人借牌投標工程， 再由被上訴人「繼續參與施作」之理？是張哲琦、張 忠信、王建興前揭證述，與事理不符，並不可取。② 張忠信之配偶張徐美珠另案雖證稱：張忠信跟上訴人 借牌，標小型工程等語（見原審卷㈡161頁），被上 訴人之會計袁春琴另案證述，（標工程）是張忠信與 上訴人的約定，約合約的4%、5%等語（見原審卷㈡第 162頁）。惟張徐美珠為被上訴人法定代理人張哲琦 之母，袁春琴則為張哲琦之配偶，有張哲琦戶籍資料 附卷可參（見本院卷第392頁），是渠等證詞難免偏 頗。又張徐美珠前揭證述借牌之情節，核與事實並不 相符，有如前述，且袁春琴上開證述合約的4%、5%， 復與被上訴人主張借牌費4%、4.5%（見本院卷第53 -56頁）顯有未合，是渠等前揭證述，亦無可取。 ⑶被上訴人又以，蕭簡秀球於98年7月29日所寄發之存 證信函為其有利之佐證。惟該存證信函正本1份，副 本2份，正本收件人為張哲琦，副本收件人為張忠信 、袁春琴等情，此觀該存證信函自明（見原審卷㈠第 63-64頁）。又蕭簡秀球為上訴人公司之職員等情， 此據上訴人陳明在卷（見本院卷第340頁反面）。而 該存證信函僅載明「台端3人向『本人借款』投標工 程承攬施作」等語，可見上開存證信函乃蕭簡秀球向 張哲琦、張忠信、袁春琴主張有消費借貸之契約存在 ，並不能憑此認定，張忠信有向上訴人借牌之行為。 其次，該存證信函之附件雖有牌稅之記載（見原審卷 ㈠第68、71頁），惟並不能僅憑此即可證明「張忠信 」應支付給上訴人借牌費用，被上訴人以此作其利之 佐證，亦不足取。 ⑷被上訴人再以，附表三所示工程之保固金係由張忠信 或張忠信委任其子張哲琦繳納，並提出繳款單據等件 （見原審卷㈡第24-64頁），為有利佐證。被上訴人 復已陳明其所憑之證據為上開單據而已（見本院卷第 107頁反面）。查，被上訴人上開提出由業主出具之 相關單據，其繳款收據之繳款人均載為上訴人，並未 記載張忠信或張哲琦繳納等情，此觀該等收據自明。 是被上訴人前揭主張，已無可取。再者，被上訴人就 附表三編號10、14、15、18、19、20、21、23、24、 25、26號所示工程，曾「以被上訴人名義」向該工程 之業主主張或查詢該等工程保固金之事宜等情，有該 等業主之函文附卷可查（見原審卷㈡第65、68、69、 70、71、80、72、75、76、77、78頁），是對該等保 固金有所主張者，為「被上訴人」並非張忠信或張哲 琦。再參諸被上訴人於100年7月8日向上訴人寄發之 存證信函業已表明「應退還保固金皆由『信琦公司』 所墊付」等語（見原審卷㈠第10頁），可見被上訴人 主張上開工程保固金係由張忠信或張忠信委任其子張 哲琦繳納云云，確不可取。上訴人辯稱，附表三工程 之上開保固金為被上訴人繳納等語（見本院卷第125 頁反面），應與事實相符。被上訴人所提之前揭單據 ，自不作為其有利之認定。 ⑸倘被上訴人上開主張，上訴人與張忠信有口頭約定借 牌屬實，則就借牌動機而言，上訴人與被上訴人皆為 營造公司，上訴人資本額僅為300萬元係於91年3月27 日核准設立，被上訴人資本額則為1,000萬元且已於8 5年10月11日即成立等情，有渠等公司資料附卷可查 （見本院卷第287-288頁），復為兩造所不爭（見本 院卷第290頁反面）。至於張忠信則自70年8月4日起 獨資開設「忠信土木包工業」，而於104年10月22日 起至105年10月21日止，申請停業等情，業據本院向 基隆市政府查明屬實，有該府檢送之商業登記文件附 卷可查（文見本院卷第295頁，文件外附）。再參之 被上訴人之法定代理人張哲琦為張忠信之子，此有張 哲琦戶籍資料附卷可參（見本院卷第392頁），倘張 忠信有借牌需求，應向其子張哲琦借用被上訴人名義 為之，始符合常理，豈有捨近求遠向上訴人借牌承攬 工程，再額外向上訴人支付「借牌費」之理？是被上 訴人有關張忠信向上訴人借牌之主張，應與事理不符 。 ⑹參以被上訴人於104年6月24日主張，附表二、三所示 工程由張忠信以上訴人名義投標工程，並由其自行施 作，上訴人不負擔虧損，亦不分配盈餘；俟工程驗收 結算時，上訴人逕行自結算款內扣除借牌費4%至4.5% 不等等情（見本院卷第53-56頁）後，復當庭就上開 約定內容有關於借牌費4%至4.5%到底如何計算表示「 應該是總工程款來計算，總工程款如果為100萬元， 則張忠信應給付4萬至4.5萬元給上訴人」等語（見本 院卷第89頁）。惟經本院質之上訴人因此所支出的營 業稅如何計算？加計上訴人應支出的營業稅5%，上訴 人豈非一定虧損等語後，被上訴人乃於104年9月2日 改稱「總工程款100萬元，先扣除5萬元的營業稅後， 其餘95萬元再乘以4%至4.5%給上訴人借牌費。」（見 本院卷第100頁反面），可見被上訴人就上開口頭約 定之內容，前後主張已相互矛盾。再者，上訴人標得 如附表二、三所示之工程既經被上訴人參與施作，為 兩造所不爭（見不爭執事項㈢），且前揭之保固金復 為被上訴人所繳，再參之被上訴人曾自承，其主張有 借牌之證據僅上開保固金之支付事實及蕭簡秀球於98 年7月29日寄發之存證信函及其附件而已，此據其陳 明在卷（見本院卷第108頁），而前揭事證，並不足 以為被上訴人有利之認定，有如前述，足見被上訴人 主張，上訴人與張忠信間就附表二、三之工程有前揭 借牌之口頭約定云云，應與事實不符。 4.合上所言，被上訴人所提之上開證據，並不能證明其所 述上訴人與張忠信就附表一至三所示工程有如上之口頭 約定，此外，被上訴人復未能提出積極證據佐證明前情 為真，揆之首揭說明，其該等主張，自無可取。且難認 附表一至三工程之債權債務關係，原存在於上訴人與張 忠信間，再由張忠信以債權讓與方式轉讓予被上訴人。 參之附表一至三所示工程，係以上訴人名義投標，且經 被上訴人參與施作，並提供保固金等情，堪認上訴人辯 稱，係其與被上訴人成立之合作關係，內容為「以上訴 人的名義前去承攬工程，承攬後兩造共同施作該工程， 再以兩造就該工程所付出的資金、勞力換算成金額，按 照該金額的比例來分配盈餘或分擔虧損。在分配或分擔 前應先扣除營業稅5%」，核與實情較為符合，應可採信 。又債權契約固得因特定當事人間意思表示合致而成立 ，而該契約義務之履行，除法律另有規定或當事人另有 約定外，非不得由第三人為之，惟並不因而變更契約之 當事人。然本件被上訴人主張，上訴人與張忠信就附表 一至三所示之工程有前揭之口頭約定，既不可採，是渠 等間並無成立前揭口頭約定內容之意思表示合致，自無 因該意思表示合致所成立之契約義務，由第三人即被上 訴人予以履行之疑義，附此說明。 ㈡被上訴人主張前揭債權讓與契約書所載讓與之附表一至三 債權並不存在： ⑴本件被上訴人係依上訴人與張忠信就附表一至三所示之 工程有前揭口頭約定，張忠信對上訴人有該約定之債權 ，而將該債權轉讓與被上訴人，被上訴人本於債權讓與 關係，而請求上訴人給付附表一至三所示之款項（見不 爭執事項㈦1⑴、2⑴）。惟附表一至三所示之工程並無 被上訴人主張之前揭口頭約定，而係兩造存有上開內容 之合作關係，有如上述。是被上訴人主張，張忠信依該 口頭約定內容已對上訴人取得債權云云，已無可採。被 上訴人以前揭債權讓與契約書主張取得對上訴人之債權 ，而請求上訴人給付，並不可取。 ⑵被上訴人參與施作附表一至三所示之工程，係因上訴人 與被上訴人間前揭合作關係所為，是上訴人受有該等工 程施工之利益，為有法律上之原因，而該等工程之施工 及款項均由被上訴人所為，為被上訴人於起訴時所自承 （見原審卷㈠第4頁），並有其檢附之明細表為證（見 原審卷㈠第5頁），是被上訴人復依張忠信就上開工程 對上訴人有不當得利的請求權，並依債權讓與的關係， 向上訴人請求給付，亦屬無據。 ㈢被上訴人依前揭法律關係向上訴人請求給付既均屬無據， 則兩造其餘爭執事項，已無贅述必要，附此說明。 六、綜上所述，被上訴人主張張忠信與上訴人之前揭口頭約定， 或張忠信依民法第179條規定，對於上訴人有332萬8,979元 之債權，而依受該等債權之法律關係，請求上訴人給付332 萬8,979元，及自支付命令送達上訴人之翌日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審判命上 訴人如數給付本息，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第2 項所示。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 2 月 16 日 工程法庭 審判長法 官 陳雅玲 法 官 林俊廷 法 官 王漢章 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 106 年 2 月 16 日 書記官 鄭信昱 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 附表一 ┌──┬──────────┬──────┬─────┬─────┐ │編號│ 工程名稱 │工資及材料（│ 扣除金額 │工程餘款 │ │ │ │含以下均以元│ │ │ │ │ │為單位） │ │ │ ├──┼──────────┼──────┼─────┼─────┤ │1 │臺灣基隆地方法院司法│8,850,871 │7,316,800 │1,534,071 │ │ │四村邊坡坍方復建工程│ │ │ │ └──┴──────────┴──────┴─────┴─────┘ （扣除金額詳見原審卷㈠第5頁起訴狀所附之「表一」） 附表二 ┌──┬──────────┬─────┬─────┬─────┐ │編號│ 工程名稱 │工程款 │ 扣除金額 │工程餘款 │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────────┼─────┼─────┼─────┤ │1 ○○○區○○街○○○ 巷邊│1,299,084 │626,789 │672,295 │ │ │坡修護工程 │ │ │ │ ├──┼──────────┼─────┼─────┼─────┤ │2 │中和國小修復工程 │172,600 │6,575 │166,025 │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────────┼─────┼─────┼─────┤ │3 │碇內國小修復工程 │369,600 │32,560 │ 337,040 │ ├──┼──────────┼─────┼─────┼─────┤ │4 │黎明國小防護工程 │859,892 │820,758 │39,134 │ ├──┼──────────┼─────┼─────┼─────┤ │5 │149草嶺隧道漏水改善 │1,413,333 │1,817,163 │-403,830 │ │ │工程 │ │ │ │ ├──┼──────────┼─────┼─────┼─────┤ │6 │草蘭溪吊橋修繕工程 │796,000 │753,873 │42,127 │ ├──┼──────────┼─────┼─────┼─────┤ │7 │萬里野柳港區工程 │523,600 │599,947 │-76,347 │ ├──┼──────────┼─────┼─────┼─────┤ │8 │環山吊橋復建工程 │1,560,000 │1,611,849 │-51,849 │ ├──┼──────────┼─────┼─────┼─────┤ │9 │東新街防落石復建工程│415,600 │ 285,832 │129,768 │ ├──┼──────────┼─────┼─────┼─────┤ │10 │苑裡鎮護欄工程 │667,560 │695,431 │-27,871 │ ├──┼──────────┼─────┼─────┼─────┤ │11 │三灣鄉北埔村改善工程│618,600 │641,566 │-22,966 │ ├──┼──────────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │ │ │共803,526 │ └──┴──────────┴─────┴─────┴─────┘ （扣除金額詳見原審卷㈠第6頁起訴狀所附之「表二」） 附表三 ┌──┬───────────────────┬────────┐ │編號│工程名稱 │保固金 │ ├──┼───────────────────┼────────┤ │1 │ 基隆市立明德國中圍籬工程 │8,604 │ ├──┼───────────────────┼────────┤ │2 │ 基隆市中正國小停車場工程 │26,065 │ ├──┼───────────────────┼────────┤ │3 │ 東防坡堤加固工程 │111,300 │ ├──┼───────────────────┼────────┤ │4 │ 義民、義和、信綠及東信里護坡工程 │19,125 │ ├──┼───────────────────┼────────┤ │5 │ 96年簡報室防滑地板更新工程 │2,595 │ ├──┼───────────────────┼────────┤ │6 │ 桂山發電廠洪道補修工程 │70,000 │ ├──┼───────────────────┼────────┤ │7 │ 深澳坑路109巷1之17號護坡等工程 │21,960 │ ├──┼───────────────────┼────────┤ │8 │ 基隆成功國中97年度仁愛樓走廊加高工程 │5,255 │ ├──┼───────────────────┼────────┤ │9 │ 草蘭溪吊橋修繕工程 │23,609 │ ├──┼───────────────────┼────────┤ │10 │ 基隆市南榮國中籃球場整修工程 │18,936 │ ├──┼───────────────────┼────────┤ │11 │ 台電協和電廠坍方處理工程 │70,000 │ ├──┼───────────────────┼────────┤ │12 │ 太魯閣梅園竹村忠孝及仁愛吊橋整修工程 │48,900 │ ├──┼───────────────────┼────────┤ │13 │ 基隆市環保局污染防治設備工程 │33,900 │ ├──┼───────────────────┼────────┤ │14 │ 基隆市東光、信綠、東安里擋土牆工程 │137,882 │ ├──┼───────────────────┼────────┤ │15 │ 暖暖水公園維護整修工程 │33,900 │ ├──┼───────────────────┼────────┤ │16 │ 碧山里高地配水池壁面美化工程 │34,000 │ ├──┼───────────────────┼────────┤ │17 │ 南港專案五堵圍籬加高工程 │35,680 │ ├──┼───────────────────┼────────┤ │18 │ 樹林大安人行陸橋遮雨棚修護工程 │3,258 │ ├──┼───────────────────┼────────┤ │19 │ 屏東小琉球漁港防舷材料裝設工程 │12,708 │ ├──┼───────────────────┼────────┤ │20 │ 汐止忠一街民宅土石滑落修復工程 │53,748 │ ├──┼───────────────────┼────────┤ │21 │ 碇內國小成長樓雨批修復工程 │18,480 │ ├──┼───────────────────┼────────┤ │22 │ 萬里、野柳港區環境改善工程 │15,640 │ ├──┼───────────────────┼────────┤ │23 │ 149草嶺隧道漏水改善工程 │21,191 │ ├──┼───────────────────┼────────┤ │24 │ 綠島助航台道路崩塌護坡工程 │11,586 │ ├──┼───────────────────┼────────┤ │25 │ 萬里鄉台二線48K處擋土牆工程 │46,740 │ ├──┼───────────────────┼────────┤ │26 │ 三峽長福橋橋樑主體及週邊設施改善工程 │106,320 │ ├──┼───────────────────┼────────┤ │ │ │共991,382 │ └──┴───────────────────┴────────┘ （參見原審卷㈠第214頁及卷㈡第24至26頁附表，扣除上開附表 編號21、28、29）