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臺灣高等法院民事判決　　　　　　 104年度建上更㈠字第15號 上　訴　人　大發鋼鐵工程有限公司 法定代理人　戴偉翔 訴訟代理人　林復宏律師 　　　　　　林紹源律師 被　上訴人　凱健營造有限公司 法定代理人　母彩鳳 訴訟代理人　陳永昌律師 複　代理人　蔡孝謙律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年10月 19日臺灣新北地方法院98年度建字第86號第一審判決提起上訴， 經最高法院第1次發回更審，本院於106年6月1日言詞辯論終結， 判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新臺幣肆佰玖拾壹萬陸仟 肆佰貳拾貳元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之 裁判（除確定部分外），均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用（除確定部分外）及 發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人 負擔。 事 實 及 理 由 一、程序方面： 上訴人法定代理人變更為戴偉翔，並於民國（下同）106年1 月16日聲明承受訴訟（見本院卷第202頁），應予准許。 二、被上訴人起訴主張：伊前向訴外人東村建設股份有限公司（ 下稱東村公司）承攬位於改制前○○縣○○市○○街之○○ 市○○段集合住宅大樓新建工程（下稱系爭新建工程，地下 3層及地上15層），嗣在95年12月27日將「連續壁工程」交 由原審共同被告達藝營造有限公司（下稱達藝公司，已判決 確定）施作，96年2月10日另將「安全支撐工程」交由上訴 人承攬施作。嗣因達藝公司施工不良，且上訴人所施作安全 支撐工程發生「螺絲未鎖緊」、「斜撐未貼緊圍令」及「採 用舊的支撐結構，造成水平支撐及斜撐產生型鋼變形」等瑕 疵，使得短向支撐無法確實抵抗連續壁向內擠壓的側向壓力 ，造成連續壁呈現有如「挫屈（Bucking）」般的變形，毗 鄰工地房屋116戶因此發生牆壁龜裂、房屋漏水等損害。業 主東村公司已賠付鄰宅屋主計新臺幣（下同）2576萬0054元 ，旋由伊如數賠付東村公司。爰依民法第227條、兩造間工 程合約第22條、契約附件報價說明書第11條第2項、第19條 第20項，選擇合併而一部請求：上訴人應給付被上訴人1500 萬元，並願供擔保請准宣告假執行。 三、上訴人則以：伊承作安全支撐工程，均係按圖施工。如有些 許瑕疵，其程度亦極為輕微，故伊責任比例充其量為5%。其 次，受損鄰房修復金額僅972萬7722元，業主東村公司竟給 付2576萬0054元；超額部分應予剔除，和解金也不是被上訴 人所支付。再其次，被上訴人未依工程合約書第20條約定投 保「鄰房損害險」，應對伊負擔債務不履行（未投保）之損 害賠償1500萬元，經抵銷後，被上訴人債權已無餘額。被上 訴人請求權亦已罹於時效等語，資為抗辯。 四、原審就被上訴人之請求，判決：上訴人應給付被上訴人1030 萬4022元。並分別為准免假執行之諭知。另駁回被上訴人其 餘請求。（被上訴人對達藝公司請求500萬元部分，不予論 述） 上訴人不服而提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部 分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行之 聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。（原審駁回被 上訴人請求上訴人給付逾1030萬4022元部分，未據被上訴人 上訴，業已確定） 五、兩造不爭執事項：（見本院卷第37、43、260頁） ㈠被上訴人向東村公司承攬位於新北市○○區（即改制前○○ 縣○○市）之系爭新建工程。被上訴人在95年12月27日將「 連續壁工程」交由達藝公司施作，96年2月10日另將「安全 支撐工程」交由上訴人施作。（見原審卷㈠第11-48頁合約 書、49-85頁合約書） ㈡鄰地116戶屋主針對房屋修補費用等項，先後申請鑑定： ⑴台灣省結構技師公會製做「○○縣○○市○○路○段○巷 ○○號等19戶建築物結構損害鑑定案─鑑定報告書」，認定 ○○縣○○市○○路○段○巷○○號等19戶修復及補償費用 表共318萬9459元（見原審卷㈡第251-259頁） ⑵台北市土木技師公會製做「○○縣○○市○○路○段○巷 鄰0000000000000號：0000000號）」，認 定○○縣○○市○○路○段○巷○○號等21戶，關於鄰房損 害修復金額663萬7000元，非工程性補償費用為286萬5829 元，合計950萬2829元〔見本院99年度建上字第151號案卷 （下稱建上卷）㈡第214-223頁〕 ⑶台灣省土木技師公會製做「○○縣○○市95重建字第089 、495號新建建築工程鄰房損壞修復及全安鑑定報告書（ 案號：00-0000號）」，認定○○縣○○市○○路○段○巷 ○號1樓等95戶，各戶與公共設施之修復費用為653萬8227 元（見建上卷㈡第224-226頁） ㈢東村公司支付前述116戶費用共2576萬0054元（見本院卷第 260頁）。 六、被上訴人主張伊承作東村公司位於新北市○○區之系爭新建 工程，嗣將連續壁工程、安全支撐工程分別交由達藝公司、 上訴人施作，但是達藝公司與上訴人施工不良，造成連續壁 變形，損害鄰屋達116戶，伊因此賠償2576萬0054元，爰依 民法第227條、兩造間工程合約第22條、契約附件報價說明 書第11條第2項、第19條第20項，選擇合併而一部請求上訴 人賠償1030萬4022元等語。為上訴人所否認，並以前詞置辯 。經本院協議兩造簡化爭點如下，茲分述之： ㈠系爭新建工程之連續壁工程與安全支撐工程是否施作不當， 造成116戶鄰宅受損？ ⒈系爭新建工程施工中，發生鄰房牆發生壁龜裂、房屋漏水 、不均勻沉陷與傾斜之情形，兩造因而在原法院97年度建 字第82號給付工程款事件涉訟，達藝公司與被上訴人則因 原法院97年度建字第26號給付工程款事件涉訟，上述案件 委託台灣省土木技師公會鑑定安全支撐工程與連續壁工程 有無瑕疵。嗣台灣省土木技師公會完成00-0000號鑑定報 告（下稱00-0000號鑑定報告，見原審卷㈠86-157頁）： ⑴「……安全支撐施工廠商於安全支撐施作時有『螺絲未 鎖緊』、『斜撐未貼緊圍令』及『採用舊的支撐結構（ 意指使用舊材料），造成水平支撐及斜撐產生型鋼變形 』等現象（詳由凱健營造公司所提供附件十之照片5至 照片8），尤其是螺絲未鎖緊，會使得連續壁向內擠壓 的側向壓力無法完全傳遞到水平支撐上，進而造成水平 支撐之受力變小或沒有受力，另外，斜撐未貼緊圍令及 支撐及斜撐變形也會造成側向壓力無法完全傳遞的現象 ，上述之缺失現象，會使得短向支撐無法確實抵抗連續 壁向內擠壓的側向壓力，此為造成水平支撐應變計之顯 現值小於警戒值之原因，進一步由觀測資料知道，地下 連續壁確實有變形，更由專業安全支撐施工廠商（大發 鋼鐵工程公司）實際施工情況及缺失照片研判，因為… …短向支撐架設瑕疵，使得連續壁呈現有如挫屈（ Bucking）般的變形，此現象可經由比對96年4月28日與 96年5月28日之監測報告中壁體內傾度管的變形曲線圖 獲得證實，且造成96年5月28日地表面下14M處（SI-8） 之變形量達35.79MM，大於警戒值（33.1MM）（詳附件 十一），也可進一步證實（本公會案號96-1611）鄰損 鑑定報告所說主要損害原因為連續壁變形所造成」。（ 見同卷第94頁背面鑑定報告） ⑵「又於97年11月10日本案第一次會勘時，發現B3及B2頂 板均有角隅裂縫（詳附件六之照片2 至照片4 ），…但 由凱健營造公司所提供附件十之照片12得知當支撐拆除 後，卻發生連續壁外柱處鋼筋歪曲變形的現象，於會勘 時除了發現B3及B2頂板均有角隅裂縫外，也發現連續壁 有大肚鑿除、鋼筋外露及滲水現象（詳附件六之照片5 及照片6 ），經由上述現象及依會勘時所見地下室確實 採用雙重壁（詳附件六之照片4 ）研判，連續壁壁體漏 水修繕之花費不到伍萬元，並不能證明連續壁施工品質 良好，又支撐拆除後發生連續壁外柱處鋼筋歪曲變形及 B3及B2頂板發生角隅裂縫等現象，是因連續壁施工瑕疵 造成以上的缺失現象」（見同卷第95頁報告） ⑶「關於所佔責任比例部分…又發現連續壁有外柱處鋼筋 歪曲變形、大肚鑿除、鋼筋外露及滲水現象可知，達藝 營造公司及大發鋼鐵工程公司均有施工瑕疵的情況」（ 見同卷第95頁報告） ⒉依上開鑑定報告可知，上訴人施作安全支撐工程，有「螺 絲未鎖緊」、「斜撐未貼緊圍令」及「採用舊的支撐結構 （意指使用舊材料），其水平支撐及斜撐產生型鋼變形」 等缺失，造成安全支撐工程之支撐效果不如預期，導致發 生鄰損。再比對被上訴人所提出連續壁照片〔見原審卷㈡ 第178~184（即建上卷㈠第286~292頁）、建上卷㈡第85~ 106頁〕，即可明瞭現場確有「螺絲未鎖緊」、「斜撐未 貼緊圍令」及「採用舊的支撐結構（意指使用舊材料）， 造成水平支撐及斜撐產生型鋼變形」等缺失，並出現連續 壁大面積打除大肚、鋼筋挫屈及連續壁滲水之情形，核與 00-0000號鑑定報告相符。足認上訴人所施作安全支撐工 程發生前述缺失，以致連續壁無法抵擋鄰房基地土壤側向 壓力，遂發生挫屈（Bucking）般變形，亦即「大肚」現 象，進而導致鄰房受損。 ⒊00-0000號鑑定報告鑑定人即技師廖國裕於臺灣新北地方 法院97度建字第26號事件98年10月15日庭期結證稱：「鑑 定時建築物已完成，鄰損已發生，前一個鄰損鑑定認定連 續壁已經變形造成鄰房之損害，我們從觀測紀錄亦確認這 個事實」（見原審卷㈡第118頁背面影印筆錄）。並於本 院99年度建上字第24號事件99年12月2日庭期結證稱：「 （問：本件發生鄰損原因為何？）…從安全監測資料發現 連續壁有變形，所謂變形就是大肚，因為大肚造成鄰損， 連續壁如果有大肚的話，就是地層擠壓，地層會往開挖面 移動，所以造成鄰損，另從鄰損安全鑑定報告也是這麼認 定…」「（問：鑑定報告第13頁認定鄰損是連續壁施工有 瑕疵，與文件有無提出與鄰損有何因果關係？）鑑定報告 所寫看到的現象都叫做『果』，再從安全監測系統觀測報 告來判斷，判斷是因為有連續變形才會造成這些結果，原 因就是連續壁有挫屈變形」（見建上卷㈠第41頁、44頁影 印筆錄）。可知系爭新建工程連續壁發生挫屈（Bucking ）般變形，亦即「大肚」，進而造成鄰損，而如前述，上 訴人所負責安全支撐工程確有「螺絲未鎖緊」、「斜撐未 貼緊圍令」及「採用舊的支撐結構（意指使用舊材料）， 所造成水平支撐及斜撐產生型鋼變形」等缺失，則為系爭 新建工程連續壁變形之原因。 ⒋再其次，系爭新建工程之安全監測報告顯示，施工之初， 鄰房損害最為嚴重之牆面，即安全監測報告SI-8、SI-9、 SI-10等三段連續壁牆面，壁體內位移量均為0mm，代表壁 體並未位移，然至同年5月10-11日，SI-8段位移量最大值 增加至19.47mm，SI-9段位移量最大值增加至14.21mm， SI-10段位移量最大值亦增加至11.73mm，至同年8月20日 再行測量時，SI-8段位移量最大值增加至34.41mm，SI-9 段位移量最大值增加至34.43 mm，已然超出位移警戒值 33.1mm，此有被上訴人提出之信威技術工程股份有限公製 作之觀測紀錄附卷可參（見原審卷㈡第107至110頁）。足 見施工之初，並無任何位移問題，迨連續壁於96年3月間 完成後（見本院卷第218頁背面被上訴人書狀、建上卷㈡ 第146頁上訴人書狀），直到至同年8月間，牆面不斷發生 位移狀況。本院並參酌00-0000號鑑定報告鑑定報告附件 八「按安全監測資料整理之施工過程表」，顯示96年4月 24日系爭新建工程第2層土方開挖時，開始出現壁體傾斜 情形，至5月後壁體變位持續增加，8月間SI-8、SI-9最終 變位均大於警戒值（見原審卷㈠第119-120頁），是以位 移發生於00年0月至同年8月間，即為上訴人施作安全支撐 工程期間，此期間因安全支撐工程向外支撐力量不足，無 法擋住四方土石壓力，導致鄰房受有龜裂、漏水等損害。 足見上訴人安全支撐工程發生「螺絲未鎖緊」等缺失，造 成連續壁變形、鄰房受損。 ⒌此外，原法院97年度建字第82號給付工程款事件另委託社 團法人新北市土木技師公會鑑定鄰損原因，該公會製做98 -0233號鑑定報告亦認定（下稱00-0000號鑑定報告，見上 訴人102年5月29日陳報狀之外放證物）： ⑴「鑑定結論：⒈a.正如三件公會既有之鄰房損害鑑定結 論：連續壁側向變形是鄰損的要因。本案深開挖工程造 成建築物發生損害，乃因基地土壤產生移動、沈陷造成 ，而土壤移動、沈陷則以擋土構造物因開挖後主被動土 壓、水壓改變而變形、還有地下水位降低造成土層壓密 、及擋土構造滲水掏空泥土為主因。鄰地保護措施不夠 妥適完善，沒有加強抑制擋土壁的變形與地層沈陷量， 防範未然，以及未及時處理施工缺失，止絕壁體滲流水 ，應為本案鄰損事故的主要原因…」。（見外放證物第 11頁，即建上卷㈠第202頁）。 ⑵「⒈b.連續壁施工品質若有缺陷，如包泥、混凝土搗實 不良而有裂縫、孔洞，開挖抽降水後，因內外水壓差， 將會由壁體滲漏水，產生掏空鄰地土壤，進而導致地層 下陷，還有地下水位降低，也產生壓密沉陷，由既有鄰 損鑑定報告可見連續壁有滲漏水現象，並有延宕止漏之 情形，故連續壁施工缺失為鄰損原因之一」（見外放證 物第11-12頁，即建上卷㈠第202、203頁）。 ⑶「大發公司…施作品質缺失可能擴大變形量，故研判鄰 損事件與安全支撐施工瑕疵也有關聯」（見外放證物第 12頁，即建上卷㈠第203頁）。 核與前述00-0000號鑑定報告、連續壁相片及廖國裕證詞 相符，益證上訴人施作安全支撐工程發生缺失，導致連續 壁無法抵擋鄰房基地土壤側向壓力，因而發生挫屈（大肚 ）現象，確與鄰屋受損有關。 ⒍上訴人辯稱被上訴人已同意伊按照新圖面施工，97-1253 號鑑定報告附件十變更設計圖為舊圖，故該件鑑定報告基 礎有誤；並提出新舊圖面為證（見本院卷第239頁、建上 卷㈠第69頁新圖面、第68頁舊圖面）；被上訴人亦不爭執 00-0000號鑑定報告以舊圖為鑑定基礎（見本院卷第221頁 背面至223頁）。是以00-0000號鑑定報告認定上訴人另有 未按圖施工之缺失──「…由達藝營造公司（連續壁專業 施工廠商）所提供之安全支撐變更設計圖得知，專業安全 支撐施工廠商（大發鋼鐵工程公司）雖然改變靠近道路與 鄰房角隅處之支撐設計，以大斜撐取代（詳由達藝營造公 司所提供附件十之變更設計圖），惟安全支撐施工廠商並 未施作「短向加強支撐系統」（即未按圖施工），且未將 長向支撐固定於短向支撐上（詳由達藝營造公司所提供附 件十之照片1至照片3），亦即長向支撐並無抵抗連續壁側 向壓力的功能」（見原審卷㈠第94頁鑑定報告）；此部分 顯非基於新圖面而為判斷，故此部分鑑定意見並非可取， 應予剔除。但是，剔除此部分鑑定意見後，並不影響上訴 人關於前述施工缺失責任之認定，附此敘明。 ⒎綜上，被上訴人將系爭新建工程之安全支撐工程交付上訴 人施作，但是上訴人施工發生「螺絲未鎖緊」、「斜撐未 貼緊圍令」、「採用舊的支撐結構（意指使用舊材料）， 造成水平支撐及斜撐產生型鋼變形」等缺失，以致連續壁 無法確實抵抗向內擠壓的側向壓力，遂發生變形（大肚） 進而造成鄰房受損。 ㈡關於上訴人就鄰損所應負擔責任比例方面： ⒈被上訴人於原審主張達藝公司施作連續壁工程亦有瑕庛， 導致連續壁變形與鄰房受損，遂訴請達藝公司賠付500萬 元。原審就此部分為被上訴人勝訴判決；達藝公司提起上 訴，嗣經本院前審102年8月7日99年度建上字第151號判決 ，駁回達藝公司上訴；由於達藝公司並未提起第三審上訴 ，該部分業已判決確定（見建上卷㈡第248-279頁判決書 、第284-287頁送達證書）。堪認達藝公司施工不當，亦 為連續壁變形與鄰房受損原因之一。 ⒉其次，00-0000號鑑定報告亦認定：「因此依據合約精神 ，凱健營造公司（即被上訴人）未依地質鑽探報告資料選 用適合工址環境條件之施工方法、施工機具、擋土方式及 因應措施來招標計畫，逕由施工專業小包按自己所擬定之 施工方法來施作…；又凱健營造公司為總包商並且負責開 挖作業及其他施工，施工期間全程參與，由於未能善盡督 導及防止鄰損危害擴大之責任，故凱健營造公司亦有施工 不當及督導管理不良之缺失」（見原審卷㈠第95頁背面） 。可知被上訴人對於安全支撐工程與連續壁工程均全程參 與，卻未及時糾正下包施工缺失，顯然並未善盡督導責任 ，亦為連續壁撐變形與鄰房受損原因之一。 ⒊上訴人施工瑕疵，導致連續壁變形、鄰房受損，則詳如前 述。上訴人雖主張：伊施工瑕疵程度輕微，對於側向變形 量並無影響，或者影響極小；伊責任比例至多為5%。並援 引社團法人新北市土木技師公會00-0000號鑑定報告及101 年9月28日新北土技（101）字第1280號函為證（見本院卷 第241-243頁、外放鑑定報告第12頁、建上卷㈡第13頁背 面至15頁書函）。查： ⑴00-0000號鑑定報告固然認為：「鑑定結論：⒈d.承造 人凱健營造公司係為依營造業法設立之綜合營造業，綜 理所承攬營繕工程施工及管理等整體性工作之廠商，將 連續壁工程交由專業營造業達藝公司施工，達藝公司應 就連續壁部分負連帶責任；水平支撐工程則發包大發公 司協力施工，大發公司也有義務交付不礙安全的定作物 。凱健公司應負責整體工程施工責任，包括防減災的措 施、進度與品質的管控，下包商若有缺失應督促及時改 善，必要時則以暫停施工或自行或委其他廠商修補，不 應放任損害的擴大。由前節連續壁側向變形量的監測/ 設計預估值分析比較可知，壁體側向變形係屬依設計條 件下的自然行為，凱健公司與大發公司雖簽訂合約，要 求大發公司不損鄰責任施工，但並未提供相當資源財物 以製作控制變形量的構造物。三方對防範未然與事件應 變均有疏漏，鑑定技師建議本鄰損事件貴住負擔比例為 凱健公司75%，達藝公司20%，大發公司5%」（見外放98 -0233號鑑定報告第12頁）社團法人新北市土木技師公 會另以101年9月28日新北土技（101）字第1280號函補 充說明：「三、本件水平支撐應變計之顯現值是否有確 實反應側向變形量之實際狀況？如果沒有，原因為何？ 與安全支撐接合物構才螺絲未上緊、螺絲數量不足、構 材彎曲、斜撐不實等瑕疵，是否有關？…㈢…據承造人 提出水平支撐承包商施工中缺失照片46張，就其缺失分 類與影響說明如下，因係檢核比較桿件實際應力與容許 承載力，且考量真正最大值可能發生於非觀測時間，故 採用同類桿件的最大觀測值加計20%模式分析： １、水平支撐缺失的影響：照片顯示採用有變形的短向 支撐1處、長向支撐接頭螺栓數量不足2處、及長向支撐 端部未抵於橫擋1張。關於長向支撐，因本工程開挖範 圍屬狹長地形，端牆、角隅處已變更為施作大斜撐，故 長向支撐不伸抵於橫擋，其功能在於減少短向水平支撐 構件之無支撐長度，本身應力甚小，觀察照片對照擋土 安全支撐施工計畫書，2處接頭螺栓分別減少1/12顆及 2/12顆，對於應力傳遞影響有限，研判對連續壁的側向 變形尚無影響……」、「２、角撐缺失的影響：角撐的 功用在使橫擋所受之力能更均勻且有效地傳遞至支撐構 件，統計照片本案角撐連接螺栓數量不足及尺寸不符5 處、腹板過度鑽切1處、翼板變形4處、未貼齊橫擋1處 等共11處。按瑕疵狀況所影響程度分述如下：a.角撐因 螺栓未上緊或螺栓數量不足，可能導致部分或完全失效 ，但側向力仍由橫擋傳至水平支撐，而橫擋撓度則改變 。現以假設最保守情形－即在最大軸力跨處，計算檢核 橫擋之撓度：……設角撐支點約為三等分跨，則當角撐 均保持有效時，橫擋的最大撓度δmax=(w(L /3)4)/(18 5×EsIs)=0.01cm，如果是單一角撐失效，支點跨度變 為約2L/3，則最大撓度δ=0.19cm，增加0.18cm；若雙 角撐全部失效，橫擋的最大撓度δ=0.96cm，增加0.95 cm。若壁體內傾度管裝設位置恰位於跨度中間，則側向 變形量已反映於觀測值，不需再加上此0.18~0.95cm撓 度」、「b.角撐腹板過度鑽切，因鑽切處接近端部，另 翼板與端板之連接仍完整，會導致承受軸力有效斷面積 減少、但斷面慣性力矩影響較小，…根據照片，本角撐 位於第一層，…，無影響。c.角撐變形：角撐構件的端 部撐板沿垂直軸力方向彎折將不影響其承載性能。d.使 用尺寸不符的角撐之影響：一般角撐通常採用較水平支 撐小一號規格，如水平支撐為H-400，則角撐為H-350， 若再小一號，因角撐屬短撐梁，通常不影響承載力，但 接頭螺栓孔位可能因不完全對齊而減少螺栓數，其影響 同a.所述。e.角撐未貼齊橫擋者由拍照角度無法確認詳 細連接情形，保守視為失效。」、「本工程短向支撐角 撐總數量=29×2×2×4=464處，而由以上分析，角撐缺 失致完全失效共6處，所占比例為約1.3%，而同跨度雙 角撐皆失效的機率約為1.4/10,000」、「３、橫擋缺失 的影響：橫擋的功用在傳遞由擋土壁所傳來之土壤側向 壓力至撐梁，本案橫擋端板接頭螺栓未鎖緊1處、用鋼 筋當加勁材2處、橫擋變形1處。由照片觀察，橫擋端板 連接螺栓未鎖緊係位於角撐與橫擋交會處，其翼板連接 尚正常，故本項缺失不影響壁體側向變形量及撐梁的受 力。至於以鋼筋做為加勁材，因沒有施工記錄或其他檢 查報告該加勁材或橫擋發生損壞，另外一處水平支撐端 處橫擋變形，照片顯示於挖土過程間有設置加勁材，研 判橫擋構件都有維持原有功能」、「４、斜撐不實或與 主撐連接異常情形4處，觀察照片顯示，均以焊接取代 螺栓接，仍可提供接合及傳遞力的功能，不影響擋土壁 側向變形」（見建上卷㈡第13頁背面至15頁書函）。依 上述資料，僅角撐缺失占角撐總數1.3%，同跨度雙角撐 皆失效的機率約為1.4/10000；其餘瑕疵不致於影響擋 土壁功能。 ⑵但是，系爭新建工程所興建房屋為地下3層、地上15層 之建物（見原審卷㈡第202頁保險契約），是以安全支 撐工程必須長期抵抗連續壁向內擠壓的側向壓力，否則 將出現挫屈（大肚）變形。由於上訴人施工發生「螺絲 未鎖緊」、「斜撐未貼緊圍令」及「採用舊的支撐結構 （意指使用舊材料），造成水平支撐及斜撐產生型鋼變 形」等缺失，且連續壁向內擠壓力係持續產生，而不是 僅發生於少數期日，在日積月累之下，對於連續壁之破 壞力，非同小可。此由連續壁於96年3月間完成後，直 到至同年8月間，不斷發生位移（見第㈠小段第⒋點理 由），即可明瞭。再參酌社團法人新北市土木技師公會 前述鑑定報告與書函，雖然認定上訴人缺失並未造成影 響，或是程度十分輕微，卻認定上訴人責任比例達5%； 益徵連續壁長期向內擠壓的側向壓力數值，尚非前述計 算式所能呈現。則連續壁在前開數個月所承受超額側向 壓力情形如何？連續壁是否無法抵抗此種額外壓力而變 形？新北市土木技師公會始終未提供詳細估算數值，故 本院無從採信新北市土木技師公會前述00-0000號鑑定 報告與101年9月28日書函意見。 ⒋本院審酌被上訴人向東村公司承攬系爭新建工程，再將安 全支撐工程、連續壁工程，分別交由上訴人、達藝公司施 作。上訴人與達藝公司為專業包商，對於所承作工程本應 確實施工，並密切注意相關監測數值、以及連續壁是否發 生挫屈（大肚）情形，並隨時向被上訴人反應，當可避免 或減輕連續壁變形、危及鄰房。另一方面，被上訴人為具 有高度專業能力之營造業者，對於下包業者（上訴人、達 藝公司）施工亦應加以查核，其於施工期間全程參與，若 是善盡督導職責，亦得及時防止或減少連續壁變形。是以 上訴人、達藝公司、被上訴人就本件損鄰事故責任比例為 ：40%、45%、15%。（本院已核算被上訴人責任比例為15% ，此部分即屬被上訴人與有過失程度，併此說明） ㈢關於本件損鄰事故之損害總額方面： ⒈按「乙方（指上訴人）除本合約另有規定者外，如有違反 合約之各條情形之一時，乙方應就甲方（指被上訴人）所 受損害賠償甲方」，兩造間工程合約書第22條定有明文（ 見原審卷㈠第54頁）。次按前開工程合約書附件即「安全 支撐工程報價說明書」第11條第2項約定：「承包商（指 上訴人）應依建築有關法規注意工程及施工之安全，凡施 工中損及鄰房，倒塌龜裂之情事發生，一切責任概由承包 商負責修復，並負一切法律責任，與本公司無涉」，第19 條第20項約定：「乙方（指上訴人）應對本工程擋土系統 及開挖施工之安全性獨自負完全責任，任何因開挖施工導 致工程及鄰房道路之損害，均由乙方自行負責…」（見原 審卷㈠第67、69頁。被上訴人於106年4月27日辯論意旨狀 第22頁、本院106年6月1日言詞辯論期日筆錄第3頁，將安 全支撐工程報價說明書將第19條第20項，誤載為達藝公司 契約附件第20條第6項）。依上開條款，上訴人應照合約 內容施作安全支撐工程，如違約導致鄰房受有損害，應負 損害賠償責任。上訴人與達藝公司施工不當，被上訴人監 督不週，均為鄰損原因，已如前述，故被上訴人請求上訴 人賠償其已賠付鄰屋屋主之損害，於法自屬有據。另，解 釋上，上開條款所定損害賠償，不以民法第495條第1項為 限，尚包括民法第227條不完全給付之損害賠償請求權； 再依最高法院96年度第8次民事庭會議決議，合約第22條 關於不完全給付損害賠償責任，並不適用民法第498條、 第514條所載1年短期時效，是上訴人抗辯被上訴人依契約 得請求之損害賠償請求權，已罹於時效，尚難採信。 ⒉東村公司賠付受損鄰房116 戶屋主修補費用共2576萬0054 元，此為兩造所不爭（見不爭執事項㈢）。再者，被上訴 人言明於99年12月31日前，需將上開賠償金額返還東村公 司，嗣已如數付清，此有協議書、協議書附加說明與付款 單據在卷（見原審卷㈠第243-245頁、建上卷㈠157-161頁 ）；且為上訴人在原審所不爭執（見原審卷㈡第125頁筆 錄背面），應認被上訴人已向東村公司償付2576萬0054元 。上訴人於本院陳明尚未支付上開款項予東村公司（見本 院卷第260頁背面筆錄），核與上情有違，尚非可取，併 此敘明。 ⒊次按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應 以填補債權人所受損害及所失利益為限」、「依通常情形 ，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利 益，視為所失利益」，民法第216條第1、2項定有明文。 經查： ⑴依台北市土木技師公會0000000號修復鑑定報告書，受 損鄰宅其中21戶之修復金額663萬7000元、非工程性補 償費用286萬5829元，合計950萬2829元；台灣省土木技 師公會00-0000號鑑定報告書，認定其餘95戶與公共設 施之修復費用為653萬8227元（見不爭執事項㈡），是 以116戶房屋受損與補償費用共計1604萬1056元（9,502 ,829+6,538,227= 16,041,056，統計表與計算式見本院 卷70-72頁）。至於被上訴人主張應賠償116戶共計2576 萬0054元，顯與上開鑑定報告不符，也與○○縣建築物 施工損壞鄰房民事事件處理程序第9條或提存法規不符 ，故被上訴人主張損害逾1604萬1056元部分，尚非可取 。 ⑵上訴人固然辯稱損害金額至多僅972萬7722萬元，「非 工程性補償費用」286萬5829元，不應列入云云（見本 院卷第260頁背面）。但是前述損害金額業經台北市土 木技師公會、台灣省土木技師公會鑑定，上訴人未能說 明其鑑定有何錯誤，已非可取。再者，損害賠償不限於 修補房屋，尚應加計鄰屋屋主所失利益，則台北市土木 技師公會認定其中5位屋主另受有「非工程性補償費用 」損害286萬5829元（見建上卷㈡第223頁），自屬有據 ；上訴人空言否認，尚非可取。〔關於台灣省結構技師 公會所鑑定19戶修復及補償費用（見不爭執事項㈡之⑴ ）；由於19戶費用已涵蓋於台北市土木技師公會000000 0號鑑定報告21戶修復費用（950萬2829元），故本院未 採用該份鑑定報告〕。 ⒋從而，被上訴人主張上訴人施作安全支撐工程發生瑕疵， 導致連續壁變形、鄰屋受損，損害達1604萬1056元，上訴 人應分擔其中40%即641萬6422元（16,041,0560.4=6,41 6,422。元以下四捨五入）；應屬可取，逾此所為主張， 尚非可取。（被上訴人依合約第22條、安全支撐工程報價 說明書第11條第2項、第19條第20項、民法第227條所請求 損害賠償，均為相同數額） ㈣上訴人抵銷抗辯方面： ⒈再按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期 者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之 性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限」 ，民法第334條第1項定有明文。 ⒉經查，兩造工程合約第20條約定：「本工程應由甲方（指 被上訴人）向國內保險業務辦理營造綜合險、鄰房損害險 及第三人責任險，其保險費用由乙方及其他廠商共同負擔 ，如有災害發生，均由甲方負責申請補償。甲方所申請補 償金額如有不足部份，由乙方（指上訴人）全權負責」（ 見原審卷㈠第53頁合約書），依上開條款，被上訴人應投 保營造綜合險、第三人責任險及「鄰房損害險」，保費由 上訴人負擔，保險金不足以賠償損害者，差額仍由上訴人 負責。 ⒊至於兩造工程合約第30條雖約定：「乙方（指上訴人）應 分擔本工程之營造工程綜合險保費，為承攬總金額之千分 之三」（見原審卷㈠第58頁合約書）。但是，此一條款純 係關於造工程綜合險之保費比例之約定，尚不得解為被上 訴人毋庸投保「鄰房損害險」。參酌工程合約第30條並未 提及第三人責任險之保費，但是被上訴人向新光產物保險 投保內容為「營造工程財物損失險」與「營造工程第三人 意外責任險」（見原審卷㈡第202-205頁保險契約），而 非僅投保工程合約第30條所示營造工程綜合險，是該工程 合約第30條之約定，尚不得引為被上訴人得免除其投保鄰 房損害險義務之依據。況且，被上訴人曾經向富邦產物保 險股份有限公司洽談「鄰屋龜裂倒塌責任保險」等事宜（ 見同卷第206頁營造工程綜合保險報價單），可知被上訴 人亦認為其應投保「鄰房損害險」，遂洽詢相關保單。故 被上訴人援引工程合約第30條而否認前述「鄰房損害險」 之投保義務，尚非可採。 ⒋再其次，前述富邦產物保險股份有限公司保險報價單內容 「營造工程財物損失險金額3億5023萬8460元、第三人意 外險最高賠償限額1500萬元、鄰屋龜裂倒塌責任保險最高 賠償額1500萬元」（見原審卷㈡第206頁）；其保費係依 據何種資料所估算，確實數額為何，自應由保險公司詳為 說明。嗣本院向富邦產物保險股份有限公司函詢前述報價 單：該公司以105年3月7日富保業字第105000429號函回覆 略稱，並未發現來函所載該案有任何投保紀錄，該紙報價 單並無公司報價專用單，難以辨識其真實性（見本院卷第 140頁信函）。本院審酌前述報價單並無製做者姓名等資 料，也未蓋用保險公司任何印章或戳記，尚難僅憑此份簡 略文件推論兩造預定投保鄰房損害險之保費、保險金額分 別為何。但是，保險市場確實存在「鄰房損害險」之商品 ，此有上訴人所舉另件保險單可證（見本院卷第156-162 頁）；則被上訴人僅憑前述不完整估價單，遂辯稱鄰房損 害險保費甚高，上訴人所提繳保費甚低，伊無從投保鄰房 損害險云云（見本院卷第231頁），尚非可採。 ⒌上訴人主張被上訴人自工程款扣除千分之三即2萬4793元 充做保費，業據提出請款單為證（見本院卷第169頁）， 被上訴人對此不爭執（見本院卷第231頁、原審卷㈡207頁 請款單），應可採信；則上訴人主張被上訴人未依約投保 「鄰房損害險」，致本件鄰損發生後上訴人受有未獲理賠 之損害，亦可採信。惟本件無實際投保之事實，且個別廠 商專業能力並不相同，具體工地之地質、施工難度與工程 風險，亦屬有別，應認上訴人所受上開損害之數額，其證 明顯有重大困難。爰審酌上訴人主張鄰房損害險保額至少 1500萬元，業據提出前述富邦產物保險股份有限公司營造 工程綜合保險報價單為證；再參酌本件為地上15層地下3 層建築物，對照新北市辦理採購案件預算規範記載地上11 ～35層、地下3～6層建物之財產損失險之年費率預算為0. 172，加上鄰房龜裂責任年度保費約為0.1806%～0.2408% ；加上鄰房倒塌坍塌責任年度費率約為0.17329%～0.1849 %（見本院卷第163-168頁），仍未逾本件工程款千分之三 之比例，應認上訴人工程款千分之三足以投保鄰房損害險 。再者，被上訴人投保新光產物保險之營造綜合保險保額 3億4155萬2310元、第三人意外責任險保額1800萬元，保 費已高達共34萬元（見原審卷㈡第202頁），其中2萬4793 元、2萬0451元分別由上訴人、達藝公司工程款扣繳（見 原審卷㈡207、208頁請款單），其餘保費由被上訴人支付 ，推估上訴人、達藝公司、被上訴人就本件保費支付之比 例約為：1：1：8，亦即系爭新建工程應投保最高賠償額 1500萬元之「鄰房損害險」，其中十分之一保險理賠金係 填補上訴人損害賠償責任等情，爰依民事訴訟法第222條 第2項規定，認被上訴人未投保鄰房損害險以致上訴人所 受損害為150萬元。則上訴人所為抵銷抗辯，在150萬元範 圍內，應屬可取。 ⒍綜上，被上訴人未依約投保鄰房損害險，致上訴人受損15 0萬元，應負債務不履行損害賠償責任；經上訴人抵銷後 ，被上訴人損害賠償債權僅餘491萬6422元（6,416,422-1 ,500,000=4,916,422）。 七、從而，被上訴人依據工程合約第22條，訴請上訴人491萬642 2元；為有理由，應予准許；逾此所為請求，為無理由，應 予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決 ，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判。 至於上開應准許部分，原審判命上訴人如數給付，並依兩造 聲請為准免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 （被上訴人另依民法第227條、兩造間工程合約附件報價說 明書第11條第2項、第19條第20項，請求491萬6422元部分， 與前述工程合約第22條請求有理由部分，屬於重疊合併，本 院毋庸贅述；逾491萬6422元本息部分，仍屬無理由，應駁 回該部分之訴）。 八、至於兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，經斟酌後，認均不足 以影響本判決結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。 言詞辯論終結後，被上訴人於106年6月21日所提辯論意旨續 狀所新增主張，本院依法毋庸審酌。 九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條前段，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 6 月 29 日 工程法庭 審判長法 官 陳雅玲 法 官 王漢章 法 官 吳燁山 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 106 年 6 月 30 日 書記官 鄧瑄瑋 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。