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臺灣高等法院民事判決　　　　　　 104年度建上更㈠字第35號 上　訴　人　耀晨建設股份有限公司 法定代理人　李碧蓮 訴訟代理人　林啟瑩律師 複　代理人　鍾鳳芝律師 被上訴人　　泰業營造股份有限公司 法定代理人　蔡文俊 訴訟代理人　吳秀菊律師 複　代理人　辛佩羿律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國101年 8月28日臺灣士林地方法院100年度建字第42號第一審判決提起上 訴，經最高法院第一次發回更審，上訴人並為訴之追加，本院於 105年11月24日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴及追加之訴暨其假執行之聲請均駁回。 第二審（含追加之訴部分）及發回前第三審訴訟費用，由上訴人 負擔。 事實及理由 一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但請求之基礎事實同一者，不在此限。不變更訴訟標的，而 補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加 。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第256條 分別定有明文。查上訴人於原審係依兩造於民國（下同）97 年3 月間簽訂「夏灣集合住宅新建工程合約」（下稱系爭合 約）關係，請求被上訴人給付違約金516萬2,120元，嗣於上 訴時主張因被上訴人違約，實際多支出土地及建物融資貸款 利息新臺幣（下同）209萬0,962元（下稱系爭利息支出）而 受有損害，涵蓋於原請求之違約金內（見本院前審卷第14、 15頁），並表明仍依系爭合約關係請求（見本院前審卷第56 頁背面、第160頁），核屬補充事實上或法律上之陳述，非 屬訴之追加。嗣上訴人於本件經最高法院發回更審後，追加 依民法第231條給付遲延規定請求被上訴人賠償系爭利息支 出（見本院卷第19頁背面、第31頁背面），核與上訴人原依 系爭合約關係請求被上訴人給付系爭利息支出，基礎事實仍 屬同一，依上開說明，應予准許。被上訴人抗辯上訴人上開 訴之追加不合法云云，並無足採。 二、上訴人起訴主張：兩造於97年3 月間簽訂系爭合約，由被上 訴人承攬伊興建之「夏灣集合住宅工程」（下稱系爭工程） ，總價為1億1,700萬元（含稅），約定被上訴人應於97年3 月底動工後15個月完工，而於98年6月底（原主張98年8月31 日，嗣已更正，見本院卷第138 頁背面）取得使用執照，迄 98年2 月底，被上訴人進度嚴重落後，屢經催促，仍不願施 工，兩造遂於98年4 月21日合意終止系爭合約，並同時簽訂 「協議書」（下稱系爭協議）及「工程終止協議書」（下稱 系爭終止協議），系爭協議第1 條約定被上訴人就系爭工程 進度達結構體完成，尚未施工之工程由伊自行發包施作；系 爭協議第2 條約定兩造同意以5,795萬4,502元（含稅）為本 件承攬之已付款總金額；系爭終止協議第5條、第6條分別約 定被上訴人應完成工程廢棄物清運及協同辦理承造人變更事 項，以利伊完成系爭工程後能申請使用執照。詎被上訴人多 次推託，甚且表明不願協同辦理承造人變更，伊於98年8 月 24日第一次申請使用執照時，僅能以「切結」方式獲主管機 關於98年8 月25日核准變更承造人。且被上訴人遲未履行工 程廢棄物清運義務，而無法解除列管，致伊第一次申請使用 執照遭到退件，經伊補正後，遲至98年12月25日始取得使用 執照，伊僅主張從98年8 月31日起算至98年12月25日為止， 較系爭合約預定取得使用執照期限遲延115 日而受有損害之 部分，依系爭合約第27條約定，被上訴人應給付以其實際完 成金額4,488萬8,679元之千分之1計算之違約金516萬2,120 元，至少應賠償伊系爭利息支出之損害。如認伊無法依系爭 合約第27條約定請求，則依民法第231 條給付遲延規定，被 上訴人應賠償伊系爭利息支出之損害（上訴人已表明先審酌 系爭合約第27條約定，再審酌民法第231 條規定。見本院卷 第55頁背面），爰請求被上訴人給付伊516萬2,120元及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語 （其餘未繫屬本院部分，不予贅述）。 三、被上訴人則以：上訴人依法令本有清運廢棄物之義務，上訴 人可自行為之，不能轉嫁予伊；伊並未拒絕協同辦理承造人 變更，反而是上訴人積欠伊工程款而避不見面，且該變更無 須伊同意或配合，上訴人亦得自行為之。又系爭合約已經兩 造合意終止，後續施工由上訴人接手，伊於系爭合約終止時 尚無使用執照取得逾期之情事，上訴人嗣後遲延取得使用執 照與伊無關，上訴人復於受領工作時，未為任何保留，上訴 人自不得再依已終止之系爭合約主張使用執照之取得期限及 請求被上訴人給付違約金，且上訴人亦未催告伊履行義務之 通知，伊不負遲延之責任。況上訴人遲延取得使用執照之原 因眾多，上訴人並未證明係肇因於伊未協同辦理承造人變更 及未清運廢棄物所致，自不得請求伊賠償。如認上訴人得請 求違約金，該違約金亦屬過高，爰請求依法酌減違約金等語 ，資為抗辯。 四、原審對於上訴人依系爭合約關係請求被上訴人給付違約金部 分，判決：上訴人之訴駁回。上訴人不服，聲明上訴，另追 加依民法第231 條規定請求被上訴人給付系爭利息支出，並 聲明（含追加訴訟標的部分）： ㈠原判決除確定部分外，就後開第二項不利於上訴人部分廢棄 。 ㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人516萬2,120元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ㈢願供擔保，請准宣告假執行。 被上訴人則聲明： ㈠上訴及追加之訴均駁回 ㈡如受不利判決，願供擔保請求免為假執行。 五、本件不爭執事項（見本院卷第52、53頁，另刪除與本件繫屬 而尚未確定部分無關之項目）： ㈠上訴人在臺北市○○區○○段○○段000000000000地號 土地上興建系爭工程，由被上訴人承攬施作，兩造於97年3 月間簽定系爭合約，約定15個月完工，總價為1億1,700萬元 。 ㈡兩造於98年4月21日簽定系爭終止協議及系爭協議。 ㈢系爭協議第1條：「原97年3月20日泰業營造股份有限公司承 攬甲方（指上訴人）位於臺北市○○區○○段三小段，地號 558、558之1 之『夏灣集合住宅新建工程』工程，雙方同意 進度達結構體完成，已承攬未進行施工金額5,904萬5,498元 整（內含營業稅）變更減帳（詳附件1.工程減帳明細表）， 尚未施工之工程由甲方自行發包施作。」；第2 條：「乙方 （指被上訴人）原承攬合約總價1億1,700萬元整（含稅）， 工程進度至結構體完成，甲、乙雙方同意以5,795萬4,502元 整（含稅）為本件承攬之已付款總金額（詳附件2.工程減帳 後之承攬明細及附件3.臺北市建築管理處施工科之工程進度 勘驗表）。 ㈣系爭終止協議第2 條：「乙方（指被上訴人）於簽署本協議 時，已依工程進度項向甲方（指上訴人）請款，並領取工程 保留款。」；第5 條：「工程廢棄物之運棄，由乙方負責施 作至廢棄物工程申報及運棄完成時止。」；第6 條：「乙方 應協同甲方辦理工程承造人變更事項，辦理期間如有罰單， 概由甲方負責繳納。」。 ㈤上訴人於98年12月25日取得使用執照。 ㈥原審判決已確定依照系爭終止協議第5條約定，被上訴人應 給付上訴人廢棄物清運費用29萬8,368元。 六、本院之判斷： 兩造均同意簡化本件爭點項目（見本院卷第55頁背面、第56 頁、第138頁背面），分述如下： ㈠被上訴人有無未完成清運工程廢棄物，違反系爭終止協議第 5 條約定之義務，致上訴人無法如期取得系爭工程之建物使 用執照而受有損害？ ⒈兩造於98年4 月21日簽定系爭終止協議及系爭協議；系爭終 止協議第5 條約定，被上訴人負責施作工程廢棄物之運棄至 廢棄物工程申報及運棄完成時止，已如前述不爭執事項㈡、 ㈣所載。前述約定係兩造就系爭合約於98年4 月21日合意終 止後，關於善後工作即原工程廢棄物清運事項之特約，係單 獨存在，不因系爭合約終止而受影響，被上訴人依約自負有 清運廢棄物之義務。被上訴人辯稱上訴人依法令本有清運廢 棄物之義務，上訴人可自行為之，不能轉嫁予伊云云，顯屬 卸責之詞，不足為採。 ⒉查本件廢棄物清理完竣後經臺北市政府環保局於98年10月20 日同意解除廢棄物列管（見原審卷一第63頁、第84頁），且 系爭工程之建造執照注意事項第25項有載明：「本案符合行 政院環保署公告範圍（拆除執照併建築執照辦理者）列管應 以網路傳輸方式申報廢棄物（含營建混合物）之產出、貯存 、清除、處理、再利用、輸出及輸入情形並應檢具「事業廢 棄物清理計畫書審查之事業。」（見本院卷第97頁），另申 請使用執照時之審查表第12項次有記載「列管事項是否辦理 」（見本院卷第38頁），並參以上訴人提出之使用執照申請 案件受件表（見本院前審卷第17頁）及臺北市政府都市發展 局105年8月11日函文及檢附之資料（見本院卷第84至97頁） ，可知廢棄物確實為申請使用執照時必須解除列管之事項， 要言之，如未能完成清運廢棄物，即無從解除列管而無法申 請使用執照。 ⒊證人即被上訴人下游廢棄物處理廠商忠全工程有限公司（下 稱忠全公司）負責人練佳榮證稱：我們是專做營建廢棄物處 理，與被上訴人簽約；佳寶隆工程有限公司（下稱佳寶隆公 司）是我們的清運業者，他們負責清運；已完成廢棄物清運 ，工程款也已經拿到了，前面的工程款是被上訴人付的，後 面的款項是上訴人付的；因被上訴人拒絕給付，所以才去找 上訴人要，上訴人開立兩張支票給付；完成清運後有找被上 訴人解除列管工作，當時他們是說與上訴人還有一些問題要 解決，最後沒有用印等語（見原審卷二第137 頁）。證人即 佳寶隆公司負責人李政隆亦證述：我們是忠全公司的協力廠 商，有做廢棄物的清運；忠全公司拿到款項後，再另行給付 給我們；支票是本件工程廢棄物處理完成後，忠全公司直接 叫我去找上訴人請款等語（見原審卷二第138 頁）。核與證 人即上訴人工務經理李康明證稱：工程終止後，廢棄物清理 由忠全公司承作，費用是我們支付；請佳寶隆公司清運的是 超過報給環保局數量的廢棄物等語相符（見原審卷二第178 頁背面），並有上訴人簽發予忠全公司及佳寶隆公司之支票 3紙為證（見原審卷一第60至62頁），顯見兩造簽訂系爭終 止協議後，被上訴人並未依約履行清運廢棄物之義務，上訴 人為解除廢棄物列管，乃代被上訴人清償支付清運廢棄物之 費用予忠全公司及佳寶隆公司。而原審判決已確定依照系爭 終止協議第5條約定，被上訴人應給付上訴人廢棄物清運費 用29萬8,368元乙節，亦如前述不爭執事項㈥所載，故被上 訴人有未履行系爭終止協議第5條約定清運廢棄物義務之事 實，堪予認定。 ⒋系爭工程依系爭合約第4條約定，應自97年3月底起共計15個 月即98年6 月底取得使用執照乙節（上訴人書狀原誤載為98 年8月31日，嗣已更正在案。見本院卷第129頁），固為兩造 所不爭執（見本院卷第138 頁背面），然系爭合約既經兩造 合意終止，除兩造另有特約，上訴人自不能再執已終止之系 爭合約第4條約定而主張被上訴人就系爭工程應於98年6月底 取得使用執照。遍查系爭協議及系爭終止協議，均未就系爭 合約終止後被上訴人應使系爭工程按系爭合約原約定之期限 取得使用執照之特別約定（見原審卷一第35、36頁；第56頁 ），上訴人亦自承兩造就此並無特別明確約定（見本院卷第 138頁背面），則上訴人以系爭合約原約定98年6月底期限加 計2個月實際施工情況，於本件主張98年8月31日為取得使用 執照期限起算損害賠償云云（見本院卷第138頁背面），又 稱實際上不應自98年8月31日起算，而主張被上訴人於系爭 合約原約定98年6月底期限屆滿後翌日即98年7月1日負遲延 責任云云（見本院卷第139頁），顯屬無據。上訴人亦未證 明曾限期催告被上訴人於特定期日前應履行清運廢棄物義務 之事實。依民法第229條規定，均無從認定被上訴人於98年6 月底以後或98年8月31日以後已負遲延之責任。 ⒌次查，系爭合約於98年4 月21日經兩造合意終止後，依系爭 協議第1 條約定，尚未施工之工程由上訴人自行發包施作， 已見前述不爭執事項㈢所示。上訴人並於98年8 月12日與訴 外人維新營造有限公司（下稱維新公司）簽訂工程合約書， 發包由維新公司施作系爭工程之「外飾裝修工程」，以簽約 後上訴人指定之日期為開工日，開工日起180 個工作天完工 （見本院卷第131至135頁），上訴人嗣於98年8 月24日第一 次申請使用執照時，亦以維新公司為承造人（見本院卷第86 頁），自98年4月21日兩造合意終止系爭合約，至98年8月12 日上訴人發包由維新公司接續施作系爭工程其餘部分，已超 過3月以上，早已逾系爭合約原約定98年6月底之期限，且上 訴人與維新公司約定之完工期限亦超過98年8 月31日，此部 分核與被上訴人是否履行清運廢棄物之義務無涉，自不能將 此期間之經過，歸責於被上訴人未履行清運廢棄物之義務所 致。 ⒍再查，上訴人於98年8 月24日第一次申請使用執照，經主管 機關審查後遭退請補正（見本院卷第86、87頁），上訴人於 廢棄物清理完竣後經臺北市政府環保局於98年10月20日同意 解除廢棄物列管（見原審卷一第63頁、第84頁），上訴人於 98年12月24日第二次申請使用執照，始於98年12月25日取得 使用執照（見原審卷一第64、65頁）。惟上訴人於98年8 月 24日第一次申請使用執照經主管機關審查後遭退請補正，其 原因除廢棄物列管未解除外，尚有：⑴申請書未填寫齊全； ⑵竣工照片未齊全；⑶竣工圖未齊全；⑷門牌未編妥；⑸基 地環境未整理完竣；⑹供公眾使用之建築物未會同有關機關 檢查合格；⑺損鄰部分等事項，此有臺北市政府都市發展局 105年8月11日函文及所附之相關資料在卷可憑（見本院卷第 84至97頁）。前述⑴至⑹項顯與被上訴人無涉，而⑺項之損 鄰部分，依證人即系爭工程設計監造人林祺錦建築師證述： 損鄰時間大概是在申請使用執照時，有至現場會勘等語（見 原審卷二第135 頁）。另證人即上訴人之下包王士棟證述： 我負責水電工程，當時與被上訴人一起承攬上訴人工地，兩 造終止契約時，我仍在施作本件工程，被上訴人在申請使用 執照時就全面退出了，當時沒聽說鄰居表示房屋裂開了，在 申請使用執照時就有損鄰事件等語（見原審卷二第136 頁） 。而上訴人與鄰人簽立損鄰和解書之時間為98年10月6 日至 同年11月10日之間，有上訴人提出之損鄰賠償明細表及簽收 資料附卷可參（見原審卷二第75至116 頁），且本件損鄰現 場會勘記錄亦為98年9 月18日所作（見原審卷二第181至183 頁），再對照上訴人第一次申請使用執照之審查項目，主管 機關就損鄰項目並未註記勾選審核通過（見本院卷第87、89 頁），而上訴人於第二次申請使用執照補正辦理時，主管機 關則註明：「施工管理卡移交單無特殊列管事項」乙節（見 本院卷第85頁），可知損鄰事件係上訴人於98年8 月24日第 一次申請使用執照期間所發生，遭主管機關退請補正後，由 上訴人處理完畢，而於上訴人第二次申請使用執照時經審核 通過之事實，並無證據可以證明係兩造於98年4月21日合意 終止系爭合約前，因被上訴人施工不當所致。是上訴人於98 年8月24日第一次申請使用執照遭主管機關退請補正之原因 ，前述⑴至⑺項均非可歸責於被上訴人之事由，堪予認定。 ⒎綜上，被上訴人雖未履行系爭終止協議第5條約定清運廢棄 物之義務，然因兩造就前揭義務並無約定履行期限，上訴人 亦未催告被上訴人限期履行，被上訴人依法不負遲延責任， 且系爭合約於98年4月21日終止後，至上訴人於98年8月24日 第一次申請使用執照之期間經過，非可歸責於被上訴人違反 前揭義務所致，上訴人第一次申請使用執照遭主管機關退請 補正之原因，除解除廢棄物列管以外，其餘項目均核與被上 訴人無涉，亦不可歸責於被上訴人。是上訴人主張被上訴人 違約未完成清運廢棄物，致上訴人無法如期取得系爭工程之 建物使用執照而受有損害，應負遲延給付之損害賠償責任云 云，並無可採。 ㈡被上訴人有無未協同辦理承造人變更，違反系爭終止協議第 6 條約定之義務，致上訴人以切結方式辦理無法如期取得系 爭工程之建物使用執照而受有損害？ ⒈兩造於98年4 月21日簽定系爭工程終止協議書及系爭協議書 ；系爭終止協議第6 條約定，被上訴人應協同上訴人辦理工 程承造人變更事項，詳見前述不爭執事項㈡、㈣所載。此約 定係兩造就系爭合約於98年4 月21日合意終止後，關於善後 工作即工程承造人變更事項之特約，係單獨存在，不因系爭 合約終止而受影響，故被上訴人於系爭合約終止後，負有協 同辦理工程承造人變更事項之義務。查被上訴人拒絕上訴人 請求而遲未配合辦理工程承造人變更事項乙節，有上訴人提 出之錄音光碟及光碟譯文為證（見原審卷二第26至33頁）， 並經證人即上訴人工務經理李康明證稱此係其與劉千傑之對 話，有上開對話之事實等語（見原審卷二第179 頁）。另證 人即系爭工程設計監造人林祺錦證述：程序上如果變更任何 的監造或承造人，都需要簽立拋棄書，且文件上都需要用印 ，如果不配合用印，則程序上比較難以進行，起造人必需向 建管處說明，經建管處認可或起造人切結負責才可以等語（ 見原審卷二第135頁）。而上訴人於98年7月20日以切結方式 申請變更承造人為維新公司，經主管機關於98年8 月25日准 予備查在案（見原審卷一第58、59頁），顯見因被上訴人未 配合辦理變更，上訴人始以迂迴之「切結方式」處理，足認 被上訴人確有未履行系爭終止協議第6條約定辦理承造人變 更之義務。 ⒉被上訴人雖有未履行系爭終止協議第6條辦理承造人變更義 務之事實，然兩造簽訂系爭協議及系爭終止協議時，均未就 系爭合約終止後被上訴人應使系爭工程按系爭合約原約定之 期限取得使用執照而為約定，上訴人逕以系爭合約原約定98 年6月底為取得使用執照期限，主張被上訴人於98年6月底以 後或98年8月31日以後已負遲延之責任云云，已屬無據，詳 見前述說明。且上訴人於98年8月24日第一次申請使用執照 時，業將承造人變更填寫為維新公司，旋經主管機關於98年 8月25日同意上訴人以「切結方式」辦理變更承造人為維新 公司，並未因此項目而遭主管機關退請補正（見本院卷第86 至89頁），亦難認上訴人因被上訴人前述未履約之事實而致 申請使用執照程序遭到延宕而受有損害之事實。則上訴人主 張被上訴人違約未辦理承造人變更，致上訴人無法如期取得 系爭工程之建物使用執照而受有損害，應負遲延給付之損害 賠償責任云云，亦無足採。 ㈢上訴人依系爭合約第27條約定，請求被上訴人賠償逾期違約 金，有無理由？ 查系爭合約經兩造合意終止在案，兩造於98年4 月21日簽立 系爭終止協議及系爭協議時，對於系爭工程已完成部分均經 結算，被上訴人受領工程款及保留款完畢，已如前述，上訴 人受領工作時，未對本件工程款、保留款做任何保留，亦未 對違約金為任何主張，依民法第504 條規定，被上訴人於系 爭合約終止前如有工作遲延之結果，亦無須負責，上訴人自 不得於嗣後再主張被上訴人施工進度落後，導致遲延取得使 用執照而依系爭合約第27條約定請求逾期違約金。況98年4 月21日終止系爭合約時，系爭合約原約定98年6 月底取得使 用執照之期限尚未屆至，斯時尚未發生逾期取得使用執照情 形，亦未有違約金債權產生，則上訴人依系爭契約第27條約 定主張被上訴人應給付逾期違約金516萬2,120元云云，顯屬 無據。 ㈣上訴人依民法第231 條規定，請求被上訴人應負給付遲延責 任，有無理由？ 查被上訴人雖未履行系爭終止協議第5條、第6條約定之義務 ，然兩造就上開義務並無特約被上訴人之履行期限，不能直 接援用已終止之系爭合約原約定之期限作為履行期限，被上 訴人自不負遲延責任。系爭合約於98年4月21日終止後，至 上訴人於98年8月24日第一次申請使用執照之期間經過，非 可歸責於被上訴人，上訴人第一次申請使用執照遭主管機關 退請補正之原因，除解除廢棄物列管以外，其餘項目均核與 被上訴人無涉，亦不可歸責於被上訴人，均詳如前述。是上 訴人依民法第231條規定，主張被上訴人應負給付遲延責任 而請求賠償系爭利息支出，自屬無據。 ㈤如上訴人前開請求有理由，上訴人得請求之金額為何？ 上訴人依系爭合約第27條約定及民法第231 條規定請求被上 訴人給付違約金及損害賠償，均無理由，已見前述，本項爭 點自無庸再予論述。 ㈥如上訴人主張逾期違約金有理由，本件有無依民法第252 條 規定酌減違約金之必要？ 本件上訴人不得依系爭合約第27條約定請求逾期違約金，已 如前述，本項爭點自無再予審酌之必要。 七、綜上所述，上訴人依系爭合約第27條約定，請求被上訴人給 付逾期違約金516萬2,120元之本息，非屬正當，不應准許。 從而原審為上訴人敗訴之判決，並駁回假執行之聲請，經核 並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應駁回其上訴。上訴人上訴後追加依民法第23 1 條規定請求被上訴人給付系爭利息支出之本息，亦無理由 ，應予駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 12 月 8 日 工程法庭 審判長法 官 陳雅玲 法 官 吳燁山 法 官 林俊廷 正本係照原本作成。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 105 年 12 月 8 日 書記官 鄭淑昀 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。