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臺灣高等法院民事判決　　　　　　 104年度建上更㈠字第28號 上　訴　人　民章企業股份有限公司 法定代理人　吳聞雁 訴訟代理人　許文彬律師 複　代理人　李儼峰律師 訴訟代理人　林如君律師 　　　　　　黃翎芳律師 複　代理人　陳韻如律師 被　上訴人　力拓營造股份有限公司 法定代理人　楊惠民 訴訟代理人　秦玉坤律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國101年 5月23日臺灣臺北地方法院98年度建字第63號第一審判決提起上 訴，經最高法院發回更審，本院於106年11月14日言詞辯論終結 ，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判 （除確定部分外）均廢棄。 被上訴人應給付上訴人新臺幣伍佰參拾肆萬伍仟柒佰貳拾伍元， 及其中新臺幣玖拾肆萬零肆佰參拾元自民國九十七年九月二十六 日起，其中新臺幣貳佰貳拾萬貳仟陸佰肆拾捌元自民國九十九年 三月八日起，其中新臺幣貳佰貳拾萬貳仟陸佰肆拾柒元自民國一 ０一年三月八日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之 利息。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用，及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外 ，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序部分 按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一 者，不在此限：……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦 方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有 明文。上訴人於本院提出附件1-3、7、10（見本院建上更㈠ 字卷㈠第24-25、81、232-536、540-541、553-597頁），被 上訴人於本院提出附件1-3、更㈠被上證1（見本院建上更㈠ 字卷㈠第159-175頁、本院建上更㈠字卷㈡第29頁）、聲請 補充鑑定（見本院建上更㈠字卷㈠第156頁），均屬對於在 第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，已據其等釋明在卷 ，均應准其等提出。 貳、實體事項 上訴人主張：兩造於民國93年12月27日簽訂工程合約書（下稱 系爭工程合約），由伊次承攬被上訴人統包之「經濟部南港展 覽館新建工程」中之預鑄樓版工程（下稱系爭工程），工程總 價新臺幣（下同）135,976,384元，嗣於95年12月13日、96年4 月17日訂立補充合約，追加減後之工程總價為146,843,168元 （含稅）。系爭工程於96年3月16日完工驗收，惟被上訴人僅 給付伊135,965,035元，餘10,878,133元未獲支付。爰依民法 第490條、第505條之規定及系爭工程合約第6條之約定，求為 命被上訴人如數給付，及自97年9月26日起加計法定遲延利息 之判決（上訴人就逾此之請求，業受敗訴判決確定，該未繫屬 本院部分，不予贅述）。 被上訴人則以：臺北市結構工程工業技師公會（下稱北市結構 技師公會）之鑑定報告書(下稱鑑定報告)與事實不符。伊所積 欠之上開工程款，以對上訴人之工程逾期違約金請求權金額計 22,026,475元、其減少蒸氣養生製造費用之4,116,733元及系 爭工程11項工程瑕疵賠償請求權之2,503,530元為抵銷，伊自 無須再為給付等語，資為抗辯。 原審駁回上訴人之訴，上訴人就敗訴之一部即12,138,133元本 息部分提起第二審上訴（上訴人對於其餘敗訴部分，即原審駁 回1,500,000元本息，未聲明不服，已告確定）。更審前本院 廢棄原判改判命被上訴人給付上訴人10,878,133元，及自97年 9月26日起加計法定遲延利息，並駁回上訴人其餘之訴。被上 訴人就敗訴部分，全部提起第三審上訴（上訴人對於敗訴部分 ，未聲明不服，已告確定）。經最高法院廢棄發回本院前審判 決。上訴人上訴聲明： ㈠原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分廢棄。 ㈡被上訴人應給付上訴人10,878,133元，及自97年9月26日起 至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 被上訴人答辯聲明：上訴駁回。 兩造不爭執事項： ㈠被上訴人向經濟部承攬南港展覽館新建工程後，再於93年12月 27日與上訴人訂立系爭工程合約（原證1），將其中之系爭工 程轉包予上訴人，約定之工程款為135,976,384元（含稅）， 及於94年3月2日書立補充條款（原證1）；嗣後又於95年12月 13日訂立第一次補充合約，追加後之工程總價為139,845,872 元（含稅），再於96年4月17日訂立第二次補充合約，追加減 後之工程總價為146,843,168元（含稅）。 ㈡上訴人自94年12月26日起施作系爭工程，嗣於96年3月16日以 96民字第960316號函向被上訴人申報系爭工程完工，經被上訴 人驗收並點交後，被上訴人已依約給付工程款共135,965,035 元，尚未給付之工程款為10,878,133元(含稅)。 ㈢被上訴人於94年9月14日以（94）力拓（港）工字第B081號備 忘錄通知上訴人略以：「一、B1區已吊裝完成請盡速安排現場 查驗，二、請盡速辦理無收縮水泥現場查驗，以避免未達28天 抗壓強度，導致影響後續工進。三、為了體諒貴公司南投工廠 無場地堆放後續版片及成本支出，故請暫時停止生產4F一切相 關版片，並等候通知生產」（原證3）。 ㈣兩造原本約定系爭工程完工日期為95年11月8日，且被上訴人 於94年12月22日以（94）力拓（港）工字第B133號備忘錄檢送 系爭工程總進度表予上訴人，並經上訴人公司總經理林友建簽 收，而該進度表記載系爭工程完工日期為95年11月8日（被證2 ）。 ㈤上訴人於96年3月16日以96民字第960316號函通知被上訴人略 以：「主旨：中空版工程及相關工事完工報告。說明：本公司 承作之中空版工程，業已完工特予通知，請於文到三日內確認 ，否則本公司將於近日內退場，並請貴工地惠予完工證明，特 予感謝」（被證3）。 ㈥系爭工程合約之工程報價單第7條及得標確認書第7條約定：「 甲方（上訴人）得逕自於給付尾款時，保留總工程款3%做為保 固保證金，其中1%現金（得由工程尾款扣抵），另2%乙方（被 上訴人）開立公司本票，該項保證金於保固期限開始二年後， 無息退還50%保證金，另50%於保固期限開始滿4年後另行無息 退還」（見原審審建字卷第78頁、原審建字卷㈣第11頁）。依 上約定，系爭工程之保固保證金為4,405,295元，保固期限自 97年3月7日起算，應分別於二年後之99年3月7日、四年後之 101年3月7日各退還2,202,648元、2,202,647元。 上訴人主張兩造於93年12月27日簽訂系爭工程合約，其承攬系 爭工程，業已完工並經驗收，惟被上訴迄今仍有工程款10,878 ,133元尚未給付，爰依民法第490條、第505條規定及系爭工程 合約第6條約定，請求被上訴人如數給付等語，惟為被上訴人 所否認，並以前揭情詞置辯，則本件爭點厥為：㈠被上訴人以 系爭工程逾期之懲罰性違約金22,026,475元為抵銷之抗辯，是 否有理由？㈡被上訴人以扣減上訴人減省「蒸氣養生」製造過 程費用4,116,733元為抵銷抗辯，有無理由？㈢被上訴人以系 爭工程之瑕疵扣款2,503,530元為抵銷抗辯，有無理由？㈣上 訴人請求被上訴人應給付10,878,133元，及自起訴狀繕本送達 翌日即97年9月26日起之遲延利息，有無理由？ ㈠被上訴人以系爭工程逾期之懲罰性違約金22,026,475元為抵銷 之抗辯，為無理由： ⒈系爭工程依約應實際完工日期，研判即為上訴人申報完工日之 96年3月16日，尚無逾期情形： ⑴依系爭合約補充條款第2條約定：「本工程之進度表乙方（即 上訴人，下同）須依照甲方（即被上訴人，下同）所提供之總 工程進度編排(實際進度於施工前須再與工務所協調並配合修 正)，且經工務所確認，該份進度表必須經過雙方同意，此份 進度表視為合約一部分，其中包括送照及施工圖審查核准」( 詳原證1)，依此，被上訴人為負責經濟部南港展覽館新建工程 整體工程之統包廠商，上訴人則為承攬其中預鑄樓版之小包廠 商，小包須受統包廠商監管，須由被上訴人工務所確認系爭工 程開始施工前所必須完成之前置作業(工項)之實際施工進度已 達適當階段，上訴人必須配合出貨或進場吊裝預鑄樓版時，方 會同意並通知上訴人出貨或進場吊裝，而上訴人在未獲同意並 通知前，則僅能待命，不能出貨或進場吊裝；故依合約規定， 系爭工程完工日期之評估，須以被上訴人工務所通知上訴人出 貨或進場吊裝之日期為計算依據。 ⑵再者，被上訴人於94年7月開始，規定各工程所有小包商每週 開一次廠商施工協調會，討論各工種配合狀況及進度修正，同 時自94年7月起，被上訴人每三週會修正一次工程進度表(詳原 證26)，此三週工程進度表，應為被上訴人與各小包廠商於施 工協調會中共同協商後所訂定，並經被上訴人工務所確認。如 上訴人有經被上訴人依三週工程進度表評估有工期延誤之情形 ，依系爭工程合約第22條第2款第1、7項規定，被上訴人應會 發函催告上訴人須限期改善，而其未於期限內照辦時，被上訴 人得終止合約，或另依工程合約第19條規定裁以逾期罰款。惟 被上訴人均未有任何催告上訴人工期延誤或未於期限內改善而 要終止合約或逾期罰款之相關信函，且兩造亦未曾針對工期延 誤進行協商會議。依此，上訴人並無不能依三週工程進度表進 行、工程進度落後、顯然不能如期完工或無故停止工程逾七天 等情形。 ⑶另依95年12月13日第一次補充合約所示，被上訴人為縮短上訴 人4F夾層預鑄中空樓版吊裝之工期，有利於後續工程之進行， 及減少全案工程之施工期間，乃同意變更預鑄樓版中空樓版吊 裝方式，追加大型吊車費用280萬元，依此研判至95年12月31 日止，系爭工程尚無工期延誤之情事，因如上訴人工期已有延 誤，自當依工程合約書第13條加班趕工且不得要求加價，豈可 能再由被上訴人同意追加大型吊車之費用。 ⑷又被上訴人工地主任周昭發於96年2月15日以工地最高主管身 分，親筆簽具承諾書：「貴公司(即上訴人)工程扣款571,272 元，若本工程能於2/16前吊裝完成，本公司(即被上訴人)將不 扣款，全數退還以茲鼓勵獎金(3月5日前本公司盡力配合放款) …」等語。依此，上訴人至96年2月16日止，不僅尚無收到工 期延誤而要終止合約或逾期罰款之催告函，且於96年2月16日 前完成預鑄中空樓版吊裝(不含填縫)，尚屬被上訴人工務所認 可尚未逾期之時程。 ⑸被上訴人以96年1月3日(96)力拓(港)工字第B001號備忘錄要求 追加4FL線溝槽，並考量現場施工進度，要求本項工程先行施 作價錢另議，且以該項工作甚為緊急，被上訴人亦未要求訂定 完工日期，依此研判，至96年1月3日止，系爭工程尚無工期延 誤之情形；因本項工程係屬新增追加工程，依約可適當追加工 期，如有工期延誤情形，應先召開工期延誤協商會議，先確認 延誤工期日數，再談後續追加工程之完工日期之訂定；惟本案 不僅未見進行此相關事宜之協商，並遲至96年4月17日被上訴 人始與上訴人簽訂第二次補充合約，共追加83個線溝槽(詳原 證2)，而合約中兩造並無記載本項追加工程之完工日期，以及 上訴人有工期延誤及逾期罰款等情事，研判上訴人在原承攬預 鑄樓版工程及新增追加線溝槽工程等二部分，尚無工期延誤之 情形。 ⒉被上訴人所訂分區預訂進度表與被上訴人所訂南港展覽館之統 包工程要領工作進度表(下稱要領工作進度表)進行比對，並與 系爭工程施工實際進度比較，其間差距甚大，有達月餘至5月 餘，研判上開二進度表均不能作為評估系爭工程實際完工日期 之依據（詳鑑定報告第9-12頁）。 ⒊4F夾層預鑄中空樓版吊裝工程無延誤工期之情事： ⑴依被上訴人訂定之分區預定進度表所載，4F預鑄中空樓版之施 工自95年7月22日A2區開始，然被上訴人實際同意上訴人開始 進場吊裝之日期為95年12月11日(詳鑑定意見書附件9之監造日 報表)，依此，上訴人4F夾層預鑄中空樓版吊裝已受前置作業 影響而延後約142日，足證該分區預定進度表無法作為本件工 程進度評估之依據。 ⑵4F夾層中空樓版最後分區吊裝工程，須俟鋼構吊裝工程中必要 作業之主控制項「安全網」完成後方可開始施工。 A、依羅墀璜建築所102年3月5日函函覆內容略以：「……中空樓 版吊裝應待鋼構完成之分項工程為⑴-⑸分區分段分期完成… …」(102靖展字第0000000-00號函)(詳鑑定報告書附件11)， 其中⑴-⑸分項工程為：⑴鋼構建調整前滿穿預鎖螺栓完成。 ⑵鋼構件垂直度調整完成。⑶螺栓鎖斷完成。⑷鋼柱柱底無 收縮水泥灌漿完成。⑸鋼構調整、電焊完成。後於102年6月 10日函函覆略以：「…就本所監造立場而言，仍有下列基本 工序原則，敘明如下：㈠鋼構工程須先完成精準測量。㈡鋼 構工程接頭施工完成時，必須完成焊接檢測查驗。㈢如焊道 查驗之缺失非為鋼樑上翼版處(即會與中空樓版接觸面者)， 仍可後續改正……」(100靖展字第0000000-00號函)(詳鑑定 報告附件22)。依此，須俟鋼構工程接頭電焊及焊道檢測查驗 完成後，方能開始吊裝4FL預鑄中空樓版。 B、並依行政院勞工委員會「營造安全衛生設施標準」第148條第 4項規定：「設置鋼構時，其各部尺寸、位置均須測定，且妥 為校正，並用臨時支撐或螺栓等使其充分固定，再行熔接或 鉚接」，以及148條第6項規定：「中空格柵構件於鋼構為熔 接或鉚接牢固前，不得置於鋼構上」(詳鑑定報告附件6)，則 4FL預鑄中空樓版須待其前置作業之鋼構件垂直度調整螺栓鎖 斷、鋼柱柱底無收縮水泥灌漿及電焊完成，方能符合「營造 安全衛生設施標準」之規定開始吊裝。 C、系爭工程鋼構吊裝相關作業中，係以最後項「安全網拆收」 為「必要作業」之主控制項，須俟其完成後，後續預鑄中空 樓版始可進場吊裝。由於安全網系架設及固定於4F鋼構樑上 ，用以防止鋼構工程施工人員墜落及施工器具等物體飛落， 並保護安全網下方鋼構施工人員免遭受撞擊，故須等待鋼構 相關作業如鋼構件剷修、補漆、紐釘、補植釘…等項完成後 ，始能拆除。且安全網系架設及固定於4F鋼構樑上翼板上方 ，若不先予拆除，及進行預鑄中空樓版之吊裝，將造成預鑄 中空樓版壓在安全網上而無法拆除。又依96年2月15日、16日 監造日報表記載：略以「鋼構補植釘、收安全網……」(詳鑑 定報告附件9)，則至96年2月15日、16日才開始收安全網，上 訴人待安全網拆除後，始能開始4FL預鑄中空樓版最後其分區 之吊裝。 ⑶鋼構工程完工日應為96年2月16日，非為96年1月8日。 A、依監造日報表所載略以：「96年1月9日尚在進行A區鋼柱(X7 ～17/Y7)無收縮水泥澆置；96年1月10日進行1.A區第一節柱 鋼構垂直度(X7～17/Y 3)查驗……3.A區鋼柱(X7～17/Y3～5) 無收縮澆置查驗……」(詳鑑定報告書附件9)，顯示鋼構必要 相關作業尚未完成；且依96年1月10日之後之監造日報表所載 ，96年1月17日進行鋼構4F吊裝，96年1月18日4F鋼構吊裝完 畢，之後尚在進行鋼構構件調整、電焊、剷修、補漆、補植 釘、餘料整理、廠區整理(含1月31日進行螺栓鎖斷)，直至96 年2月16日收安全網，始完成最後期分區工程之必要相關作業 主控制項，故96年2月16日始為鋼構完成日。 B、另依證人李銘家於原審99年4月14日之證詞：「(至96年1月26 日為止證人能否確定四樓鋼構工程已完工？)分區完工，由日 報表可看出應該是分區完工，因為範圍很大，尚未全部完工 」。依此，4F鋼構工程至96年1月26日仍尚未完工，故96年1 月8日並非鋼構工程完工日。 ⑷職是，4F夾層預鑄中空樓版吊裝工程無延誤工期之情事。 ⒋本件經送北市結構技師鑑定之結果，亦同上認定，有鑑定報告 附卷可稽，足證上訴人就系爭工程並無遲延之情事。 ⒌另本院就被上訴人有關「請就力拓公司105年6月22日民事聲請 鑑定人補充說明狀、同年8月9日民事通知鑑定人到場說明續狀 之第二點第㈠至㈣項所列補充鑑定事項(詳附件一鑑定委任函 附件)惠予補充鑑定」，及上訴人有關「請就民章公司105年10 月3日民事陳報狀所列事項(詳附件一鑑定委任函附件)惠予補 充鑑定。」等各項，送請北市結構技師公會為補充鑑定之結果 ，認： ⑴依106年4月10日被上訴人民事陳述意見狀答覆本會問卷問題一 部分內容所述：「㈠被上訴人於民國94年7月開始，規定各工 程小包商每週開一次廠商施工協調會，討論各工種配合狀況及 進度修正，並會每三周修正一次工程進度表，此上訴人曾於審 理中提出原證26的會議紀錄及三周工程進度表為據(附件1)， 被上訴人於審理中亦從未爭執過該三周工程進度表之真正。是 ，上訴人提出原證26的三周工程進度表，確實為被上訴人管理 系爭工程進度所製作之進度表」。並提供約94年8月12日～96 年3月之三週工程進度表供參(摘錄詳附件五)；是故，可以確 認系爭工程確實係有甲方業主被上訴人為管理系爭工程進度而 訂定之三週工程進度表，其並每隔一週(有時隔二週)與各分包 商雙方間召開廠商施工協調週例會，依各工種施工進度及相互 配合狀況修正後續工程進度，而訂定出最符合當時現況施工進 度及要求後續進度之各期三週工程進度表。另被上訴人本次亦 有提供約94年12月1日～96年4月1日之會議紀錄，及與上訴人 所提供者相同之三週工程進度表供參(摘錄詳附件六)。 ⑵由於系爭工程確實有被上訴人，以甲方業主身份為管理系爭工 程進度，每隔一週(有時隔二週)與各分包商─包括上訴人─雙 方間召開廠商施工協調週例會，而訂定之各期三週工程進度表 ，研判其係符合工程合約書補充條款第2條規定：「本工程之 進度表，乙方須依照甲方所提供之總工程進度表編排(實際進 度於施工前須再與工務所協調並配合修正)，且須經工務所確 認，該份進度表必須經過雙方同意，此份進度表視為合約之一 部份，其中包括送照及施工圖審查核准」(詳附件五)，故上訴 人已依照甲方業主被上訴人所提供之各期三週工程進度表配合 編排，實際進度於施工前已再與工務所協調並配合修正，且已 經工務所確認及經過雙方同意，由甲方業主被上訴人訂定，視 為合約之一部份之三週工程進度表；並以上訴人尚無經甲方業 主力被上訴人依三週工程進度表評估有工期延誤之情形時，並 按系爭工程合約第22條第2款第1、7項規定略以：「一、不論 何種原因，甲方認為工程有終止之必要時，得以存證信函通知 乙方終止合約，乙方應即停工……二、如乙方有下列違約行為 ，經甲方催告限期改善而未於期限內照辦時，甲方得終止合約 ，……1.乙方不能按施工進度表進行，工程進度落後，顯然不 能如期完工者或無故停止工程逾七天者……7.如乙方任意拖延 開工日期，經甲方催告限期開工而未於期限內照辦時，或開工 後工程進度遲緩，作綴無常顯難如期完工者，或人工機具設備 不足，甲方認為不能依期限完工者……」(詳附件五)，發函催 告民章公司須限期改善，而其未於期限內照辦時，力拓公司予 以終止合約，並另依系爭工程合約第19條規定裁以逾期罰款， 且不准許上訴人再繼續出席廠商施工協調週例會，亦不再將其 所承辦工程列入三週工程進度表；故由當時甲方業主被上訴人 既無終止合約，亦無對上訴人裁以逾期罰款，且上訴人仍繼續 出席施工協調週例會，其所承辦工程仍列入被上訴人所訂定之 三週工程進度表，直至施工完成，研判本會之前所完成之系爭 工程前次鑑定報告書之鑑定結果(摘錄詳附件三)均成立無誤， 即系爭工程依約應實際完工日期，研判即為上訴人申報完工日 ─96年3月16日，尚無施工逾期情形。 ⑶按前項所述，系爭工程依約應實際完工日期，研判即為上訴人 申報完工日─96年3月16日，尚無施工逾期情形，茲再配合兩 造所提供95年12月～96年3月之系爭工期三週工程進度表(摘錄 詳附件五、六)及系爭工程監造日報表說明及確認如下： ①首依如下表一三週工程進度表(96年1月29日～2月18日)左下側 所示：A區4FL(Y7-Y11)第1項中空版吊裝及第2項中空版填縫工 項，被上訴人所安排之預定施工日期分別為96年2月4日～2月9 日及2月8日～2月12日，此與系爭工程前次鑑定報告書主文第8 頁十、(二)1.(6)項所載內容：「復按，力拓公司協理─即工 地主任周昭發於96年2月15日以『工地最高主管』身份，親筆 簽具承諾書：『貴公司工程扣款57萬1272元，若本工程能於 2/16前吊裝完成，本公司將不扣款，全數退還以茲鼓勵獎金。 (3月5日前本公司盡力配合放款)』(詳附件四)，依此研判，民 章公司截至96年2月16日止，不僅尚無收到工期延誤而要終止 合約或逾期罰款之催告函，且於2月16日前完成預鑄中空樓版 吊裝(不含填縫)，尚屬力拓公司工務所所認可尚未逾期之時程 」(詳附件三)，被上訴人工地主任周昭發希望上訴人於2月16 日前完成預鑄中空樓版吊裝之時程大致相符，亦與主文第22頁 十、(二)3.(4)項所載內容：「有關系爭工程鋼構完工日研判 為96年2月16日，非為96年1月8日之說明：力拓公司依監造日 報表主張鋼構於96年1月8日完工，惟依監造日報表所述略以： 『96年1月9日尚在進行「A區鋼柱(X7～17/Y7)無收縮水泥澆置 」，96年1月10則進行「1.A區第一節柱鋼構垂直度(X7～17/Y3 )查驗……3.A區鋼柱(X7～17/Y3～5)無收縮澆置查驗……」』 (詳附件九)，即1月9日尚在進行Y7柱底無收縮水泥澆置，1月 10日尚在進行Y3鋼柱垂直度及Y3～Y5無收縮澆置之查驗，顯示 鋼構必要相關作業尚未完成；且依96年1月10日之後之監造日 報表所載，1月17日進行鋼構4F吊裝，1月18日4F鋼構吊裝完畢 ，之後尚在進行鋼構構件調整、電焊、剷修、補漆、補植釘、 餘料整理、場區整理(含1月31日進行螺栓鎖斷)，直至2月16日 『收安全網』，始為完成最後期分區工程之必要相關作業主控 制項，故研判96年2月16日方為鋼構完工日，可供民章公司接 續進行全面吊裝4FL預鑄中空樓版之作業，而96年1月8日非為 鋼構完工日」(詳附件三)，上訴人於1月31日系爭工程鋼構完 成螺栓鎖斷後，再全面展開最後期分區4FL預鑄中空樓版吊裝 ，並於2月16日「收安全網」後吊裝完成之時程大致相符；另 依下表二系爭工程96年2月16日監造日報表右下側所載：「4F 中空版吊裝全面完成」之完工日期為96年2月16日，亦與此相 符；故研判96年2月16日為鋼構完工日，當日即可供上訴人接 續進行並全面吊裝完成4F預鑄中空樓版之作業；且至此時，被 上訴人除仍將其繼續列為三週工程進度表之工項外，上訴人亦 尚無不能按三週工程進度表進行，工程進度落後，顯然不符如 期完工或無故停工期逾七天，而要終止合約或逾期罰款之情形 ，並被上訴人亦無發出此類相關催告信函。 ②再依下表三三週工程進度表(96年3月5日～3月25日)左上側所 示，A區4FL(Y1-Y4)第11項4FL版灌漿工項(研判即為4F線溝槽 追加工程之樓版灌漿工項)，被上訴人所安排之預定施工日期 為96年3月16日，而實際完工日期為96年3月13日，此與系爭工 程前次鑑定報告書主文第9頁十、(二)1.(7)項所載內容：『再 者，依96年1月3日力拓公司以(96)力拓(港)工字第B001號備忘 錄要求民章公司增加施作4FL線溝槽，並考量現場施工進度， 要求本項工程先行施作價錢另議(詳附件六)，且以該項工作甚 為緊急，力拓公司亦未要求訂定完工日期，依此研判，截至96 年1月3日止，系爭工程尚無工期延誤之情形；因本項工程係屬 新增追加工程，依約可適當追加工期，如有工期延誤情形，應 先召開工期延誤協商會議，先確認延誤工期日數，再談後續追 加工程之完工日期之訂定；惟本案不僅未見進行此相關事宜之 協商，並遲至96年4月17日力拓公司始與民章公司簽訂第二次 補充合約，共追加83個線溝槽(詳附件六)，而合約中雙方並無 記載本項追加工程之須完工日期，以及民章公司有工期延誤及 逾期罰款等情事，研判民章公司在原承攬預鑄樓版工程及新增 追加線溝槽工程等二部分，尚無工期延誤情形。此外，民章公 司於96年1月3日接受施作4FL線溝槽追加工程後，於96年3月16 日完成新增追加線溝槽工程(詳附件十六)，並於96年3月16日 申報完工，如有任何工期延遲之情事，研判應將有關工期延誤 、逾期罰款等事項記載於事後始補簽訂之第二次補充合約上， 且該工程施作期間及前後力拓公司均無發出如第十、(二)、1. 、(3)項所述之催告函，故依此研判96年3月16日即為民章公司 新增追加4FL線溝槽工程後之依約應實際完工日期』(詳附件三 )民章公司施作新增追加4FL線溝槽工程，自2月24日施工(因2 月17日～2月23日為春節放假)，至3月16日完成之時程大致相 符，故研判民章公司於96年3月13日完成新增追加線溝槽之4FL 版混凝土灌漿工程，再於96年3月16日完成新增追加線溝槽工 程無誤，並96年3月16日民章公司之申報完工日，研判即為系 爭工程依約實際完工日；另依下表四系爭工程96年3月13日監 造日報表所載：「4F展區鋪面Topping全面完成」(Topping研 判即4FL版混凝土鋪面)，亦與此相符；且至此時，力拓公司將 民章公司之4F線溝槽追加工程於三週工程進度表安排施工完成 ，民章公司亦尚無不能按三週工程進度表進行，工程進度落後 ，顯然不符如期完工或無故停工期逾七天，而要終止合約或逾 期罰款之情形，並力拓公司亦無發出此類相關催告信函。 ⑷按前項所述，由於本案鑑定依兩造所同意之系爭工程三週工程 進度表及監造日報表評估，研判民章公司承包系爭工程尚無施 工逾期情形，其申報完工日─96年3月16日即為實際完工日期 ，故「南港展覽館統包工程要領工作進度表」(其最後一區A4 區Y17-Y23最後預訂完成日期僅為95年8月26日)及「分區預訂 進度表」(其最後一區A4區Y17-Y23最後預訂完成日期僅為95年 11月8日)所載完工時程，均在實際完工日期96年3月16日之前 ，且日期相差甚遠，均不能作為本案評估工期延誤之依據；唯 有依前項所述，在力拓公司依三週工程進度表評估系爭工程有 工期延誤情形，且不再讓民章公司繼續出席廠商施工協調週例 會，其所承辦工程亦不列入該表時，所發出之催告函始可作為 評估依據。 ①故綜上研判，有關力拓公司105年6月22日民事聲請鑑定人補充 說明狀所提以該二進度表評估系爭工程有無逾期、兩造所同意 之三週工程進度表何在、民章公司於96年4月或5月16日申報完 工是否仍屬於系爭工程依約應實際完工日期範圍內、力拓公司 分別於95年5月22日、6月12日、6月23日、7月7日及羅墀璜建 築師事務所於95年6月8日所發之催促生產預鑄預力樓版函是否 屬因工期延誤要終止合約或逾期罰款之催告函……等各事項均 不成立；至於力拓公司所提「……96年2月16日「收安全網」 後完成，其次日起民章公司應依力拓公司三週工程進度表儘速 完成最後期分區預鑄中空樓版吊裝……」，為何會有於96年2 月16日「4F中空版吊裝全面完成」之事實，其所憑之證據及理 由為何?研判主要係依上表二系爭工程96年2月16日監造日報表 所載，四樓預鑄中空樓版吊裝完工日期為96年2月16日及前項 項所作之研判。 ②另有關力拓公司105年8月9日民事通知鑑定人到場說明續狀之 第二點第(一)至(四)項所列補充鑑定事項，包括是否因無據以 評估之兩造所同意之三週工程進度表而不得採為判斷96年3月 16日尚無逾期情形、力拓公司分別於95年5月22日、6月12日、 6月23日、7月7日及羅墀璜建築師事務所於95年6月8日所發催 促生產預鑄預力樓版函及是否屬因工期延誤要終止合約或逾期 罰款之催告函、以該二進度表評估系爭工程有無逾期、民章公 司是否不需等待「安全網拆除完畢後」即得進行「4F預鑄版吊 裝」作業……等各事項亦同上所述，研判均不成立。 ③又依下表五三週工程進度表(96年1月8日～1月28日)左上側所 示，力拓公司另行發包予榮重鋼構廠所負責施作之4FL(Y1-Y8) 鋼構電焊之預定施工日期為96年1月8日～1月20日；又依下表 六～表十一系爭工程96年1月18、19、21、22、24、31日監造 日報表所載：1月18日4F鋼構吊裝完畢，1月19日鋼構4F柱樑接 頭電焊，1月21日鋼構4F電焊，1月22日鋼構4F電焊，1月24日 鋼構4F柱第一節、屋頂桁架補漆及翼鈑剷修、灌漿孔切割，1 月31日進行螺栓鎖斷等鋼構工項；由於在榮重鋼構廠所負責施 作區域之工項未施工完成前，民章公司尚不得進行該區域之預 鑄中空樓版吊裝及填縫工程，故依此研判至少約在民國96年1 月31日再加上民章公司最後分區預鑄中空樓版吊裝及填縫工程 所須施工日期前，民章公司尚無造成工期延誤情形；而該日期 均遠遠在南港展覽館統包工程要領工作進度表」(其最後一區 A4區Y17-Y23最後預訂完成日期僅為95年8月26日)及「分區預 訂進度表」(其最後一區A4區Y17-Y23最後預訂完成日期僅為95 年11月8日)所載預訂完成日期之後甚遠，亦在力拓公司分別於 95年5月22日、6月12日、6月23日、7月7日及羅墀璜建築師事 務所於95年6月8日所發之催促生產預鑄預力樓版函是否屬因工 期延誤要終止合約或逾期罰款之催告函等日期之後甚遠，故研 判在該等日期均不能作為評估工期延誤之依據，並在該等日期 及在96年1月31日再加上民章公司最後分區預鑄中空樓版吊裝 及填縫工程所須施工日期前，民章公司均尚無造成工期延誤情 形。 ④再依上表五三週工程進度表(96年1月8日～1月28日)左上側所 示，力拓公司另行發包予榮重鋼構廠所負責施作之4FL(Y1-Y8) 鋼構電焊之預定施工日期為96年1月8日～1月20日，而該表左 下側所示民章公司負責施作之4FL(Y1-Y11)中空版之預定吊裝 日期為96年1月20日～1月30日，中空版填縫為96年1月25日～2 月6日，故依此研判必須榮重鋼構廠所負責施作4FL( Y1-Y8)鋼 構電焊於96年1月20日完成後，民章公司所負責施作包括有部 份相同且較大範圍之4FL(Y1-Y11)中空版才可以吊裝，即至少 約在96年1月20日再加上民章公司最後分區預鑄中空樓版吊裝 及填縫工程所須施工日期前，民章公司尚無造成工期延誤情形 ；復依上表一三週工程進度表(96年1月29日～2月18日)左下側 所示，力拓公司對民章公司所負責施作包括有部份相同且較小 範圍之4FL(Y7-Y11)中空版之吊裝日期，已改為96年2月4日至2 月9日，中空版填縫亦已改為自96年2月8日至2月12日，較上述 4FL(Y1-Y11)中空版之預定吊裝日期自96年1月20日至1月30日 ，中空版填縫自96年1月25日至2月6日已各自延後數日，依此 研判，榮重鋼構廠所負責施作之4FL(Y1-Y8)鋼構電焊等工程， 有產生延後完成之情況，以致影響民章公司中空版吊裝、中空 版填縫施作日期延後之情形，因此，可供民章公司進行中空版 吊裝之最早日期為96年2月4日，並至少在該日期再加上民章公 司最後分區預鑄中空樓版吊裝及填縫工程所須施工日期前，即 依上表二系爭工程96年2月16日監造日報表右下側所載：「4F 中空版吊裝全面完成」之完工日期96年2月16日前，民章公司 尚無造成工期延誤情形；而該日期均遠遠在南港展覽館統包工 程要領工作進度表」(其最後一區A4區Y17-Y23最後預訂完成日 期僅為95年8月26日)及「分區預訂進度表」(其最後一區A4區 Y17-Y23最後預訂完成日期僅為95年11月8日)所載預訂完成日 期之後甚遠，亦在力拓公司分別於95年5月22日、6月12日、6 月23日、7月7日及羅墀璜建築師事務所於95年6月8日所發之催 促生產預鑄預力樓版函是否屬因工期延誤要終止合約或逾期罰 款之催告函等日期之後甚遠，故研判在該等日期均不能作為評 估工期延誤之依據，並在該等日期及在96年2月4日再加上民章 公司最後分區預鑄中空樓版吊裝及填縫工程所須施工日期前， 民章公司均尚無造成工期延誤情形。 ⑸依照片所示中空樓板吊裝作業是利用吊車的伸縮臂，由4樓鋼 梁下方，自各跨鋼梁中間穿梁吊裝，若本件系爭工程安全網未 進行拆除，研判吊車伸縮臂會受阻於安全網，尚無法進行中空 樓板吊裝；如認為在安全網未進行拆除狀況下能夠進行吊裝， 建議可請認為可進行吊裝之單位提供實際施工照片、說明資料 或現場示範，即可瞭解以何種方式進行、以何種吊車進行吊裝 及吊裝之後如何拆下安全網，本案鑑定目前尚無依據資料可提 供。 ⑹有關「羅墀璜建築師事務所於函文中主張不須待安全網拆除完 成就可進行中空樓版吊裝工程之施作」部分，因該事務所未提 供相關施工照片或施工方法以資佐證，尚無法確認其實質可行 性，建議委任單位可請羅墀璜建築師事務所提供實際施工照片 、具體說明資料或現場示範，以確認羅墀璜建築師事務所之認 定是否有誤。 ⑺如依照監造日報表所載四樓中空樓版吊裝工程完工日期為96年 2月16日，研判尚可證明中空樓版於該日吊裝完畢。 ⑻綜上所述，上訴人被扣571,272元作為工程瑕疵款為兩造不爭 執事項，不論上訴人當初是否對此提出異議，最後在兩造合意 下將此款項轉為完工獎勵金，且由被上訴人工地主任周昭發出 具承諾書，書面同意上訴人於翌(16)日前完成吊裝樓版，被上 訴人將不扣款，並全數歸還已扣款項571,272元。上訴人已於 當日依約完工，並收到獎金，並配合考量三週工程進度表，研 判尚可佐證上訴人有依約完成預鑄中空樓版吊裝，尚無逾期之 情事。 ⑼故而，依三週工程進度表及上訴人於96年3月16日申報完工， 研判上訴人民章公司尚無逾期之情事，有北市結構技師公會補 充鑑定之鑑定報告書（下稱補充鑑定報告）在卷可參，益證上 訴人就系爭工程並無遲延之情事。 ⒍從而，本院綜上各情，並參酌鑑定報告及補充鑑定報告等專業 意見，堪認系爭工程尚無逾期情形，因此，被上訴人以系爭工 程逾期之懲罰性違約金22,026,475元為抵銷之抗辯，自屬無據 。 ㈡被上訴人以扣減上訴人減省「蒸氣養生」製造過程費用4,116, 733元為抵銷抗辯，為有理由： ⒈按養生(Curing)或稱養護，係鋼筋混凝土產品產製過程必經之 程序，混凝土由水泥、砂、石及水組成，拌合後其中之水泥接 觸到水產生水化作用，養護之目的即在使混凝土保有足夠的水 份與溫度，確保水化作用進行以產生混凝土強度，達到所要之 耐久性、水密性與鋼材保護等品質，並防止混凝土表面之乾縮 龜裂或凍傷。混凝土養護作業主要重點為：確保其在水化硬固 期間有充足之水分供應，保持適當溫度，避免暴露面因陽光直 射與風吹等氣象作用造成損傷。因此，只要養護方式均依照相 關施工規範施作，不論是採蒸氣養生或自然養生，系爭工程預 力版之品質應該都可以達到設計要求。但是蒸氣養生之優點在 於其屬於加速養護方法，可用來加速達到混凝土強度，以便提 早拆模、縮短工期及達到所需之混凝土強度，且若溫度、壓力 控制得宜，相較於自然養生，蒸氣養生可減少混凝土乾縮量。 只要養護方式均依照相關施工規範施作，不論是採蒸氣養生或 自然養生，系爭工程預鑄預力版之品質應該都可以達到設計要 求。蒸氣養生之優點在於其屬於加速養護方法，可用來加速達 到混凝土強度，以便提早拆模、縮短工期，蒸氣養生相較於自 然養生可減少混凝土乾縮量，然而蒸氣養生所需施工費用較自 然養生高等情，有北市結構技師之專業意見可參（見補充鑑定 報告第27、29頁）。 ⒉兩造就下列附表①至⑤所列之工程，應係約定以蒸汽養生為施 工方式： ⑴系爭工程合約所附之補充條款第5條約定：「本工程施工範圍 應以合約圖說標單所列項目及單價分析之內容為準」（見原審 審訴卷第84頁），且系爭工程之工廠預鑄混凝土構件施工計畫 第三版（審定版）亦載明略以：「第二章工廠概要……四、預 鑄預力版製作施工流程圖：…混凝土配比設計及澆置搗築→混 凝土蒸氣養護→版片依規格裁切→…。」等情（見原審卷㈠第 35頁、補充鑑定第255頁），另系爭工程合約所附之單價分析 表約定詳如附表①至⑤所示。 ⑵嗣兩造就前揭有關蒸汽養生工程依附表⑥估驗計價後，被上訴 人已給付此部分之工程款4,116,773元。 ⑶上開有關蒸汽養生之單價分析表、估驗計價之計算表均為上訴 人所不爭執（見本院卷㈡第74頁背面）。從而，綜上兩造有關 系爭工程合約所附之補充條款第5條、單價分析表之約定，及 事後兩造以此為估驗計價等情，堪認上開工程應以蒸汽養生為 施工方式。本件經送北市結構技師鑑定之結果，亦認：綜合兩 造陳述及相關資料研判如下:A.只要養護方式均依照相關施工 規範施作，不論是採蒸氣養生或自然養生，系爭工程預鑄預力 版之品質應該都可以達到設計要求。蒸氣養生之優點在於其屬 於加速養護方法，可用來加速達到混凝土強度，以便提早拆模 、縮短工期，蒸氣養生相較於自然養生可減少混凝土乾縮量， 然而蒸氣養生所需施工費用較自然養生高。B.系爭工程合約中 ，BSF預鑄預力版、1F預鑄預力版、4F預鑄預力版、1F預鑄線 溝版及4F預鑄線溝版等5項單價分析表中均列有「蒸氣養生」 之數量、單價及複價，因此系爭工程合約明顯要求採用蒸氣養 生工法施作等情（見補充鑑定報告第29頁），益證上開工程應 以蒸汽養生工法施工。 ⑷上訴人雖主張其採取「自然養生」之工法，本就合於上訴人之 施工計劃書，堪認係符合原合約債之本旨而提出給付云云，然 縱自然養生與蒸汽養生之工法均合於契約之約定，惟因蒸氣養 生所需施工費用較自然養生高，且系爭工程合約亦約定有蒸汽 養生之費用，均如前述，則上訴人如採自然養生而未以蒸汽養 生工法施工，其自不得向被上訴人請求約定之蒸汽養生費用甚 明，因此，如上訴人僅以自然養生工法施工，仍向被上訴人請 領蒸汽養生之費用，被上訴人自得請求返還。 ⒊上訴人未能舉證證明其就上開工程已採蒸汽養生工法施工： ⑴證人即曾任職於羅墀璜建築師事務之監造品管工程師陳國璋於 原審證稱：「（在上訴人之工廠監造時，對於上訴人所生產的 中空樓板預鑄部分有無按照施工計畫書蒸氣養生生產？）我印 象中沒有看到……（如何確定有無做蒸氣養生？）因為被上訴 人駐廠人員一直跟我抱怨沒有做蒸氣養生設備……（自然養生 與蒸氣養生有無差別？）有不一樣，我去看的時候，所有產品 都是放在戶外無遮蓋之處，若為自然養生應有覆蓋麻布袋並灑 水，因此自然養生也沒有做」等語（見原審卷㈢第2-3頁）， 另證人即被上訴人派駐上訴人工廠之監造品管工程師紀宏瑜於 原審證述：「（證人在上訴人的廠房內作品管工程師時有無看 過上訴人所做的蒸氣養生工程？）沒有。（作品管時有無需要 簽署品管的書面記錄？）要。（品管書面記錄是證人親自做或 是由上訴人給你的？）上訴人提供。（提示原證14，其上有載 明蒸氣養生紀錄表及自然養生紀錄表，證人有無見過這些書面 文件？）沒有看過。（上訴人在製作預力樓板時是作蒸氣養生 或是自然養生？）自然養生」等語（見原審卷㈢第16-17頁） ，堪認上訴人未依前揭單價分析表及施工計畫所定之蒸汽養生 之工法製造系爭工程所需之前揭5項材料。 ⑵上訴人固主張：系爭工程於被上訴人要求上訴人停工前，上訴 人即已就系爭工程之蒸汽養生部分備置設備及人員，且於停工 前及嗣後復工後，上訴人就預鑄線溝板已進行蒸汽養生之預鑄 線溝板，僅少部分於停工前因工程進度不趕，故採取自然養生 等語，然已為被上訴人所否認，是上訴人就此有利於己之事實 ，自應負舉證之責，經查： ①上訴人未提供蒸氣養生工法之設備每次或每塊預鑄中空樓版養 生所需電力、耗電度數、時間、當年台電每度費用，亦無記載 當年所生產之中空預鑄樓版何者係採蒸氣養生、自然養生，及 合計數量等細部資料，致無法研判系爭工程是否有採用蒸汽養 生工法。 ②上訴人固有「臥式爐筒煙管式」蒸氣養生設備，有鍋爐檢查合 格證為據，但因廠房出售，已於102年12月連同廠房設備拆除 ，且鍋爐由電力啟動後主要利用燃燒重油產生蒸氣方式運作， 由於廠房出售、辦公室多次遷移，資料都已遺失或未留存，故 無法提供相關資料。 ③預鑄中空樓版生產時有生產紀錄表，但並未註明係採蒸氣養護 或自然養護，惟證人陳國璋、紀宏瑜均證稱系爭工程預鑄中空 樓版產製過程並未採用蒸氣養生，而係採用自然養生，已如前 述，因此上訴人如有以蒸氣養生功法製造預鑄中空樓版，自應 提出蒸氣養生相關施工照片，及蒸氣養生所需電力、耗電度數 、電費等資料，已供審酌，惟上訴人均未提供。 ④從而，上訴人既未能舉證證明其就上開工程已採蒸汽養生工法 施工，且證人陳國璋、紀宏瑜復均證稱系爭工程預鑄中空樓版 產製過程並未採用蒸氣養生，而係採用自然養生，則上訴人主 張其有採用蒸汽養生工法施工一節，自不足採。 ⒋上訴人未採蒸氣養生工法所減省之費用為4,116,733元： ⑴上訴人之廠房及施作蒸氣養生之機具設備均已拆除，且兩造均 未提供蒸氣養生工法所需費用，惟因鍋爐由電力啟動後主要利 用燃燒重油產生蒸氣方式運作，且系爭工程合約中「BSF預鑄 預力版」、「1F預鑄預力版」、「4F預鑄預力版」、「1F預鑄 線溝版」及「4F預鑄線溝版」等5項單價分析表中均列有「蒸 氣養生」之單價，已如前述，故上訴人如未採用「蒸氣養生」 工法而採用「自然養生」工法施工，其所減省之費用應即按前 揭單價分析表中所列蒸汽養生之單價計算之。此經送北市結構 技師鑑定之結果，亦認：建議以系爭工程合約中「BSF預鑄預 力版」、「1F預鑄預力版」、「4F預鑄預力版」、「1F預鑄線 溝版」及「4F預鑄線溝版」等5項單價分析表中所列「蒸氣養 生」之單價，做為未採用「蒸氣養生」而採用「自然養生」所 減省費用之基礎單價等情（見補充鑑定報告第29頁），準此， 上訴人就上開工程未採用蒸汽養生所減省之費用，應以該5項 單價分析表中所列蒸汽養生之單價計算之。按此計算，兩造就 前揭有關蒸汽養生估驗計價後，被上訴人已給付此部分之工程 款4,116,773元，亦如前述，此應即為上訴人採用蒸汽養生工 法得請領之工程款。又上訴人既未能舉證證明其係採用蒸汽養 生工法施工，此即因此減省此部分費用支出，自不得請領此部 分之工程款，應堪認定。 ⑵雖上訴人主張：系爭工程係「總價承包」，故上訴人施作系爭 工程而合於原合約之規格即可，無須就上訴人所施作之系爭工 程有無符合系爭工程細項之規範；被上訴人執以上訴人未依系 爭工程細項之規範進行施作，而主張以上訴人減少之費用而抵 銷應付之工程款，顯屬無據。況縱使上訴人其中一部分採取「 自然養生」工法，上訴人亦無從中獲取其他利益，蓋採取自然 養生工法者，所需時間較長，則將影響上訴人預鑄版之產能； 上訴人已購置蒸汽養生設備，尚須負擔其相關保養費用等成本 ，若擱置不使用，亦有機器折舊問題，且需足夠場地置放預鑄 版，增加上訴人管理負擔，可見上訴人無從因採取自然養生工 法而獲任何利益。且上訴人所採取部分「自然養生」工法，其 施作時點有於白天，有於夜間，故監造品管之工程師並未全程 目睹上訴人所施作「自然養生」數量，故無法僅憑其證詞以資 證明實際施作「自然養生」之數量。又上訴人生產版片並非全 部採取自然養生工法，實則上訴人僅於少部分始採取自然養生 。上訴人就此蒸汽養生及自然養生施作部分，有原證14之記錄 表為據，故被上訴人主張所有版片均採取自然養生工法，顯屬 不實。故被上訴人主張扣除減省之費用，係以兩造所結算之版 片數量為計算基準，顯屬無據云云。惟查： ①因蒸氣養生所需施工費用較自然養生高，且系爭工程合約亦約 定有蒸汽養生之費用，均如前述，上訴人自應依約定之蒸汽養 生工法施用，始得依約請求此部分之費用，其未以蒸汽養生工 法施工，即不得向被上訴人請求約定之蒸汽養生費用。又上訴 人購買蒸汽養生設備，但未使用而增加相關費用，此仍係因上 訴人自己之行為所致，縱受有不利益，亦無從依系爭工程合約 之約定就未使用蒸汽養生之工程，請領蒸汽養生之費用。故其 主張系爭工程係「總價承包」，且其已購置蒸汽養生設備，未 因採取自然養生工法而獲任何利益，不得扣除該費用云云，洵 不足採。 ②預鑄中空樓版生產時雖有生產紀錄表，但並未註明係採蒸氣養 護或自然養護，而證人陳國璋、紀宏瑜均證稱系爭工程預鑄中 空樓版產製過程並未採用蒸氣養生，係採用自然養生，且上訴 人亦未能舉證證明其就上開工程已採蒸汽養生工法施工，已如 前述，則上訴人主張其有部分施工係採用蒸汽養生工法施工云 云，亦乏所據。 ⒌綜上，上訴人既未能舉證證明其就上開工程已採蒸汽養生工法 施工，自不得向被上訴人請求約定之蒸汽養生費用，惟被上訴 人業已就前揭有關蒸汽養生工程部分給付4,116,773元之工程 款，被上訴人自得請求上訴人返還，準此，被上訴人以此數額 為抵銷之抵辯，應屬有據。 ㈢被上訴人以系爭工程之瑕疵扣款2,503,530元為抵銷抗辯，其 中之1,415,675元部分為有理由，逾此部分之抗辯則無理由： ⒈被上訴人抗辯：1.上訴人因未派人參加94年9月15日工地會議 之事由，而同意被上訴人依工程承攬須知第7條第3款約定所為 扣未參加工地會議罰款5,000元之扣款；2.上訴人因吊車撞到 B1區地樑預留筋及C2區推高機壓壞地樑之事由，而同意被上訴 人依系爭合約第16條後段約定所為扣點工四工10,000元之扣款 ；3.上訴人因未依約清理其工地所生垃圾廢棄物之事由，而同 意被上訴人依系爭合約第17條後段約定所為扣20,000元之扣款 2次，共計40,000元；4.上訴人因吊車漏油影響地樑版筋之事 由，而同意被上訴人依系爭合約第16條後段約定所為之30,992 元之扣款；5.上訴人因B2區1F吊車底鐵板舖設未完成造成破壞 （毀損地樑版筋）之事由，而同意被上訴人依系爭合約第16條 後段約定所為56,000元之扣款；6.上訴人因A2區漏漿打除之事 由，而同意被上訴人依系爭合約第16條後段約定所為之20,000 元扣款；7.上訴人因95年7月21日延誤灌漿所生壓送車加班費 及樑底代雇工加班費之事由，而同意被上訴人依工程報價單第 12條約定所為46,547元之扣款；8.上訴人因1F預鑄預力樓版施 作品質不良之事由，而同意被上訴人依系爭合約第8條後段約 定所為代雇工修補費用258,114元之扣款；9.上訴人因未施作 1FL、4FL預鑄預力樓版之「閥箱預留洞預留」、清理其工地所 生垃圾廢棄物、代叫吊車吊運及其他不完全給付等事由，而同 意被上訴人依系爭合約各條約定所為代雇工修補費用等合計1, 986,947元之扣款；10.被上訴人於估驗前開第一次補充合約新 增第2項「大型吊車費用補貼」之含稅金額2,800,000元，上訴 人同意被上訴人另行扣款500,000元。以上合計共2,503,530元 之瑕疵扣款，被上訴人以此與上訴人所得請求工程款互相抵銷 等語。上訴人則否認有同意前揭瑕疵扣款情事，並主張：1.其 因不同意該工地多達數十工種，每次工地會議僅有互相影響或 配合之協力廠商參加，不相關的廠商就不必參加，上訴人並未 違反合約之約定條款，故被上訴人主張扣款，應無理由；2.被 上訴人並未提供實地損壞及修復等相關憑證，故其不同意被上 訴人以吊車撞到B1區地樑預留筋及C2區推高機壓換地樑之事由 ，扣款10,000元；3.其承包的預鑄中空樓版工程，提供定尺定 量產品至工地安裝，沒有垃圾廢棄物產生，故不必負擔工地清 潔費40,000元；4.因工地有多項工程皆同時進行施工，吊車漏 油可能係其他協力廠商所為，被上訴人主張係其因吊車漏油影 響地樑版筋，然被上訴人皆未提出相關證據資料，證明係其所 為，故其不同意此部份30,922元扣款；5.因工地有多項工程皆 同時進行施工，吊車底鐵板鋪設未完成造成破壞(損毀地樑版 筋)，可能係其他協力廠商所為，被上訴人主張係其因B2區1F 吊車底鐵板鋪設未完成造成破壞，然被上訴人皆未提出相關證 據資料，證明係其所為，故其不同意此部份56,000元扣款；6. 因工地有多項工程皆同時進行施工，A2區漏漿打除之事由，可 能係其他協力廠商所為，被上訴人主張係其有A2區漏漿打除之 事由，然被上訴人皆未提出相關證據資料，證明係其所為，故 不同意此部份20,000元扣款；7.因灌漿工程並非其承攬工程範 圍內之工種，延誤灌漿所生之壓送車加班費等費用，均屬灌漿 工程之費用，如有延誤係因該工程安排進度不當有關，不可歸 責於上訴人，故其不同意該46,547元之扣款；8.其否認被上訴 人所主張1FL預鑄預力樓版有施作品質不良之事實，因1FL為高 載重之預鑄樓版(5T /M2)品質不能具有瑕疵，被上訴人主張 1FL預鑄預力樓版有施作品質不良之事由，應提出相關證據資 料以為憑證，並負安全責任，故其不同意扣款258,114元；9. 其不同意被上訴人以因其未施作前開1FL、4FL預鑄預力樓版之 「閥箱預留洞預留」、清理其工地所生垃圾廢棄物、代叫吊車 吊運及其他不完全給付等事由，扣款1,986,947元。因被上訴 人主張一樓,四樓打孔扣款各為590,000元,合計1,180,000元( 詳被證21)，然一樓,四樓開孔費合約約定金額只為1,022,850 元，且其運到工地所有版片在工廠內已有開孔，可以使用，則 被上訴人主張扣款，上訴人並不同意。縱若被上訴人有派工去 開孔應係屬少部份，被上訴人主張扣款，亦應按比例扣支。另 關於澆置面清潔、打石等工資，被上訴人代雇工部份，因其依 系爭合約僅負責吊裝工作，被上訴人所主張之部分與其無關， 況且排鋼筋及灌漿前基本的清潔係大包的責任，則被上訴人提 供的工資扣款明細，其並不同意，此其亦曾於97年4月28日發 文與被上訴人，表示不同意扣款，再者，被上訴人主張上開扣 款，應就開孔數量、使用工具明細、價格、使用雇工人數、工 時紀錄表、廢棄物處理明細表提出相關文件資料及具有被上訴 人工地負責施工人之簽證以為憑證，又被上訴人於96年2月15 日簽具一份承諾書表示，其工程扣款571,272元，若其於96年2 月16日前吊裝完成，被上訴人將不扣款全數退還以玆鼓勵獎金 ，其如期完工，被上訴人於96年3月8日亦已開具金額285,636 元之支票二張，金額共571,272元與上訴人，將上開扣款全數 退還，然被上訴人竟又於最後一期工程款中將上開退還與上訴 人之金額571,272元，列入扣款項目中，被上訴人就此部分主 張的扣款金額，顯有違背兩造之協議，應予以扣除；10.其不 同意被上訴人以於估驗前開第一次補充合約新增第2項「大型 吊車費用補貼」之含稅金額2,800,000元，扣款50,000元為由 ，因被上訴人應提出經伊同意扣款之文件資料以為憑證等語。 據此，被上訴人就其上開抗辯之前開事實自負有舉證之責。 ⒉經查： ⑴被上訴人就其抗辯之前揭第1項至第8項、第10項，雖提出第6 、7、8、9、10、13、15、16、18期工程估驗計價表（下稱估 驗表）、統一發票、營業人員銷貨退回進貨退出或折讓證明單 （下稱折讓單）、領取支票之收據、備忘錄等為證（原審建字 卷㈠第38-64、102頁、卷㈤第40頁）。惟估驗表、備忘錄均為 被上訴人自行製作之文書，其上並無上訴人簽章，上訴人否認 其內記載，尚難遽信；而統一發票、折讓單及收據，均無關於 上訴人因何事由遭被上訴人扣款之記載，是亦難僅憑被上訴人 片面之陳述，遽認被上訴人所為前揭扣款瑕疵之抵銷抗辯為真 。此外，被上訴人復未提出上訴人有同意扣減系爭工程有上開 瑕疵情事，或有各該款項支出之證明。是上訴人就此主張：因 被上訴人於系爭工程估驗時，自行扣款並開立折讓單和支票交 予其，其並不同意被上訴人之扣款，亦曾於收受工程款時發函 與被上訴人提出申訴(原審卷㈢第252頁，即原證13)，然被上 訴人對其之申訴，均無法提出相關證據資料以為憑證，其亦表 示不願接受毫無憑據之扣款，惟為求順利領取工程款，僅能就 不同意扣款之申訴，留待工程結束時再一併提出。且其收受折 讓單縱有向國稅局申報，但僅是因為其開立發票請款，但被上 訴人並未足額付款，被上訴人既未足額付款與上訴人，上訴人 實際上並未受領如其所開立統一發票上之金額，自然須就此憑 折讓單向國稅局申報並證明當月之實際營業額並非上訴人開立 之發票總額，故此只是其與稅捐機關間有關營業稅申報之作業 流程，並不能證明其同意扣款，其並未同意被上訴人扣取各項 瑕疵扣款款項等語，即非無據。準此，被上訴人就上開第1項 至第8項所為前述抵銷抗辯，自無可採。 ⑵被上訴人就其抗辯之前揭第9項扣款1,986,947元，已據其提出 應扣款項明細表、估驗表、廠商應扣款項目明細表、統一發票 、折讓單及領取支票之收據等為證（見原審建字卷㈠第65-70 頁、卷㈤第130-185頁）。又上訴人於96年4月28日以97民字第 970428001號函被上訴人略以：「一、一樓打孔扣款590,000， 但是一樓開孔費合約金額是504,475，我們運到工地所有的一 樓版片在工廠內已有開孔，大部份都可以用，如以50%的工作 量分配也應是504,475的一半252,237，何況貴公司派小工去開 孔乃是小部份，扣款也應按比例扣支。二、四樓開孔，因一樓 開孔不夠完美，季博士親自到場與貴工地主管談不能開孔原因 ，且有結構上的考量，而貴公司又再照扣4樓的590,000開孔費 ，本公司不能同意支付此開孔費」等語（見原審建字卷㈢第 252）。嗣上訴人於原審復主張：「被告（即被上訴人，下同 ）於民事全辯論意旨狀中第13頁中所列之第10項扣款項目：『 原告（即上訴人，下同）因未施作前揭1FL、4FL預鑄預力樓版 之『閥箱預留洞預留』、清理其工地所生垃圾廢棄物、代叫吊 車吊運及其他不完全給付等事由，而同意被告依前揭系爭工程 合約各條約定所為扣代雇工修補費用等合計1,986,947元之扣 款（詳被證21）』。惟查，被告公司於96年2月15日簽具一份 承諾書（證22）表示，原告公司工程扣款571,272元，若原告 公司於96年2月16日前吊裝完成，被告公司將不扣款全數退還 以茲鼓勵獎金，原告公司如期完工，被告公司於96年3月8日亦 開具金額285,636元之支票二張，金額共571,272元與原告公司 ，將上開扣款全數退還與原告公司（詳證22）。然被告公司又 於最後一期工程款中將上開退還與原告公司之金額571,272元 ，列入扣款項目中，被告公司就此部分主張的扣款金額，顯有 重複扣款……應予以扣除」等情（見原審建字卷㈣第3頁、卷 ㈤第215頁）。參以被上訴人確於96年2月15日簽具承諾書，同 意就系爭工程扣款571,272元，若上訴人於96年2月16日前吊裝 完成，被上訴人將不扣款全數退還以茲鼓勵獎金，嗣上訴人如 期完工，被上訴人已於96年3月8日，將上開扣款全數退還與上 訴人，有兩造所不之承諾書、廠商應扣款項明細表、統一發票 、支票等可佐（見原審建字卷㈣第12-13），堪信被上訴人抗 辯上訴人已同意前揭第9項扣款1,986,947元之事實為可採。然 因被上訴人就其中之571,272元已同意退還上訴人，則被上訴 人僅能就其餘之1,415,675元（計算式：1,986,947 -571,272 ＝1,415,675）部分為抵銷，至逾上開範圍之抵銷，即乏所據 。 ㈣上訴人原得請求被上訴人給付10,878,133元，經被上訴人行使 抵銷之結果，僅得請求5,345,725元： ⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得 以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項定有 明文。又抵銷，應以意思表示，向他方為之，其相互間債之關 係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，為民法第33 5條第1項所明定。 ⒉承前所述，上訴人依系爭工程合約請求被上訴人給付剩餘工程 款10,878,133元，固屬有據，惟被上訴人得請求上訴人返還未 以蒸氣養生工法所減省之費用4,116,733元，及系爭工程之瑕 疵扣款1,415,675元，且兩造所互負之債務，均屬金錢債權， 故被上訴人以其得請求上訴人給付之前揭債權為抵銷之意思表 示，則於抵銷數額範圍內，溯及最初得為抵銷，即上訴人得請 求之10,878,133元中之5,532,408元債權已因抵銷而歸於消滅 。則經被上訴人以上開債權抵銷結果，上訴人僅得請求5,345, 725元，至逾上開範圍之請求，尚乏所據。 ㈤上訴人請求940,430元、2,202,648元、2,202,647元依序自97 年9月26日、99年3月8日、101年3月8日起算之遲延利息，為有 理由： ⒈按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 」、「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類 之行為者，與催告有同一之效力」、「遲延之債務，以支付金 錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息」、「 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利 率為百分之五」，民法第229條第1項、第2項、第233條第1項 前段、第203條定有明文。 ⒉查被上訴人依系爭合約固負有給付上訴人5,345,725元之義務 ，惟因其中之4,405,295元為系爭工程之保固保證金，依前揭 約定應分別於二年後之99年3月7日、四年後之101年3月7日各 退還2,202,648元、2,202,647元，已如前述，則被上訴人應於 給付期限屆滿時起，即2,202,648元、2,202,647元，應各自99 年3月8日、101年3月8日起負遲延責任；另其餘940,430元之給 付並無確定期限，上訴人起訴請求被上訴人給付，起訴狀繕本 於97年9月25日送達被上訴人，有送達證書可參（見原審審建 卷第39頁），是被上訴人就此部分之給付，於送達訴狀之翌日 即97年9月26日起負遲延責任。又本件遲延之債務係以支付金 錢為標的，則依上開規定，上訴人請求940,430元、2,202,648 元、2,202,647元各自97年9月26日、99年3月8日、101年3月8 日起均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，應予准 許，至逾上開部分之請求，尚乏所據，應予駁回。 綜上所述，上訴人依民法第490條、505條之規定及系爭工程合 約第6條之約定，請求被上訴人給付上訴人5,345,725元，及其 中940,430元、2,202,648元、2,202,647元依序自97年9月26日 、99年3月8日、101年3月8日起，均至清償日止，按年息5%計 算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據 ，應予駁回。從而原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決 ，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判 ，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴 人之請求不應准許部分，原審（除確定部分外）為上訴人敗訴 之判決，核無違誤，上訴論旨就此部分指摘原判決不當，求予 廢棄，非有理由，應予駁回。 本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，附此敘明。 據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟 法第79條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 11 月 29 日 工程法庭 審判長法 官 湯美玉 法 官 黃裕仁 法 官 謝永昌 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 106 年 11 月 30 日 書記官 王增華 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 附表①：1F預鑄預力版單價分析表（見原審審訴卷第79頁） ┌──┬─────────┬──┬──┬──┬──┐ │項目│內容及名稱 │單位│數量│單價│複價│ ├──┼─────────┼──┼──┼──┼──┤ │7 │蒸汽養生 │ m3 │0.27│330 │ 89 │ ├──┼─────────┼──┼──┼──┼──┤ │17 │廠房機具折舊及水電│ m2 │ 1│100 │100 │ └──┴─────────┴──┴──┴──┴──┘ 附表②：BSF預鑄預力版單價分析表（見原審審訴卷第80頁） ┌──┬─────────┬──┬──┬──┬──┐ │項目│內容及名稱 │單位│數量│單價│複價│ ├──┼─────────┼──┼──┼──┼──┤ │7 │蒸汽養生 │ m3 │ 0.1│330 │ 33 │ ├──┼─────────┼──┼──┼──┼──┤ │17 │廠房機具折舊及水電│ m2 │ 1│ 90 │ 90 │ └──┴─────────┴──┴──┴──┴──┘ 附表③：4F預鑄預力版單價分析表（見原審審訴卷第81頁） ┌──┬─────────┬──┬──┬──┬──┐ │項目│內容及名稱 │單位│數量│單價│複價│ ├──┼─────────┼──┼──┼──┼──┤ │7 │蒸汽養生 │ m3 │0.18│330 │ 59 │ ├──┼─────────┼──┼──┼──┼──┤ │17 │廠房機具折舊及水電│ m2 │ 1│100 │100 │ └──┴─────────┴──┴──┴──┴──┘ 附表④：1F預鑄線溝版單價分析表（見原審審訴卷第82頁） ┌──┬─────────┬──┬──┬──┬──┐ │項目│內容及名稱 │單位│數量│單價│複價│ ├──┼─────────┼──┼──┼──┼──┤ │7 │蒸汽養生 │ m3 │1.53│400 │612 │ ├──┼─────────┼──┼──┼──┼──┤ │15 │廠房機具折舊及水電│ 式 │ 1│800 │800 │ └──┴─────────┴──┴──┴──┴──┘ 附表⑤：4F預鑄線溝版單價分析表（見原審審訴卷第83頁） ┌──┬─────────┬──┬──┬──┬──┐ │項目│內容及名稱 │單位│數量│單價│複價│ ├──┼─────────┼──┼──┼──┼──┤ │7 │蒸汽養生 │ m3 │ 1.2│400 │480 │ ├──┼─────────┼──┼──┼──┼──┤ │15 │廠房機具折舊及水電│ 式 │ 1│800 │800 │ └──┴─────────┴──┴──┴──┴──┘ 附表⑥： ┌──┬───────────────┬──┬─────┬──┬─────┐ │項目│名稱 │單位│數量 │單價│複價 │ ├──┼───────────────┼──┼─────┼──┼─────┤ │1 │B1FL預鑄預力樓版(TH=30CM) │ ㎡ │20,079.00 │ 33 │ 662,607 │ ├──┼───────────────┼──┼─────┼──┼─────┤ │2 │1FL預鑄預力樓版(TH=44.5CM) │ ㎡ │20,179.00 │ 89 │1,795,931 │ ├──┼───────────────┼──┼─────┼──┼─────┤ │3 │4FL預鑄預力樓版（TH=30CM） │ ㎡ │20,226.44 │ 59 │1,193,360 │ ├──┼───────────────┼──┼─────┼──┼─────┤ │4 │預鑄線溝版(TH=44.5CM,L=8.3CM) │ 個 │ 280 │612 │ 171,360 │ ├──┼───────────────┼──┼─────┼──┼─────┤ │5 │預鑄線溝版(TH=35CM,L=5.8CM) │ 個 │ 203 │480 │ 97,440 │ ├──┼───────────────┼──┼─────┼──┼─────┤ │ │小計 │ │ │ │3,920,698 │ ├──┼───────────────┼──┼─────┼──┼─────┤ │ │營業稅5% │ │ │ │ 196,035 │ ├──┼───────────────┼──┼─────┼──┼─────┤ │ │合計 │ │ │ │4,116,733 │ └──┴───────────────┴──┴─────┴──┴─────┘