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臺灣高等法院民事判決　　　　　　 104年度建上更㈠字第33號 上　訴　人 即被上訴人　黃學文 訴訟代理人　鍾添錦律師 被 上 訴人 即 上 訴人　余靜雯 訴訟代理人　苗繼業律師 　　　　　　吳世敏律師 上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國100年6月 24日臺灣新竹地方法院98年度建字第43號第一審判決，各自提起 上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於105年10月5日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回余靜雯後開第二項之訴部分，及該部分假執行之 聲請，暨命余靜雯負擔反訴訴訟費用（確定部分除外）之裁判廢 棄。 黃學文應再給付余靜雯新臺幣肆拾壹萬肆仟零伍拾陸元，及自民 國九十八年十月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之 利息。 余靜雯其餘上訴、黃學文上訴均駁回。 第一審關於命余靜雯負擔反訴訴訟費用（確定部分除外）、第二 審（確定部分除外）及發回前第三審訴訟費用，關於余靜雯上訴 部分，由黃學文負擔十分之七，餘由余靜雯負擔；第二審（確定 部分除外）及發回前第三審訴訟費用關於黃學文上訴部分，由黃 學文負擔。 本判決第二項所命給付部分，於余靜雯以新臺幣壹拾肆萬元供擔 保後，得假執行。 事實及理由 一、上訴人即被上訴人黃學文（下稱黃學文）主張：伊於民國97 年3月25日與被上訴人即上訴人余靜雯（下稱余靜雯）訂定 「親仁段興建契約書」（下稱系爭契約），承建余靜雯所有 坐落新竹市○○段○○段○○○○○○○○○○號土地上一至四樓 房屋（下稱系爭房屋），約定以建築師畫圖施工，總價新臺 幣（下同）537萬5000元，一次施工部分已於98年1月22日取 得使用執照，伊依約進行一至四樓二次施工，余靜雯復追加 增建五樓及擴大屋突層面積。依系爭契約第3條約定，增建 坪數實作實算，以每坪5萬8000元計算工程款，然伊於98年7 月24日向余靜雯請求給付追加帳款時，竟遭拒絕，不得已先 行停工，嗣余靜雯未經合法解除契約，自行僱工施作。伊已 施作130．41坪，加計假設工程拆除4坪，依上開單價計算總 工程款為779萬5780元（58,000×134.41＝7,795,780），扣 除未完工部分86萬396元及余靜雯已給付620萬5000元，尚得 請求73萬384元，另伊於工程期間交付余靜雯如附表所示保 證支票一紙（下稱系爭支票），余靜雯亦應返還等情，爰依 系爭契約之法律關係，求為命余靜雯如數給付及返還系爭支 票之判決。對於余靜雯之反訴則抗辯伊並未與余靜雯達成以 97萬元施作五樓及屋突層之合意，余靜雯自行點工叫料所支 出費用，均係事後自行變更施作之工程款項，不得從伊之工 程款中扣除，而系爭房屋已取得使用執照，伊確有按圖施作 基礎結構之C3柱2根等語（原審就本訴為黃學文敗訴之判決 ；就余靜雯之反訴為一部敗訴、一部勝訴之判決，即判命黃 學文應給付余靜雯40萬4260元，與自反訴起訴狀繕本送達翌 日即98年10月1日起至清償日止按年息5%計算之利息，並附 條件為假執行及免為假執行之宣告。余學文本訴逾上開部分 之請求，經原審判決駁回，未據其提起上訴，不予贅述。余 靜雯就原審駁回其請求返還166萬781元溢領工程款本息反訴 部分不服，提起上訴，本院前審命黃學文應再給付余靜雯56 萬4424元溢領工程款本息，而駁回余靜雯其餘上訴，余靜雯 敗訴部分因未逾150萬元不得提起第三審上訴，業經確定在 案，亦不予贅述）。並於本院上訴及答辯聲明：㈠原判決關 於駁回黃學文後開第㈡項之訴部分及該部分假執行之聲請， 暨命黃學文給付部分廢棄。㈡余靜雯應給付黃學文73萬384 元，及返還如附表所示之支票乙紙。㈢余靜雯在第一審之訴 及假執行之聲請駁回。㈣余靜雯上訴駁回。 二、余靜雯則以：黃學文係以總價573萬5000元承建系爭房屋一 至四樓前、後部及四樓屋突層等工程，嗣取得使用執照後， 伊欲增建五樓，遂於98年5月13日與黃學文約定，以97萬元 追加該五樓之工程款，原四樓頂之屋突層，自然移至五樓頂 ，總工程款實為670萬5000元，加計追加款3萬5230元、2200 元，扣除伊為完成黃學文因停工未施作之花費173萬1295元 ，應付工程款為501萬1135元，惟伊已給付636萬7000元，扣 減原審駁回伊請求確定之38萬7181元，黃學文溢領96萬8684 元（6,367,000－5,011,135－387,181＝968,684），自不得 請求伊再給付工程款。而系爭支票係為擔保工程無瑕疵完成 所交付，黃學文無權請求返還等語，資為抗辯。復依民法第 179條規定提起反訴，求為命黃學文返還溢領款項96萬8684 元，及加計自98年10月1日起算法定遲延利息之判決等語。 並於本院答辯及上訴聲明：㈠黃學文上訴駁回。㈡原判決除 確定部分外，關於駁回余靜雯後開第㈢項之訴部分廢棄。㈢ 黃學文應再給付余靜雯56萬4424元（968,684－404,260＝56 4,424），及自98年10月1日起至清償日止，按年息5%計算之 利息。㈣前項願供擔保請准宣告假執行。 三、兩造不爭執事項（本院更審卷第94頁反面）： ㈠黃學文於97年3月25日與余靜雯簽訂系爭契約，承建系爭房 屋，約定以建築師畫圖施工，總價573萬5000元。並於系爭 契約第3條第3項約定，以後如有增建或變更均由甲方即余靜 雯負擔，實作實算，每坪以滴水線為計價。 ㈡黃學文就系爭房屋合法申請建造執照部分，已於98年1月28 日取得新竹市政府98府工使字第30號使用執照，依約進行一 至四樓二次施工，余靜雯追加增建五樓及擴大屋突層面積。 ㈢黃學文於98年7月間向余靜雯請領追加工程款遭拒，於98年7 月18日停止施工，余靜雯曾於98年7月21日以存證信函催告 黃學文進場施作，並於98年8月17日以存證信函通知黃學文 解除契約，其後余靜雯自行糾工完成後續工程。黃學文停工 時，增建部分之結構體除一至五樓Ｃ3柱外，一至五樓及屋 突均已完成，但尚未完工（黃學文就基礎工程有無施作Ｃ3 柱2支部分兩造尚有爭執）。 四、查系爭房屋經原審囑託台灣省土木技師公會鑑定及補充鑑定 ，關於黃學文施作完成一至五樓及屋突坪數經丈量結果共13 0.41坪之事實，有該公會99年8月19日鑑定報告書（下稱鑑 定報告，外放）、100年2月8日函（原審卷三第139頁）在卷 可稽，堪信此部分事實為真實。惟黃學文主張其實作坪數為 130.41坪，加計拆除之四樓屋突4坪及第一次、第二次之追 加款，再扣除被上訴人已給付工程款620萬5000元及伊二次 施工未完成部分工程款86萬396元，余靜雯應再給付73萬384 元等情，則為余靜雯所否認，並抗辯黃學文已溢領工程款96 萬8684元，自無庸給付工程款，且反訴請求黃學文返還溢領 工程款本息等語，是本件應審酌之重點厥為：㈠系爭契約第 1條約定總價573萬5000元之施工範圍，是否包括照後施工圖 所載一至四樓及屋突部分？如包括，超出573萬5000元部分 ，有無找補問題？㈡系爭房屋五樓及五樓屋突部分係採實作 實算或以97萬元計價？系爭房屋有無其他追加款？金額為何 ？黃學文如依約完工，總工程款為何？㈢黃學文未完工項目 及應負擔金額為何？㈣黃學文請求余靜雯給付73萬384元本 息，並返還如附表支票乙紙，有無理由？余靜雯請求黃學文 返還溢領工程款96萬8684元本息，有無理由？茲分述如後。 五、系爭契約第1條約定總價573萬5000元之施工範圍，是否包括 照後施工圖所載一至四樓及屋突部分？如包括，超出573萬 5000元部分，有無找補問題？ ㈠查兩造係於97年3月25日簽訂系爭契約，而於簽訂系爭契約 前，建築師業分別於96年8月、同年12月繪妥照後施工圖（ 見鑑定報告附件十四第11、12頁，業務號96007a11，張號 1/2、2/2圖示）、申請建造執照之變更設計圖（下稱變更設 計圖，見鑑定報告附件十四第3頁，業務號96007a11，張號 3/11圖示），此由上開圖面標示之日期分別為2007.08、200 7.12即明。次查系爭契約第1條約定：「親仁段二小段3-10 、4-10地號，蓋一棟四層透天房子，以建築師畫圖施工，總 價新台幣伍佰柒拾參萬伍仟元整。」等語（原審卷一第9頁 ），兩造約定以建築師畫圖施工，所稱「建築師畫圖」即有 變更設計圖及照後施工圖二種可為依憑，惟參諸變更設計圖 之面積僅195.62平方公尺，折合坪數為59.18坪（195.62×0 .3025＝29.18，小數點後二位以下四捨五入，下同），此有 使用執照可憑（原審卷一第6頁、鑑定報告附件十三-1)，核 與黃學文主張之97坪相去甚遠，是系爭契約所謂「以建築師 畫圖」應指依照後施工圖所載一至四樓及屋突層之面積施工 無訛。黃學文主張系爭契約第1條約定施工範圍，係依合法 取得建造執照、使用執照部分施工云云，要非可採。 ㈡依照後施工圖計算系爭房屋之樓地板面積，一至四樓各為79 .59平方公尺，屋突之面積則為18.3平方公尺，有鑑定報告 附件十三-1比較表可參，是黃學文依系爭契約應完成之面積 為101.84坪（79.59×4＋18.3＝336.66，336.66×0.3025＝ 101.84）。而系爭房屋實際完成之結構體，一至四樓之樓地 板面積，各為80.02平方公尺（參鑑定報告附件十三-1）， 加計原應完成之屋突18.3平方公尺（超出18.3平方公尺部分 得依兩造增建約定計價，詳後），共計102.36坪（80.02×4 ＋18.3＝338.38，338.38×0.3025＝102.36），兩者比較僅 相差0.52坪，占原約定施作面積約5.1/1000（0.52÷101.84 ＝0.0051）。參諸一般建築工程數量計算有正負3%之誤差， 係屬合理且可接受範圍，若係公共建築工程，一般以數量之 正負10%作為雙方風險分擔界點，始可進行追加減帳等情， 有鑑定報告意見可參（鑑定報告第7頁）。上開5.1/1000之 誤差既未達一般建築工程數量計算3%誤差範圍，是關於超出 0.52坪部分應無找補之問題。 ㈢黃學文雖主張系爭契約係以97坪估算工程數量，完工數量為 102.36坪，多出之5.36坪，應列入工程款給付云云，惟所稱 以97坪計算一節，為余靜雯所否認，黃學文復未舉證以供本 院查明，上開主張尚難信實。縱黃學文原係以97坪予以估價 ，惟兩造既於系爭契約內明文約定「以建築師畫圖施工，總 價573萬5000元」等語，且無互相找補或實作實算之記載， 顯然兩造於簽約時，係就系爭房屋一至四樓全部（含屋突） 之施工範圍及總價款共573萬5000元，達成最後之合意，兩 造即應受拘束。黃學文主張其以97坪估算，實際施工多出之 5.36坪，應列入工程款另行計價給付云云，亦非可採。 六、系爭房屋五樓及五樓屋突部分係採實作實算或以97萬元計價 ？系爭房屋有無其他追加款？金額為何？黃學文如依約完工 ，總工程款為何？ ㈠黃學文主張系爭房屋五樓及超過照後施工圖之屋突面積，係 採實作實算計價等語，余靜雯則抗辯兩造就五樓及擴大之屋 突層等增建，約定之工程款項為97萬元等語。按系爭契約第 3條第3項約定：「以後如有增建或變更均由甲方（余靜雯） 負擔，實作實算，每坪以滴水線為計價。」等語，可見於約 定之573萬5000元總價外，若有增建或變更設計時，係採實 作實算計價。就系爭房屋五樓及五樓屋突部分，余靜雯抗辯 兩造合意以97萬元為工程總款一節，為黃學文否認，自應由 余靜雯就此事實負舉證責任。余靜雯固以98年5月13日兩造 會算時之單據（下稱5月13日會算單據，原審卷一第103頁下 方）內記載「573.5＋97＝670.5萬」之「97」，及黃學文起 訴時提出之明細表登載「預收款項100萬利息3萬＝97萬」（ 原審卷一第7頁），並舉證人楊庭碩證言為據。惟查，5月13 日會算單據內雖記載「573.5＋97＝670.5萬」，然單據內亦 有黃學文註記「追加未算」之語，顯然黃學文無以97萬元為 總價承攬之意，難認兩造達成以97萬元為工程總款之合意。 證人楊庭碩於本院雖證稱：「……等到拿到系爭一到四樓使 用執照之後，經由兩造討論後再依原審卷一第125頁之圖面 ，議妥五樓增建部分是97萬元」、「追加未算指系爭契約第 3條第5項之柱頭而言」等語（本院前審卷一第118頁、第117 頁反面)，惟證人楊庭碩為余靜雯之夫，所為證言難免有偏 頗之虞，且參諸其所證述之圖面內並無97萬元之記載，亦無 其他證據可認「追加未算」係指「柱頭」而言，是證人楊庭 碩所為證詞亦不足據為兩造達成工程總款97萬元之合意。而 黃學文起訴時提出之明細表內記載「預收款項100萬利息3萬 ＝97萬」，依其文義係指預收款項。而黃學文陳述：98年5 月13日所算的97萬元係指五樓及六樓，97萬元是預收加蓋部 分100萬元，扣3萬元的利息，不是實際全部工程款，只是預 收款，做完再確認工程款（原審卷二第4頁）。又5月13日會 算單據上「97」之記載，係指預付款而言，記載「追加未算 」，乃指多出來之坪數尚未計算之意等語。核與5月13日會 算單據記載文義相符，黃學文之陳述應較可採。是依上開明 細表所列97萬元預收款項之記載，亦不足認定兩造達成工程 總款97萬元之合意。是余靜雯抗辯兩造曾合意以97萬元總價 承攬五樓及擴大屋突層部分之增建，不足採信。再查余靜雯 係於98年1月21日取得使用執照後，始決定興建五樓及擴大 屋突層部分，自屬系爭契約第3條第3項所稱「增建」，黃學 文主張五樓及擴大屋突層部分為增建，應採實作實算，由余 靜雯負擔增建面積之工程款，誠屬可信。 ㈡如前所述，系爭契約約定黃學文依照後施工圖施作系爭房屋 一至四樓及屋突總價為573萬5000元，則照後施工圖建築四 樓屋突面積18.3平方公尺業已計算包含於該工程總價內，倘 無增建情形，黃學文本應依照後施工圖建築屋突面積18.3平 方公尺，方得請領工程總價573萬5000元。而增建為五樓後 ，於計算增建面積時，依系爭契約第3條第3項之約定，既採 實作實算，自應按增建部分超出照後施工圖之面積計算，就 五樓屋突部分應扣除原照後施工圖之四樓屋突面積，方無重 複計算。又系爭房屋五樓及五樓擴大屋突部分採實作實算， 自應以現場丈量之面積為依據。查實丈五樓面積為80.02平 方公尺、五樓屋突面積為31.02平方公尺，扣除照後施工圖 四樓屋突面積18.3平方公尺，增加之屋突面積為12.72平方 公尺，合計增建面積為92.74平方公尺，有鑑定報告附件十 三-1照後施工圖與實際建築總樓地板面積（現場丈量）比較 表可憑，折算坪數為28.05坪（92.74×0.3025＝28.05）。 次查兩造均不否認系爭契約之總價573萬5000元，係以每坪 造價5萬8000元為基準，此有余靜雯所提計算書一紙，載明 「97×58,000」等語可憑（原審卷一第102頁）。而依實際 丈量面積，以每坪5萬8000元計算造價，鑑定人亦認尚屬合 理，且認利潤並不高（參鑑定報告第7頁）。是則五樓及擴 大屋突增建之工程款應為162萬6900元（28.05×58,000＝ 1,626,900）。黃學文雖主張計算五樓屋突增建部分，不應 扣除照後施工圖四樓屋突面積18.3平方公尺，增建部分面積 合計應為111.04平方公尺，折算坪數為33.58坪，工程款應 為194萬7640元，加計系爭契約約定原工程總價573萬5000元 ，全部工程款應為768萬5640元云云。惟查，增建部分採實 作實算工程款，應按增建部分超出系爭契約原施作範圍即照 後施工圖之面積計算，就五樓屋突部分自應扣除照後施工圖 之四樓屋突面積，方無重複計算。黃學文主張於計算增建時 ，照後施工圖所示原四樓屋突面積18.3平方公尺不應扣除， 其得據以計算請求此部分工程款云云，委非可採。 ㈢黃學文另主張系爭契約約定工程及增建工程其所施作面積共 130．41坪，加計因增建五樓拆除之四樓屋突面積4坪，依上 開單價計算總工程款應為779萬5780元等語。惟系爭契約約 定總價573萬5000元之施工範圍，包括照後施工圖所載系爭 房屋一至四樓及四樓屋突18.3平方公尺，非採實作實算，另 系爭房屋五樓及五樓屋突增建部分係採實作實算，業詳如前 述，黃學文主張均按實作實算，並應以其實際施作一樓至五 樓及屋突之面積總合130.41坪計算工程款，已非可取。次按 系爭契約第3條第4項約定：「為申請使用執照，所做之假設 工程，均由甲方（即余靜雯）負擔，實作實算」，兩造約定 施作一至四樓及屋突，並預計於使用執照取得後為增建之二 次施工，就假設工程部分採「實作實算」，而未另行約定其 每坪造價，參酌系爭契約約定工程總價為573萬5000元，增 建部分亦約定採「實作實算」，可見就假設工程部分，並無 區分其每坪造價與增建部分造價不同。兩造既就此四樓屋突 假設工程特別約定採實作實算，未另行約定此部分計算造價 基準，且余靜雯於簽訂系爭契約時業已預期屋突部分將因增 建而拆除，顯然亦同意此部分按實際施作面積及約定每坪造 價計付工程款予黃學文。是為取得使用執照之四樓屋穾部分 之工程，雖預慮於增建時必然拆除而較為簡易之施作，且因 必然拆除而不另計拆除費用，但應按系爭契約每坪之造價計 算工程款，方屬公允，符合兩造締約之真意。而增建部分約 定採「實作實算」，兩造不爭執每坪造價以5萬8000元計算 ，是關於此部分假設工程應按實作面積以上開每坪造價計算 。查黃學文主張於系爭房屋取得使用執照前，曾依照後施工 圖施作四樓屋突4坪，因增建五樓而拆除之事實，未據其舉 證以實其說，黃學文主張施作四樓屋突4坪遭拆除，自不足 採信，其主張余靜雯應另給付4坪屋突工程款云云，尚非有 據。次查黃學文於系爭房屋取得使用執照前，曾於四樓頂建 築8.98平方公尺（約2.72坪）之屋突（參鑑定報告附件十三 -1比較表），此為兩造不爭執之事實，堪信為真實。雖該工 程屬臨時搭建，屋頂搭鐵皮，牆壁為木板敷水泥（原審卷三 第133頁照片、黃學文於卷四第14頁反面之陳述），乃因預 期增建時將拆除施作之簡易工程，然既為黃學文依系爭契約 約定所興建，以取得使用執照之用，核屬系爭契約第3條第4 項約定之假設工程，余靜雯仍應按每坪5萬8000元計付工程 款。是黃學文依系爭契約之約定，就此部分得請求之工程款 為15萬7760元（58,000×2.72＝157,760）。至於黃學文於 本院言詞辯論時陳述其得請求者應為原照後施工圖四樓屋突 18.3平方公尺部分，不應自增建面積中扣除，不主張此8.98 平方公尺屋突部分，並認係屬系爭契約統包範圍等語。惟黃 學文係依系爭契約之法律關係，請求余靜雯給付其完成之系 爭契約原工程及增建工程之工程款，本院認定系爭契約工程 總價573萬5000元乃完成照後施工圖所載一至四樓及屋突層 之面積，於計算增建面積時應扣除照後施工圖所示四樓屋突 面積，方無重複計算，黃學文如完成系爭契約約定工程及增 建工程，得請求工程款包括系爭契約總價573萬5000元及增 建工程、假設工程實作實算之工程款，與黃學文主張計算方 法不同。而黃學文所為陳述僅為工程款計算方式之意見，尚 無拋棄不請求假設工程部分之工程款意思，本院於計算全部 工程款時，當不受黃學文上開陳述之拘束，附予敘明。 ㈣黃學文復主張余靜雯應給付第一次追加工程款為13萬2950元 （細項參原審卷一第110頁），然經鑑定結果，僅有屋頂柱 頭部分得追加2萬800元、一至四樓申請執照鋁窗砌磚1/2B部 分得追加1萬2430元、樓梯平台貼復古磚得請求補貼2000元 ，合計3萬5230元有理由，其餘部分依工程慣例或兩造約定 應由黃學文負擔，有鑑定報告可查（鑑定報告第9至11頁） 。至於黃學文主張契約原訂混凝土3000psi，嗣改為4000psi ，所生之差額1萬2000元，應由余靜雯負擔云云。惟依鑑定 報告附件十四第10頁之設計圖，一至四樓之混凝土原設計為 0000psi，嗣改為4000psi後，余靜雯已於97年10月14日給付 包含水泥4000psi在內之21萬元支票予黃學文，有楊庭碩於 97年10月10日簽發，由黃學文於10月14日具領之支票一紙可 查（原審卷一第258頁)，可見兩造已合意自97年10月14日後 均以4000psi之混凝土為施作材料，黃學文另請求差價，自 不應准許，鑑定報告亦採同見解（鑑定報告第9頁）。故黃 學文就第一次追加工程，僅得請領3萬5230元，其餘主張尚 非可採。黃學文另主張第二次追加工程款為6059元（細項參 卷一第109頁，嗣後之書狀改為請求6059元），經鑑定人鑑 定結果，認僅有四樓廁所加大，原砌1/2B磚牆拆除重砌增加 費用，得請求2200元外，其餘部分則或未施作或為原契約範 圍內而請求無理由（參鑑定報告第11至14頁）。就此鑑定結 果，兩造均未爭執，應認此項鑑定結果得以採信，是黃學文 此部分僅得請求2200元。 ㈤是黃學文若全數完工，就系爭房屋得請領之工程款總額應為 755萬7090元（5,735,000＋1,626,900＋157,760＋35,230＋ 2,200＝7,557,090），黃學文主張完成全部工程得請領工程 款779萬5780元或768萬2640元，均非可採。 七、黃學文未完工項目及應負擔金額為何？ ㈠按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。前項催告定 有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；因可歸責於 承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾 相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲 延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付 為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履 行而生之損害。因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可 預見不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之 原因者，定作人得依前條第二項之規定解除契約，並請求損 害賠償，民法第229條第2項、第3項、第502條、第503條分 別定有明文。查系爭契約並未明訂完工交屋時間，惟系爭房 屋係余靜雯作為經營補習班使用，自應於開學時完工，以免 影響補習班開課之時程，黃學文明知時程，因請領工程款遭 拒而自行停工，經余靜雯於98年7月21日、7月31日、8月10 日定期催告進場施作，而置之不理，乃於98年8月17日解除 系爭契約之事實，為兩造所不爭執，並有存證信函及回執在 卷可佐（原審卷一第50至63頁）。黃學文雖主張余靜雯拒不 給付追加工程款，其得行使同時履行抗辯權，拒絕進場施工 云云。惟因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前 ，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此 限。他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己 之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付；報 酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時 給付之。民法第264條、第504條第1項分別定有明文。系爭 契約並未約定報酬付款之時程，自應於工作完成時給付，余 靜雯於98年7月17日前已給付工程款達630萬5000元（詳後述 ），占總工程款755萬7090元80%以上，然系爭工程尚有諸多 工項未完成（詳後述），自無給付報酬之義務，則黃學文主 張余靜雯有先給付追加款之義務，其停工為有理由云云，要 非可採。又黃學文經催告而未進場施作，自有可歸責之事由 而給付遲延，余靜雯依前揭規定解除（實為終止之意）系爭 契約，於法並無不合。 ㈡關於停工後未完工部分及應負擔之金額，黃學文抗辯其自行 停工後，僅餘一小部分未完工，願負擔86萬396元等語，然 為余靜雯否認，並主張應依其另行點工支出款項，作為未完 工之扣款依據。查黃學文停工時系爭房屋之情狀，有余靜雯 提出未完成工程明細表（原審卷二第105至115頁）、照片（ 卷二第21、23至50頁）、光碟（置卷一後附證物袋）可證， 並經後續進行施工之泥作工人楊文祥、地壁磚材料供應商王 植中、油漆工人楊榮華、窗戶供應商洪清華、水電工人李鴻 利證稱明確（原審卷三第76至80頁、卷四第28至32頁）。原 審再就余靜雯所提預算分析表、現場未完工照片、光碟，囑 託鑑定結果，認現場未完工部分確如余靜雯所提工程預算分 析表所示項目（鑑定報告第8頁），未完工部分之價額，一 至五樓（含屋突）不計勞工安全衛生作業費、品質管理作業 費、營造綜合保險費、承商利潤與管理費之含稅價額為186 萬4299元（1,775,523元×1.05，鑑定報告第8頁、附件20） ，較余靜雯主張之自行點工費用173萬1295元為高，可見余 靜雯並未選擇較貴之工法或材料，則余靜雯為完成系爭工程 因而自行點工所支出之款項，於合理有據之範圍內，自得作 為黃學文未完工部分及應負擔扣款之依據。茲就余靜雯提出 之附件5（原審卷三第127至128頁）所列各項費用及點工支 付之收據（原審卷三第146至248頁）逐項認定之： ⒈項次1、2、3所列3500元部分：均為安裝廁所門框所須工 資（原審卷一第146頁），屬完成工程所必須之工項，黃 學文稱係追加增設一樓廁所支出，未屬契約範圍，不應由 其負擔云云，惟未舉證以明之，自非可採。 ⒉項次4之拆除矽酸鈣板3000元部分：屬假設工程之拆除， 依約應由余靜雯負擔，兩造亦未爭執，不得列入未完工項 目予以扣減。 ⒊清運費用部分：項次5、項次14之水泥渣、雜物清除費用2 萬5000元：有98年8月21日、8月26日，金額各1萬5000元 、1萬元之收據可憑（原審卷一第148、159頁），黃學文 亦同意負擔。項次28、35、70之垃圾清運費用2萬5000元 、2500元、2500元部分：均係余靜雯後續施工所產生之垃 圾清運，自不得於終止契約再由黃學文負擔，余靜雯主張 仍應由黃學文負擔，並無可採。故余靜雯主張黃學文負擔 垃圾清運費用在2萬5000元部分，為有理由，逾此金額則 無理由。 ⒋材料工資部分：項次6粗砂12立方公尺1萬2000元、項次7 台泥水泥100包1萬7500元、項次8白色填縫劑等1795元、 項次10細砂1100元、項次12填縫工資5000元、項次15水泥 10包及運費2050元、項次17、項次40有關98年4月27日至 同年6月25日停工前之電費1147元及停工後98年6月25日至 同年8月26日電費3084元、項次73有關98年8月27日至同年 9月22日之雜電費1345元部分，均為後續工程所必須，有 余靜雯支出之收據，及證人楊文祥、王植中證述明確，應 堪認定。項次22之外牆貼磚1萬5500元、項次29之台泥水 泥30包5250元、項次48、49所列1700元，亦有請款單、出 貨單、支票、估價單等可佐；項次61之抿石工程7萬2520 元部分，提出金額為2萬5944元之請款單及同額由廠商簽 收之支票一紙可憑（原審卷一第223、224頁)，超出2萬59 44元部分並無依據，不應准許。項次32、33、47之林建成 工業社估價單及項次38之雄郁建築機械有限公司估價單則 無實際支出之證明，不應准許。總計本項得列入未完工費 用者計9萬3415元（12,000＋17,500＋1,795＋1,100＋5,0 00＋2,050＋1,147＋3,084＋1,345＋15,500＋5,250＋1,7 00＋25,944＝93,415）。黃學文抗辯僅負擔項次17、22、 40、61、73計5萬9076元，其餘無庸負擔，並未提出佐證 以供查明，自非可採。 ⒌地、壁磚部分：項次9（原審卷一第154頁）7萬8818元中 列有五樓頂樓梯平台使用KT301、306之磁磚4070元、148 元之支出，因系爭契約第11條約定屋頂採用防水責任施工 ，並未約定貼磁磚，此部分費用應予扣除，故應減為7萬 4600元；項次11地壁磚等9155元、項次23之復古磚、復古 樓梯磚、黏著劑4955元、項次27復古磚等1517元、項次24 復古磚2968元、項次25門檻等8132元、項次26壁地磚2204 元、項次34退5545元、項次66磁磚費用1萬2000元，均有 支出實據可查，合計為10萬9986元（74,600＋9,155＋4,9 55＋1,517＋2,968＋8,132＋2,204－5,545＋12,000＝109 ,986）為可採，黃學文辯稱其僅應負擔7萬5000元，則未 能提出實據。另項次44楊文祥預支貼地磚工資3萬元、項 次45泥作其餘工料9萬360元，均經證人楊文祥到場證述明 確。項次50所列之2萬3976元磁磚貼工部分，其中50-2之 收據1500元部分無人簽收（原審卷一第205頁下方），不 應列計外，其餘款項2萬2476元應予列計。項次53之壁、 地磚貼工等1萬8555元，亦經工人田江生簽收，應認可採 ，合計金額為16萬1391元（30,000＋90,360＋22,476＋18 ,555＝）。黃學文辯稱上開項次44、45、50、53其僅應負 擔7萬2555元，顯乏依據。 ⒍內部泥作部分：有關項次30、67之內牆粉光、泥作尾款金 額各3萬5000元、1萬3600元部分，余靜雯提出之1萬3600 元尾款收據部分未經簽收（原審卷一第235頁），尚難認 余靜雯確有支出此項費用，僅能以3萬5000元論列，黃學 文亦同意負擔3萬5000元。 ⒎水電、浴缸、淋浴拉門部分：項次13有關一至五樓穿線之 6萬元（原審卷一第158頁）、項次41之10萬元（原審卷一 第193頁）、項次63之6萬7500元（原審卷一第228頁）、 項次43之亞泥6包本填1包1200元（原審卷一第196頁）部 分，均經證人李鴻利證稱確係系爭房屋水電所需，證人李 鴻利亦證稱黃學文所提卷三第101頁所載之項目、數量僅 屬結構體部分之水電費用，必須再施作很多，整個房子水 電工程才會完成，黃學文所稱9萬元餘款部分是做到四樓 ，不包含五樓等語（原審卷四第31至32頁），則黃學文抗 辯其水電部分僅9萬元未施作云云，並非可採。項次63部 分，余靜雯主張對講機系統門口機2500元及5只室內機共 5000元部分，為黃學文否認，主張僅外面之對講機始為契 約範圍（原審卷四第63頁反面），而余靜雯就兩造已約定 一至五樓均裝置室內機之情，未舉證以實其說，故此部分 應計門口機2500元及一樓室內機1台1000元，合計3500元 ，較為合理。上開項次合計為23萬2200元（60,000＋100, 000＋67,500＋1,200＋3,500＝232,200），黃學文辯稱僅 願負擔13萬2200元，並無依據。另項次20、21之浴缸、浴 缸零件、項次77之淋浴拉門部分，兩造照後施工圖並未繪 製浴缸、淋浴拉門，應屬增建部分，依系爭契約第3條第3 項約定，應由余靜雯負擔。余靜雯雖提出原審卷二第137 頁之圖示表示兩造合意興建之五樓圖示有浴缸設備，應由 黃學文施作云云。該圖示固有浴缸之備置，惟並未約定由 何人負擔費用，仍應回歸系爭契約之約定，系爭契約既係 參照照後施工圖而約定，而照後施工圖既無此設備，自應 認係追加範圍，不應由黃學文負擔。 ⒏防水、門窗、外牆油漆鷹架部分：項次18、19之防水及泥 作點工合計2萬3400元、項次31之油漆、鷹架、防水8萬39 50元部分，均屬外牆防水所必要，自應計入應作未作項目 。黃學文雖辯稱項次18、19、31均已施作，並以證人楊文 祥為證，惟楊文祥證稱：牆壁已抹好，粗的部分已作好， 細的部分未完成，不會記得多少牆壁有做或未做等語（原 審卷三第78頁），證人楊文祥既不知那些已做那些未做， 且項次18、19、31之收據並非楊文祥簽收（原審卷一第16 3頁、178頁），則證人楊文祥之證詞，不能為黃學文有利 之認定。項次16之2-5樓吊料窗框1萬982元、項次37鋁窗 費用12萬2934元、項次59、60鋁窗尾款7萬1332元部分， 均經證人洪清華結證屬實，堪可採信。惟證人洪清華亦證 稱項次37中，原審卷一第188頁2432元強化玻璃，係業主 嗣後要求變更，扣減此金額後項次37僅計12萬502元。另 項次59鐵捲門費用3萬5000元，黃學文同意負擔，自得列 計。項次52之鵝牌窗1萬8900元則屬余靜雯提升建材品質 ，並已先行補貼，有收據記載補貼鵝牌鋁門2萬1000元可 明（原審卷一第135頁下方、卷三第109頁），黃學文既未 為施作，自應列計。黃學文雖辯稱窗戶部分僅須負責正面 之7萬6877元，其餘部分係屬增建。惟依照後施工圖所示 ，系爭房屋背面一樓設有編號D4的後門，二樓以上設有編 號W3之窗戶，黃學文應施作二樓以上之房屋背面窗戶自明 。而系爭房屋現況雖有側面開窗，惟側面窗戶係黃學文於 結構體灌漿前已留設，應屬黃學文同意之施工方式，且側 面部分若未施作窗戶，依約亦須組模、灌漿、粉刷、油漆 ，其費用與施作窗戶所差無幾，余靜雯將未完成之窗戶， 補為施作，所支出之費用，自應列計。項次46之硫化銅門 、浴室門5萬2800元及項次55硫化銅門1萬8000元，合計7 萬800元部分（原審卷一第199頁、211頁），黃學文同意 負擔，自應列入。項次64之外牆油漆2萬2660元及拆鷹架 5860元部分，亦屬完成系爭房屋所須施作，應予准許。此 外，項次74有關1樓前後門窗支出5萬5000元之部分，有請 款單及支票可證，亦應列計，黃學文辯稱項次64、74非屬 契約範圍，並不可採。總計此部分未施作之工程費用應計 為48萬3386元（23,400＋83,950＋10,982＋71,332＋120, 502＋18,900＋52,800＋18,000＋22,660＋5,860＋55,000 ＝483,386）。 ⒐油漆、衛浴設備（含輕鋼架）、樓梯扶手、廚具、後圍牆 部分：項次57油漆費用6萬4420元部分，黃學文固辯稱頂 樓增加一房間，應扣減3000元云云，惟就屋突層之擴大增 建，既以每坪5萬8000元計價，該擴增屋突部分房間之油 漆自應包含在每坪5萬8000元之範圍，此項抗辯並非可採 。項次42衛浴設備9套之金額10萬7078元，所選用之品項 ，並非高價，應屬合理。黃學文雖辯稱一樓已施作1套衛 浴，應扣減1萬元云云，惟原有衛浴應有10套，余靜雯僅 請人施作9套，該9套即屬未完工部分，故無扣減之問題， 所辯應屬無據。項次51之輕鋼架1萬元部分，鑑定報告附 件十編號8之說明已註記1樓部分共有浴廁3間，黃學文主 張其中1間浴廁係追加為可採，追加之浴廁輕鋼架1000元 應由余靜雯負擔，項次51僅應列計9000元。項次54之櫸木 扶手1萬9000元部分黃學文同意負擔，應屬合理。項次58 廚具支出部分，僅有5萬7440元之報價單為據，有無實際 支出不明，應以黃學文同意之3萬2440元列計。項次72後 圍牆部分，應由黃學文以RC方式施作，依原審卷一第241 頁之工程預算分析表所列估價，除磁磚無法證明兩造曾為 約定，應扣除貼工2800元外，其餘4萬6700元應屬合理。 總計本大項未施作部分之價額為27萬8638元（64,420＋10 7,078＋9,000＋19,000＋32,440＋46,700＝278,638）。 ⒑其他：項次36之爬梯、項次68之屋突圍欄無法由照後施工 圖看出，此部分應屬余靜雯追加施作，不予列計。項次39 、損壞他人汽車後車窗賠償6200元、項次62鄰房修補1萬 5750元、項次69與鄰房交接鐵皮5000元，黃學文均同意負 擔，均應列入未完成項目。項次56台固發票2500元乃余靜 雯為取得黃學文之發票而支出發票差額之補稅款（原審卷 一第212頁），余靜雯代黃學文支出，自應列計。項次71 之交屋清潔費用1萬2000元、項次76之廢棄物整地2000元 、項次78之樓梯轉角裝修3000元，黃學文均同意負擔，應 予列計。項次79僅請求排風機風管之費用1440元（原審卷 一第248頁）應屬合理，得予准許。項次75、80部分，並 無任何單據可佐，自無從准許。總計本大項未施工之費用 及應負責之款項為4萬7890元（6,200＋15,750＋5,000＋ 2,500＋12,000＋2,000＋3,000＋1,440＝47,890）。 ⒒據上，黃學文就未完成之工項及應負擔之金額應為147萬 406元（3,500＋25,000＋93,415＋109,986＋161,391＋35 ,000＋232,200＋483,386＋278,638＋47,890＝1,470,406 ）。 ㈢關於Ｃ3柱部分： ⒈余靜雯主張依上證6照後施工圖原稿（置於本院前審卷證 物袋內，即鑑定報告附件十四第11張圖）所示，一至五樓 均須施作C3柱，黃學文未施作C3柱12支應負擔60萬元等語 。黃學文則抗辯依結構平面圖8/11及鋼筋配置圖10/11(鑑 定報告附件十四第8頁、10頁)，僅基礎工程有C3柱頭2支 ，一至五樓僅有C1，均無C3柱頭，其無庸施作等語。 ⒉查證人即繪設計圖之萬江霖於本院證稱：基礎工程C3部分 有二次銜接的問題，因二次建築有銜接的問題，在基礎工 程時，有想到以後二次施工建築的銜接問題，所以在繪製 第一次的建造執照圖的基礎時，就已經將上面增加重量、 增建等的柱子大小的斷面等設計在內，所以在看到設計圖 時，二樓以上柱子沒有突出來就是這個原因，二樓以上一 定也會有柱子延伸上去。一般的工程人員都會知道前面的 C3是結構的延伸支撐用，否則二樓以上前面的增建結構的 安全就會有問題。上證6照後施工圖與附件十四11頁的圖 是相同，照後施工圖之「申請部分」是為申請建造執照申 請的部分，「照後施工部分」是指二次建築，照後施工部 分。在「申請部分」與「照後施工部分」交界處，有二根 柱子，就是二次施工搭接部分在基礎以上應施作的C3柱。 有承攬經驗的承攬人看到附件十四第11頁之照後施工圖， 應該知道二樓以上前半部是要增建，增建部分需要再設置 C3柱等語（本院前審卷一第179頁反面至181頁）。鑑定報 告亦認定C3柱是二次施工所留設之柱子等語（鑑定報告第 16頁）。而系爭契約第1條第1項既約定依建築師畫圖施作 ，黃學文即有依照後施工圖施作C3柱之義務。黃學文雖辯 稱結構平面圖8/11及鋼筋配置圖10/11並無Ｃ3柱之記載云 云，惟證人萬江霖證述：有承攬工程經驗的承攬人，看第 8頁的圖，可以看出前面C3銜接用，後面C3支撐用，承攬 人看到第8頁變更設計後的基礎結構平面圖應該會知道基 礎結構有C3柱等語屬實。黃學文又抗辯鑑定報告附件十四 第11頁之照後施工圖看不出一至四樓有C3柱云云，惟鑑定 報告附件十四第11頁之照後施工圖為縮小圖，其放大圖為 上證6，依上證6之平面圖可明確看出，一至五樓部分，在 「申請部分」與「照後施工部分」交界處，左右各繪有二 根柱子，而此二根柱子，證人已證稱係C3柱，則黃學文抗 辯圖面無C3柱，其無需施作云云，洵無可採。黃學文雖辯 稱一至五樓未施作C3柱，然基礎結構則有施作C3柱2支云 云。惟「依系爭房屋為申請使用執照而拍攝之正面照片， 可看出C3柱未從基礎施作上來，黃學文並未施作基礎部分 之C3柱子等語，有鑑定報告附件三十二-3之照片說明可憑 ，且取得使用執照前，建管單位僅能就完工時之情形觀察 ，對於基礎結構有無施作C3柱之隱蔽部分，無從查驗，並 非取得使用執照，即代表所有應施作之柱位均已依圖施工 」，亦有鑑定人提出補充鑑定意見可稽（原審卷三第139 至141頁），黃學文抗辯已施作基礎結構之C3柱2支云云， 不足採信。 ⒊又C3柱既為系爭房屋基礎結構及一至五樓均應施作之範圍 ，黃學文均未依圖施作12支，自屬未依系爭契約完工部分 ，而應由其負擔費用。查黃學文不爭執C3柱如未施作，工 程款每支以5萬元計算，12支工程款為60萬元之事實（本 院更審卷第96頁），則余靜雯主張就C3柱未施作部分黃學 文應負擔60萬元並自工程款中扣除等語，自屬有據。 八、黃學文請求余靜雯給付73萬384元本息，並返還如附表支票 乙紙，有無理由？余靜雯請求黃學文返還溢領工程款96萬 8684元本息，有無理由？ 查余靜雯主張已給付黃學文工程款合計630萬5000元之事實 ，黃學文於本院更審時已不再爭執（本院更審卷第15頁反面 、第131、145頁），自堪信為真實。是則，黃學文若全數完 成工程，所得請領之工程款為755萬7090元，扣除已領取之 工程款630萬5000元及未完工項應負擔金額147萬406元、未 施作C3柱部分金額60萬元後，應為負81萬8316元（7,557,09 0－6,305,000－1,470,406－600,000＝-818,316)，黃學文 已無任何工程款可得請求，是其請求余靜雯給付剩餘工程款 73萬384元本息，自無理由，應予駁回。反之，黃學文尚應 給付余靜雯未完工項應負擔之金額，則余靜雯請求黃學文返 還溢領之工程款81萬8316元及自98年10月1日起算之法定利 息，為有理由，逾此金額之請求，則無理由，應予駁回。又 附表之支票，係黃學文為擔保系爭工程如期完工而交付，其 既未完工，並有溢領工程款未還，余靜雯自得持附表支票主 張權利，黃學文請求返還，亦無理由，無從准許。 九、綜上所述，黃學文本於系爭契約之法律關係，請求余靜雯給 付73萬384元本息及返還附表之支票，均無理由，不應准許 ；余靜雯依民法第179條之規定，反訴請求黃學文給付81萬 8316元及自98年10月1日起至清償日止按週年利率5%計算之 利息，為有理由，應予准許，逾此金額之請求，則無理由， 應予駁回。原審就余靜雯反訴之請求，僅判准40萬4260元本 息，而駁回其餘41萬4056元本息（818,316－404,260＝414, 056）及其假執行之聲請，自有未洽。余靜雯上訴意旨就此 部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院 將原判決此部分予以廢棄改判如主文第二項所示，並依其聲 請為供擔保准予假執行之宣告。又原審駁回黃學文本訴前開 之請求，並就反訴判命其應給付余靜雯40萬4260元本息，而 為其敗訴之判決，核無違誤，黃學文上訴意旨，指摘原判決 該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 十、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本 件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。 據上論結，本件黃學文上訴為無理由；余靜雯上訴為一部有理由 ，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條 、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 10 月 26 日 工程法庭 審判長法 官 林麗玲 法 官 李昆霖 法 官 袁雪華 附表： ┌────┬────┬──────┬────┬─────┐ │發 票 人│ 發票日 │金額(新台幣)│付款銀行│支票號碼 │ ├────┼────┼──────┼────┼─────┤ │黃學文 │98/12/30│ 100萬元 │台新銀行│EA0000000 │ └────┴────┴──────┴────┴─────┘ 正本係照原本作成。 黃學文如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 105 年 10 月 27 日 書記官 魏淑娟 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。