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臺灣高等法院民事判決　　　　　　 104年度建上更㈡字第25號 上　訴　人 即被上訴人　根基營造股份有限公司 法定代理人　馬玉山 訴訟代理人　梁穗昌律師 複代理人　　李夏菁律師 被上訴人 即上訴人　　康太開發股份有限公司 法定代理人　楊洪秋霞 被上訴人 即上訴人　　寧太通訊股份有限公司 法定代理人　王冠吾 共　　　同 訴訟代理人　羅秉成律師 　　　　　　戴愛芬律師 上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國98年 2 月27日臺灣新竹地方法院92年度重訴字第224 號第一審判決提 起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於105 年12月6 日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於：㈠駁回根基營造股份有限公司後開第二、三項之本 訴部分，及該部分假執行之聲請；㈡命根基營造股份有限公司應 給付康太開發股份有限公司新臺幣參佰陸拾壹萬玖仟肆佰肆拾陸 元本息部分，及該部分假執行之宣告；㈢命根基營造股份有限公 司應給付寧太通訊股份有限公司新臺幣參拾伍萬柒仟肆佰壹拾貳 元本息，及該部分假執行之宣告；㈣訴訟費用之負擔（除確定部 分外），均廢棄。 康太開發股份有限公司應給付根基營造股份有限公司新臺幣壹仟 參佰參拾萬貳仟參佰肆拾捌元，及其中新臺幣玖拾貳萬玖仟陸佰 肆拾陸元部分自民國九十一年八月二十六日起，其中新臺幣貳佰 萬貳仟伍佰元部分自民國九十一年九月二十五日起，其餘新臺幣 壹仟零參拾柒萬零貳佰零貳元部分自民國九十三年一月十日起， 均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 寧太通訊股份有限公司應給付根基營造股份有限公司新臺幣壹佰 玖拾陸萬壹仟零肆拾壹元，及自民國九十三年一月九日起至清償 日止，按週年利率百分之五計算之利息。 本判決第一項關於㈡廢棄部分，康太開發股份有限公司在第一審 之反訴及其假執行之聲請均駁回。 本判決第一項關於㈢廢棄部分，寧太通訊股份有限公司在第一審 之反訴及其假執行之聲請均駁回。 根基營造股份有限公司、康太開發股份有限公司其餘上訴均駁回 。 寧太通訊股份有限公司之上訴駁回。 本判決第二項，於根基營造股份有限公司以新臺幣肆佰肆拾肆萬 元供擔保後，得假執行。但康太開發股份有限公司以新臺幣壹仟 參佰參拾萬貳仟參佰肆拾捌元預供擔保後，得免為假執行。 本判決第三項，於根基營造股份有限公司以新臺幣陸拾陸萬元供 擔保後，得假執行。但寧太通訊股份有限公司以新臺幣壹佰玖拾 陸萬壹仟零肆拾壹元預供擔保後，得免為假執行。 本訴之第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用， 由康太開發股份有限公司負擔百分之八十六，由寧太通訊股份有 限公司負擔百分之十二，餘由根基營造股份有限公司負擔。 反訴之第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用， 由康太開發股份有限公司負擔百分之九十二，餘由寧太通訊股份 有限公司負擔。 事實及理由 壹、被上訴人即上訴人康太開發股份有限公司（下稱康太公司） 之法定代理人原為楊清海，現已變更為楊洪秋霞；被上訴人 即上訴人寧太通訊股份有限公司（下稱寧太公司，與康太公 司合稱為康太、寧太公司）之法定代理人原為楊清海，現已 變更為王冠吾，有股份有限公司變更登記表在卷可憑（參本 院卷㈠第183 至188 頁) ，並均聲明承受訴訟，核無不合， 應予准許。 貳、本訴部分： 一、上訴人即被上訴人根基營造股份有限公司（下稱根基公司） 起訴主張：伊於民國87年7 月1 日分別與康太、寧太公司簽 訂工程承攬合約書（與康太公司簽訂之工程承攬合約書下稱 系爭甲契約，與寧太公司簽訂之工程承攬合約書下稱系爭乙 契約，合稱系爭承攬契約），由伊向康太公司承攬興建「向 陽經典商辦大樓新建工程」（下稱系爭工程）中建照號碼為 87年工建字第0273號之康太公司大樓（下稱康太大樓，完工 後編定門牌號碼為新竹市○○路○○○ 號），及向寧太公司承 攬興建系爭工程中建照號碼為87年工建字第0087號之寧太公 司大樓（下稱寧太大樓，完工後編定門牌號碼為新竹市○○ 路○○○ 號），系爭甲契約承攬總價為新臺幣（下同）190,71 4,286 元，嗣因變更設計減為178,809,068 元，系爭乙契約 承攬總價為21,190,476元。伊已完成系爭工程並交付使用， 惟康太公司尚有工程款14,539,521元未付，扣除業經判決確 定得以逾期領得使用執照違約金536,427 元及逾期完成送水 送電違約金536,427 元抵銷部分後，尚應給付13,466,667元 ；寧太公司尚有工程款2,447,400 元未付，扣除業經判決確 定得以逾期領得使用執照違約金63,571元、逾期完成送水送 電違約金63,571元抵銷及應給付之359,217 元後，尚應給付 1,961,041 元，爰依系爭承攬契約第5 條第2 款、第4 款及 附件工程階段付款明細表之約定，請求康太公司給付13,466 ,667元本息，寧太公司再給付1,961,041 元本息。（原審判 決根基公司敗訴，根基公司不服，提起上訴。至於根基公司 起訴請求超逾上開範圍部分，其中請求寧太公司給付359,21 7 元及自93年1 月9 日起至清償日止按週年利率5 ％計算之 利息部分，業經最高法院第一次發回前本院98年度建上字第 34號判決根基公司勝訴確定，其餘部分則經最高法院第二次 發回前本院101 年度建上更㈠第8 號判決根基公司敗訴確定 ，均非本院審判範圍）並於本院聲明： ㈠原判決除確定部分外，關於駁回根基公司下列第2 、3 項之 訴及該部分假執行聲請之裁判均廢棄。 ㈡康太公司應給付根基公司13,466,667元，及其中929,646 元 自91年8 月26日起，其中2,002,500 元自91年9 月25日起， 其餘10,534,521元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止 ，均按週年利率5 ％計算之利息。 ㈢寧太公司應再給付根基公司1,961,041 元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。 ㈣上開第2 、3 項部分願供擔保請准宣告假執行。 二、康太、寧太公司則以：根基公司興建康太大樓施工有誤，致 靠4 米巷道之外牆向外傾斜而逾越建築線，需拆除部分牆壁 補正，經康太公司催告未獲置理，乃自行僱請訴外人大民營 造有限公司（下稱大民公司）拆除，受有支付拆除費用4,86 2,160 元之損害，康太公司得依民法第494 條前段如數請求 減少報酬。又系爭工程逾期完工1,056 天，依系爭承攬契約 所附工程注意事項第17項約定，應給付以工程總價千分之三 計算之懲罰性違約金（應給付康太公司之逾期完工違約金、 逾期送水送電違約金各為536,427 元；應給付寧太公司之逾 期完工違約金、逾期送水送電違約金各為63,571元），並依 民法第231 條第1 項、第502 條第1 項規定，賠償伊所受逾 期完工期間未能取得預期出租收益相當於租金之損害（康太 公司之損害為地下1 層至地上12層預計租金261,250,704 元 ，寧太公司之損害為30,827,984元）。經減少報酬並以上開 逾期完工違約金、逾期送水送電違約金及預期租金損害賠償 款項依序與根基公司之工程款抵銷後，根基公司已無工程款 可請求等語，資為抗辯。並於本院聲明： ㈠根基公司之上訴駁回。 ㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、根基公司主張：伊於87年7 月1 與康太公司、寧太公司分別 簽訂系爭甲契約及系爭乙契約，由根基公司向康太公司承攬 興建系爭工程中之康太大樓，及向寧太公司承攬興建系爭工 程中之寧太大樓，系爭甲契約承攬總價為190,714,286 元， 嗣因變更設計減為178,809,068 元，系爭乙契約承攬總價為 21,190,476元；系爭工程於87年7 月10日開工，根基公司於 91年12月6 日取得康太大樓之使用執照，於90年12月17日取 得寧太大樓使用執照，並均於92年1 月24日完成送電、於92 年2 月24日完成送水工程，而已施作完成，康太公司依系爭 甲契約第5 條第2 款、第4 款及其附件工程階段付款明細表 之約定，尚有含稅工程款14,539,521元未付，經最高法院第 二次發回前本院101 年度建上更㈠第8 號判決（下稱本院更 一審）判決認康太公司得以對根基公司之逾期領得使用執照 違約金536,427 元及逾期完成送水送電違約金536,427 元抵 銷確定；而寧太公司依系爭乙契約第5 條第2 款、第4 款及 其附件工程階段付款明細表之約定，尚有含稅工程款2,447, 400 元未付，經最高法院第一次發回前本院98年度建上字第 34號（下稱本院第一次前審）判決命寧太公司應給付其中35 9,217 元及自93年1 月9 日起至清償日止按週年利率5 ％計 算之利息予根基公司確定，及本院更一審判決認寧太公司得 以對根基公司之逾期領得使用執照違約金63,571元及逾期完 成送水送電違約金63,571元抵銷確定等情，業據提出系爭承 攬契約、完成點交清單、移交鑰匙清冊、竣工移交簽收確認 單、工程階段付款明細表、根基公司91年8 月1 日（91）年 根康字第298 號函附估驗計價表、付款明細表、統一發票等 為證（參原審卷㈠第12至50、54至59頁），並有康太、寧太 公司提出之使用執照（參原審卷㈠第106 至113 頁）及本院 第一次前審判決、本院更一審判決在卷可稽（參本院第一次 前審判決卷㈢第331 頁，本院更一審判決卷㈣第108 頁反面 至第110 頁）在卷可稽，復為兩造所不爭執（參本院卷㈡第 176 頁正反面），堪認為真實。 四、根基公司主張：康太、寧太公司依序分別尚應給付扣除上開 已抵銷及判命給付確定之承攬報酬餘額13,466,667元及1,96 1,041 元之本息等語，然為康太、寧太公司所否認，並以前 開情詞置辯，是以康太、寧太公司上揭減少價金及抵銷抗辯 有無理由，即為本件兩造之爭點所在。經查： ㈠根基公司興建之康太大樓逾越建築線，惟不可歸責於根基公 司： ⒈按「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經 公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮 建築時，從其規定。」，建築法第48條第1 項定有明文。 又依建築法第101 條而於62年9 月12日發布、94年6 月20 日廢止之臺灣省建築管理規則第5 條第1 項第1 款規定： 「面臨現有巷道之基地，其建築線之指定，應依左列規定 辦理：一、巷道為單向出口長度在四十公尺以下，雙向出 口在八十公尺以下，寬度不足四公尺者者，以該巷道中心 線為準，兩旁均等退讓，以合計達到四公尺寬度之邊界線 作為建築線；巷道長度超過上開規定者，兩旁亦應均等退 讓，以合計達到六公尺寬度之邊界線作為建築線。但面○ ○○區○○○巷道之基地，應以合計達八公尺寬度之邊界 線作為建築線。」。本件系爭工程之建築物位置，其臨接 巷道建築線之部分，係依劉峻彰建築師於84年間申請並經 新竹市政府工務局84年8 月29日核准之新竹市○○段53-1 1 、53-21 、53-67 、53-68 地號等5 筆土地建築線指示 （定）申請書圖（下稱系爭建築線申請書圖）辦理，其建 築線之指定自應依上開規定辦理，此並有系爭建築線申請 書圖、新竹市政府104 年10月21日府工建字第1040157598 號函、85年6 月19日85市工建字第12085 號函稿、105 年 2 月22日府工建字第1050036861號函在卷可憑（參本院更 一審卷㈠第126 、127 頁；更一審卷㈢第110 頁；本院卷 ㈠第133 、204 至208 、227 、234 頁）。 ⒉依系爭建築線申請書圖之現況計劃圖（參本院更一審卷㈢ 第110 頁），其繪製之既成道路屬雙向出口，且長度在80 公尺以下，依上開規定應以該巷道中心線為準，兩旁均等 退讓，以合計達到4 公尺寬度之邊界線作為建築線，並經 標註「以現有巷路中心向兩旁均等退縮2M（按即2 公尺） 作為建築線」，足見系爭工程臨巷道之部分，係以該巷道 中心向系爭工程基地方向退縮2 公尺為建築線。又該巷道 對側鄰房除坐落新竹市○○段○○○○○ ○○○○○○ ○號土地上 門牌號碼為新竹市○○路○○○ 巷○ 號建物於95年8 月30日 改建外，其餘建物自建造後均無改建情事，此有根基公司 提出之建物登記第二類謄本、現場鄰房建物外貌相片存卷 可稽（參本院更一審卷㈢第278 至305 頁，本院卷㈠第 154 至162 頁）。而巷道中心線係依基地界線與至巷道對 側建築物距離之半所得，此據原審囑託臺灣省建築師公會 鑑定時說明在卷（參外放臺灣省建築師公會96年3 月5 日 台建師鑑95088 字第2094-5號鑑定報告書，下稱臺灣省建 築師公會鑑定報告，第12頁），證人建築師林鴻志亦於原 審證稱：為了要留現有巷道4 公尺，一般的作法是如果對 面已有房屋，就以對面房屋的邊界和建築工程之基地地籍 線距離找出中心線為準，各退兩公尺等語（參原審卷㈢第 22頁）。而康太公司所臨巷道寬度，前段為270 公分，後 段為350 公分，依系爭建築線申請書圖所記載以現有巷路 中心向兩旁均等退縮2 公尺作為建築線，可研判84年當時 係以前段道路邊線再退縮65公分，後段道路邊線再退縮25 公分作為建築線，亦即前段以道路對面邊線往系爭工程基 地方向量測335 公分，及後段以道路對面邊線往系爭工程 基地方向量測375 公分作為建築線，康太大樓C4柱、C6柱 臨該巷道之現況，距巷道對面邊線之距離依序分別為384. 5 公分、392 公分，此經本院更一審囑託社團法人臺灣建 築發展學會鑑定測量在案，有該學會102 年11月21日臺建 發學鑑（000000）字第00000000-0號鑑定報告書可參（見 外放鑑定報告書，下稱臺灣建築發展學會鑑定報告，第3 頁及附件7 現況配置示意圖），固均未逾以自道路對面邊 線向康太大樓方向量測375 公分所定之建築線。惟康太公 司因康太大樓臨巷道外牆發生越界爭議，而於90、91年間 發包進行大樓外牆向內退縮10至15公分之工程予大民公司 施作，當時依現場測量鉛垂線結果繪製相對距離標示圖， 並經大民公司、根基公司與康太公司會同確認，依其上記 載，自巷道對面鄰房量回未修改前C4、C6柱外牆之距離分 別為359 公分、365 公分，此據證人即原任大民公司總經 理之唐翊洋（原名唐盛輝）於原審及本院證陳在卷（參原 審卷㈡第89至91頁，本院卷㈡第91頁反面），並有相對距 離標示圖2 份在卷可考（參本院更一審卷㈡第269 、270 頁），對照臺灣建築發展學會鑑定報告所記載量測之現況 ，可見C4、C6柱外牆分別經打除25.5公分【計算式：384. 5 －359 ＝25.5】及27公分【計算式：392 －365 ＝27】 ，核與大民公司報價表所載外牆打石工1 樓退33公分之內 容甚為接近（參本院更一審卷㈡第255 頁）。證人唐翊洋 雖於本院證稱已不記得1 樓部分有無打除云云（參本院卷 ㈡第89頁），惟大民公司施作上開打除外牆工程迄今已逾 10餘年之久，證人唐翊洋未能記憶其施工詳情亦屬人之常 情，惟依上開當時經大民公司、根基公司與康太公司會同 確認之相對距離標示圖所載康太大樓外牆與對側鄰房之實 際距離，既較本件鑑定現況距離為少，自堪認所短少之距 離即係因大民公司執行外牆退縮工程所致，且康太大樓未 經大民公司外牆退縮施工前，其C4、C6柱外牆距巷道對面 鄰房之距離分別為359 公分、365 公分，均不足375 公分 ，而分別逾越建築線16公分【計算式：375 －359 ＝16】 及10公分【計算式：375 －365 ＝10】，此亦與根基公司 90年8 月17日（90）年根營二字第286 號函所自陳「依現 況，本建築物超過建築線15公分，勢須打除1-12樓側牆才 符合建管要求。」等語（參本院更一審卷㈡第251 頁）， 及91年4 月3 日函知大民公司表示敲除後要「滿足C6柱完 成面與鄰房外牆距離大於375 公分之道路寬度」等語（參 本院更一審卷㈡第186 頁），亦均大抵合致，是根基公司 興建康太大樓應有逾越建築線10至16公分不等之情形。 ⒊系爭建築線申請書圖標示康太大樓建築線之所在位置，除 上述標註「以現有巷路中心向兩旁均等退縮2M（按即2 公 尺）作為建築線」之記載外，尚標明其位置為前段（即C4 、C6柱所在之部分）自地界線向基地方向退縮25公分，後 段自地界線向基地方向退縮65公分（參本院更一審卷㈢第 110 頁）。而C4、C6柱之現況與基地地界線之距離依序為 78公分、92公分，此經臺灣建築發展學會鑑定量測在卷（ 參該學會鑑定報告附件7 現況配置示意圖及相片），較諸 上開應自地界線退縮之距離尚多退13公分【計算式：78－ 65＝13】及27公分【計算式：92－65＝27】。根基公司雖 據此主張：縱認康太公司抗辯康太大樓臨巷道外牆1 樓已 敲除26公分，2 樓以上已敲除16公分之情屬實，然扣除上 述敲除間距後，敲除前C4及C6柱與基地地界線之間距，1 樓部分依序為52公分【計算式：78－26＝52】、66公分【 計算式：92－26＝66】，2 樓以上依序為62公分【計算式 ：78－16＝62】、76公分【計算式：92－16＝76】，均未 超出自地界線退縮25公分之位置，而無逾越建築線之情事 等語。惟康太大樓基地面臨既成道路之建築線指示或指定 ，依前揭規定應以既成道路中心線向兩旁均等退讓指定建 築線，是建築線之確認並不適用以自基地地界線退縮一定 距離之方式，此亦據新竹市政府105 年2 月22日府工建字 第1050036861號函說明在卷（參本院卷㈠第234 頁反面） 。系爭建築線申請書圖雖亦另以記載巷道前段、後段分別 自地界線向基地方向依序退縮25公分、65公分之方式，標 註康太大樓臨巷道部分之建築線，並標示自道路中心線至 康太大樓基地地界線之距離為175 公分（參本院更一審卷 ㈢第110 頁、本院卷㈠第206 頁），然上開記載道路中心 線至地界線之距離是否正確無誤，徒據系爭建築線申請書 圖尚難證明，則循此以自地界線退縮一定距離之方式所認 定之位置，自亦難逕認與依自巷道中心向基地方向退縮2 公尺所指定之建築線相符。臺灣省建築師公會鑑定意見亦 認：依原放樣核可文件，可知其基本上是根據原巷道中心 線（由本案基地地界線計至巷道對側建築物距離之半）推 計出自基地地界線退縮65公分不等之距離即可，查核時亦 以現場指定之地界線作相對距離比較，是本件施工期間發 生建築線退縮不足爭議之可能根本原因，在於指定基地地 界線位置與設計圖面有所偏移，其可能原因或為原設計圖 所根據地籍圖套繪之誤差，或為現場指定地界線之誤差， 依此放樣施工即發生建築線退縮不足之爭議，若以鄰棟之 距離為準作查核，即可發現現場指定之地界與圖面不同之 處等語（參臺灣省建築師公會鑑定報告書第11、12頁）， 益見無法逕以系爭建築線申請書圖所標示自地界線退縮之 距離定其建築線，是根基公司主張伊按系爭建築線申請書 圖所標示自地界線退縮之距離施工，並無逾越建築線之情 事云云，自無可採。 ⒋惟系爭甲契約第8 條約定：「圖說規定：所有本工程之圖 樣及施工說明等，乙方（按即根基公司，以下同）應完全 明瞭，切實遵守，不得臨時發生異議。如有疑點或圖說未 經註明時，應依甲方（按即康太公司，而系爭乙契約之甲 方為寧太公司，以下均同）之解釋及台灣省土木技師公會 所承認之工程慣例為依據，乙方應予履行，不得推諉。若 有工程需要時，乙方應繪製大樣圖或作成樣本，經甲方書 面核准後，始進行施工。」（參原審卷㈠第15頁），第15 條約定：「乙方應按圖樣施工，不得自行變更材料及尺寸 。（下略）」（參原審卷㈠第19頁），依上開約定，根基 公司負有依圖樣施工之義務，如有疑義，則應依康太公司 之指示意見施作。而康太、寧太公司委任設計、監造之劉 峻彰建築師，於興建前提供根基公司據以放樣確認建築位 置之系爭建築線申請書圖，就臨巷道部分之建築線位置除 標註為以現有巷路中心向兩旁均等退縮2公尺外，尚標明 其位置為前、後段以道路中心線距地界線分別175公分、 135公分，由地界線再依序分別退縮25公分、65公分為建 築線，嗣康太公司變更設計亦均以此為據，有系爭建築線 申請書圖、根基公司提出之第4次變更設計申請書在卷可 稽（參本院更一審卷㈠第151頁、本院更一審卷㈢第110頁 ），而劉峻彰建築師提供之設計圖，於巷道部分除記載「 4米現有巷道」外，關於建築線之位置則以「4 m道路中心 線」至「地界線」175公分、135公分，「地界線」至「退 縮建築線」25公分、65公分之方式標示，此有劉峻彰建築 師事務所設計圖在卷可稽（參本院更一審卷㈢第110、111 頁）。而根基公司據以於87年6月23日進行放樣後，發現 巷道不足4米而向劉峻彰建築師提出疑義，經劉峻彰建築 師會同現場確認並未超過建築線，此有劉峻彰建築師於原 審證稱：伊於要挖地下室時，會同現場確認並未超過建築 線等語（參原審卷㈡第65頁）及根基公司87年6月23日工 地備忘錄、壹層平面圖及放樣成果圖在卷足據（見原審卷 ㈡第71至73頁）。參以根基公司於90年5月1日會同劉峻彰 建築師現場放樣施測後，劉峻彰建築師於圖面簽認施測結 果為：「位置：4m道路（前）；內容：地界線至柱邊；施 測結果：140cm＞135cm（OK）」、「位置：4m道路（中） ；內容：地界線至裝飾假柱邊；施測結果：58cm＞35cm（ OK）」及「位置：4m道路（後）；內容：地界線至圍牆邊 ；施測結果：90cm＞51cm（OK）」（參原審卷㈠第146至 148頁），劉峻彰建築師於原審證亦證稱：伊於90年間因 市政府要查有無超過建築線，會同根基公司確認已蓋好的 康太大樓並無超出建築線之問題等語（參原審卷㈡第64、 65頁），足見劉峻彰建築師係依地界線至柱邊及圍牆之距 離為標準，據以簽認建築線施測結果無誤。再佐以C4及C6 柱敲除前與基地地界線之間距，1樓部分依序為52公分、 66公分，2樓以上依序為62公分、76公分，均未超出系爭 建築線申請書圖所記載自地界線退縮25公分之位置，已如 前述，堪認劉峻彰建築師係以自地界線退縮指定距離之方 式，向根基公司指示建築線之位置，而非以系爭建築線申 請書圖所標註「以現有巷路中心向兩旁均等退縮2M（按即 2公尺）作為建築線」之方式指示，且根基公司依劉峻彰 建築師指示之上開方式實地放樣，發現巷道寬度不足設計 圖面記載之道路4公尺而為報告後，亦再經劉峻彰建築師 會同確認無誤，則根基公司就此部分即係依康太公司委任 設計、監造之劉峻彰建築師所提供圖樣及康太公司之指示 而施作，核與系爭甲契約第8條、第15條之約定相符。是 以康太大樓之興建實際上固已逾越建築線，惟根基公司既 係依康太公司之圖樣及指示放樣施作並經確認，自非可歸 責，而無違約或承攬施作瑕疵可言。康太公司雖尚辯稱： 根基公司於87年間放樣後提出之「開工籌備階段問題點報 告表」記載：「…臨4米路部分第三柱角與相對面滴水線 僅餘390mm不足4米。」，足見根基公司放樣當時係以拉線 至對面鄰房牆壁外緣計算其寬度是否達4米，作為退縮建 築線之基準，系爭工程逾越建築線實係因根基公司施工錯 誤所致，與劉峻彰建築師之指示無關等語。惟根基公司於 90年5月1日會同劉峻彰建築師現場放樣施測後，劉峻彰建 築師仍係依地界線至柱邊及圍牆之距離為準，簽認建築線 施測結果無誤，已如前述，足見設計圖面縱有記載退縮建 築線結果應保留巷道寬度4公尺，然劉峻彰建築師仍係以 地界線至康太大樓之距離指示及認定是否已符合退縮建築 線之要求，並確認根基公司施作並無逾越建築線情形，是 康太公司抗辯系爭工程逾越建築線與劉峻彰建築師之指示 無關，而係因根基公司施工錯誤所致等語，尚無可採。 ㈡根基公司遲延取得使用執照及遲延完成送水、送電工程： ⒈按系爭承攬契約第4 條約定：「本工程應自甲方正式通知 開工日起算，開工日起算十八個月日曆天完成申請使用執 照作業，並以取得使用執照日為完工日認定標準。使照取 得60日內完成後續送水、送電工程並完成交屋前初驗。（ 下略）」（參原審卷㈠第12、13、29、30頁），兩造並均 不爭執上述關於自開工日起算18個月日曆天完成申請使用 報照作業之約定，係指根基公司應於該期限內取得使用執 照。而系爭工程於87年7月10日開工，亦為兩造不爭執之 事項，已如前述，則依上開約定，根基公司應於89年1月9 日以前取得使用執照，並於89年3月10日以前完成送水、 送電工程及交屋前初驗。 ⒉次按系爭承攬契約第4 條第2 項第3 款、第4 款約定：「 本工程施工期間如有下列情況而影響工期，第4 條之完工 期限得按延誤之工程日數，應以書面延展之。（中略）⒊ 甲方指示變更或設計錯誤。⒋甲方應辦事項未辦妥或其他 歸責於甲方及其他使用人之原因。」（參原審卷㈠第13、 30頁）。而上開所定書面延展，並非根基公司請求延展工 期之特別要式約定，此亦為兩造所不爭執（參本院卷㈡第 176 頁反面），是以系爭工程如有符合延展工期之事項， 縱根基公司未於當時提出書面請求延展，依上開約定亦得 按延誤之工程日數請求延展工期。 ⒊系爭工程因下列情形應展延工期或不計工期，為兩造所不 爭執（參本院卷㈡第176 頁反面）： ⑴88年9 月21日因921 地震而停工，康太、寧太大樓各展 延工期25天。 ⑵87年10月間地下室擋土工法變更，康太大樓、寧太大樓 各展延工期26日。 ⑶康太大樓辦理第2 次變更設計關於8 、9 、12樓隔間變 動部分，自90年3 月5 日核准日起回溯90日期間不計工 期。 ⑷康太大樓辦理第3 次變更設計，自90年7 月17日起至90 年12月7 日止之140 日不計工期。 ⑸康太公司、寧太公司延遲選定電梯內外飾板，康太大樓 、寧太大樓各展延工期30日（根基公司係於89年2 月底 、3 月初安裝）。 ⑹康太公司、寧太公司委任之劉峻彰建築師延遲完成審認 金屬帷幕牆施工圖20天，又延遲完成審定帷幕牆不鏽鋼 圖面及選定金屬帷幕牆材質35天，康太大樓、寧太大樓 各展延工期55日（劉峻彰建築師係於89年3 月31日完成 選定金屬帷幕牆材質）。 ⒋康太、寧太公司抗辯：康太大樓於88年3 月22日經核准辦 理之第1 次變更設計，寧太大樓於88年12月31日經核准辦 理之第1 次變更設計，及於90年3 月8 日經核准辦理第二 次變更關於增加地下一樓地板、牌樓及總工程造價變更、 地下2 、3 樓停車空間取消之部分，均不應展延或扣減工 期等語，業經根基公司於本院所不爭執（參本院卷㈡第 176 頁反面），是根基公司原據此主張應展延或扣減工期 等語，即非可採。 ⒌再就根基公司主張系爭工程其他應展延工期有無理由之部 分，論斷如下： ⑴康太公司委由大民公司自90年12月1 日起至91年7 月6 日拆除退縮康太大樓臨4 米巷道部分牆面，此有康太公 司提出之工程承攬合約書在卷可憑（參本院第一次前審 卷㈡第294 至302 頁），復為兩造所不爭執（參本院卷 ㈡第176 頁反面）。根基公司主張：因康太公司於上開 期間委由大民公司拆除康太大樓臨4 米巷道牆面施工21 8 日，康太大樓應展延工期218 日等語；康太公司則抗 辯：康太大樓係因根基公司施工不當，致臨巷道部分逾 越建築線，伊必須僱工敲除越界部分，且因敲除而發現 10樓至12樓有C4、C6柱位主筋偏移瑕疵，必須進行補強 ，根基公司不得請求展延工期等語。經查：康太大樓興 建時實際上固有逾越建築線，惟根基公司係依康太公司 之圖樣及指示放樣施作並經確認，而非可歸責，並無違 約或承攬施作瑕疵可言，已如前述，是以康太公司因康 太大樓逾越建築線而自行委由大民公司於90年12月1 日 起至91年7 月6 日止期間拆除部分外牆，係因康太公司 委任設計、監造之劉峻彰建築師以自地界線退縮一定距 離方式指示及確認建築線，造成康太大樓逾越建築線所 致，根基公司因而無法於91年7 月6 日以前提出使用執 照申請，自可歸責於康太公司。又大民公司敲除外牆時 ，因發現10樓至12樓之C4、C6柱位主筋偏移，致拆除後 鋼筋裸露，必須進行補強等情，固據證人劉峻彰建築師 及原任大民公司總經理之唐翊洋分別證陳在卷（參原審 卷㈡第65、68、89至91頁；本院卷㈡第89頁正反面）， 並有相對距離標示圖2 份在卷可稽（參本院更一審卷㈡ 第269 、270 頁）。惟根基公司施作康太大樓並無逾越 劉峻彰建築師所指示退縮後建築線之瑕疵，已如前述， 則康太公司為符合退縮建築線所為後續敲除逾越部分外 牆之工程，並因此使C4、C6柱鋼筋裸露而須進行補強工 作，即係因可歸責於自己之情事所致。且證人劉峻彰建 築師於原審尚證稱：康太大樓整棟樓層傾斜20公分，故 該偏移傾斜情形不易發現等語（參原審卷㈡第68頁）， 核與根基公司主張：該鋼筋位於陽台假柱部分，雖有偏 移，不影響結構安全，係因康太公司自行決定敲除外牆 ，致使鋼筋裸露，乃須加以補強等語，大抵合致。而該 項外牆退縮工程，係減少陽台面積，因陽台非建築物主 要結構，依建築法第39條規定，無需申請變更設計，只 需於竣工後檢具竣工圖一次報驗，此亦據康太公司自認 在卷（參本院更一審卷㈣第16頁反面至17頁），康太公 司復未舉證證明即使不敲除系爭外牆，上開主筋偏移情 形亦會影響結構安全，而必須先行修補，始能申請使用 執照之事實，則因敲除外牆所衍生上開補強工作，亦係 因康太公司指示建築線錯誤，致影響根基公司提出使用 執照申請之時程，亦可歸責於康太公司。是以康太大樓 因康太公司委由大民公司自90年12月1 日起至至91年7 月6 日止之218 日期間，進行敲除部分牆面及補強工程 ，以致影響根基公司之工期，依系爭甲契約第4 條第2 項第4 款之約定，應延展康太大樓工期218 日。 ⑵又康太大樓鄰房自89年3 月10日起至91年7 月6 日止計 848 日期間，阻撓根基公司就康太大樓位於4 米巷道之 公共排水溝施工，此為兩造所不爭執（參本院卷㈡第17 7 頁）。根基公司主張：康太大樓因上開鄰房阻撓公共 排水溝施工，無法申請污水排放檢查，而應扣除工期84 8 日等語；康太公司則抗辯：鄰房阻撓係因根基公司施 工不當造成鄰損所致，依系爭甲契約第10條第3 項、第 9 項約定，應由根基公司自負其責而不得展延工期等語 。按系爭甲契約第10條第3 項固約定：「乙方對工地週 邊之環境鄰房地及設施應保持其寧靜安全和暢通，如有 妨礙糾紛及意外損傷，乙方應負責處理。」同條第9 項 則約定「施工期間發生侵害他人權利情事，應由乙方負 責賠償」（參原審卷㈠第16、17頁）。惟： ①根基公司於89年3 月13日以根竹康字第045 號工地備 忘錄向康太公司說明：「⒈89年3 月10日…與鄰戶開 協調會議（鄰損會議）。…⒊工地…原先預計先行僱 工將損壞部分予以修護；但於會議中鄰戶堅持與基地 旁四米巷道排水溝問題一併解決，導致無法先行修護 。⒋上述問題懇請楊董事長與公司派人協助解決，否 則將嚴重影響使照申請。」等語（原審卷1 第130 頁 ）。又以90年6 月6 日（90）根營二字第205 號函通 知康太公司謂：「於90年4 月10日，本工地進行水溝 挖掘時，因鄰房質疑該既成巷道（林森路229 巷）毗 鄰本工程地界退縮不足為由，造成本公司推動工程進 度受阻。」等語（參原審卷㈢第51頁）。復以90年8 月17日根營二字第205 號函向康太公司表示：「⒈工 地臨林森路229 巷側之4 米巷道施作時遭遇鄰住戶極 大抗爭，其內容若有關鄰損處理，本公司責無旁貸須 依約照辦，但抗爭內容最大爭議在於此4 米既成巷道 過窄，鄰房不願妥協，若此，便非本公司所能夠承諾 部分。⒉對鄰損方面，工地經無數次與鄰戶協調並無 共識，已請專責單位出面協調中。…基於上述4 點說 明，與使用執照申請關係重大，請貴公司於文到5 日 內速召開協調會議，討論後續施作方式，以免影響使 照申請。」等語（參原審卷㈠第197 頁）。 ②嗣新竹市第八屆建築爭議事件評審委員會於91年3 月 26日就系爭工程召開會議，根基公司、康太公司要求 鄰房「同意於鷹架拆除之日起二星期內進行協商，一 個月內確認損壞狀況」、「設於巷道上之排水溝，請 同意施工」，惟損鄰戶代表主張「依建築法第51條規 定，排水溝施工是否適法，請確認」，此有新竹市政 府91年4 月23日府工建字第0910029117號函附新竹市 第八屆建築爭議事件評審委員會第8 次會議紀錄存卷 可參（見本院第一次前審卷㈠第199 至201 頁），而 根基公司並於90年1 月20日至91年11月19日期間與全 體鄰房22戶就鄰損部分成立和解，有和解書存卷可據 （參本院第一次前審卷㈠第202 至224 頁）。參酌劉 峻彰建築師於原審證稱：施作地下室時，因為抽水問 題造成鄰損，其後鄰房質疑排水溝超過地界，而阻撓 施作排水溝，經鑑界確認無此問題後，鄰房就開始比 較不理性，再質疑建物超過建築線，繼續阻撓排水溝 施作，直到康太公司進行敲除所謂超出部分牆面前才 排除等語（參原審卷㈡第64、65頁）。準此，鄰房自 89年3 月間起，係以康太大樓逾越地界或建築線為由 ，阻撓公共排水溝之施作，迄90年12月間大民公司開 始進行敲除有越界爭議部分外牆時始排除之，至於鄰 損爭議係早在根基公司進行基礎開挖時已發生，嗣根 基公司與鄰損戶分別於90年1 月20日至91年11月19日 期間就鄰損部分和解成立，顯見鄰房阻撓公共排水溝 問題，與鄰損爭議毫無關連，並非系爭甲契約第10條 第3 項、第9 項規範之事項，則康太公司依該等約定 ，抗辯根基公司負有排除鄰居阻撓公共排水溝施作行 為之義務，不得以該事由主張不計入工期云云，尚非 有據，自無可採。 ③又新竹市政府工務局製作之申請使用執照須知，載明 申請所需證件包括「專用下水道及排水系統勘查核可 證明」（參原審卷㈡第129 頁）。而依根基公司提出 康太大樓之建築執照設計圖，在4 米巷道標示設置公 共排水溝（參本院更一審卷㈢第223 頁），是此公共 排水溝屬於康太大樓之排水系統之一部，當屬於「專 用下水道及排水系統勘查核可證明」所指應勘查之標 的事項之一。又臺灣省建築師公會鑑定意見亦認「一 般工程設計慣例，新建工程之污水及排放常設計為自 有系統以免受現有老舊既成排水溝影響功能。公共設 施之完成為使照申請必要勘驗項目之一，亦即影響使 用執照核發。」（參外放臺灣省建築師公會鑑定報告 書第15頁）。另劉峻彰建築師雖於原審證稱：康太大 樓之私有污水管直接接到污水處理設備後，再通到6 米道路旁的既有公共排水溝，故在4 米巷道施作之公 共排水溝與使用執照的申請無關，只會影響完工交屋 等語（參原審卷㈡第65、66頁），惟其亦證陳：申請 污水排水檢查通過，才能核發使用執照等語（參原審 卷㈡第66頁），足見上開公共排水溝之完成與使用執 照的申請相關，劉峻彰建築師上開與此相反之證述尚 無可採。再參酌前述根基公司於89年3 月13日、90年 8 月17日分別以工地備忘錄及函文催促康太公司出面 解決鄰房阻撓排水溝施作問題，以免影響使用執照之 申請等情，堪認鄰房阻撓公共排水溝之施作，應已妨 礙根基公司申請使用執照。是康太公司辯以：鄰房阻 撓公共排水溝之施作，不妨礙根基公司申請使用執照 等語，尚無可採。則鄰房自89年3 月10日起至90年12 月間大民公司開始進行外牆拆除工程時止，因康太大 樓逾越基地地界或建築線為由，阻撓公共排水溝之施 作，已妨礙根基公司申請使用執照，且根基公司係依 康太公司委任之劉峻彰建築師之圖樣及指示放樣施作 並經確認，康太大樓因而逾越建築線亦可歸責於康太 公司，是根基公司因受鄰房阻撓公共排水溝之施作， 以致根基公司施工進度遷延而影響其申請使用執照， 依系爭甲契約第4 條第2 項第4 款之約定，應延展康 太大樓工期848 日。 ⑶根基公司主張：康太、寧太公司於89年6 、7 月間指示 辦理將寧太大樓地下室法定停車位7 輛併入康太大樓一 部分之變更設計，伊於89年7 月27日工地會議請求劉峻 彰建築師儘速完成變更設計圖說，惟劉峻彰建築師延誤 完成，致遲至90年3 月5 日始領得變更設計建造執照等 語，業據提出會議記錄、建造執照為證（參原審卷㈠第 131至140、144頁），並為康太、寧太公司所不爭執， 堪信屬實。康太、寧太公司雖抗辯：劉峻彰建築師原設 計由康太大樓停車場直接進入寧太大樓之停車場，不申 請變更設計，而規畫於領得使用執照後，再將寧太大樓 之停車場出入口逕行封閉，然根基公司先行封閉該出入 口，致伊必須辦理變更設計，因而其後使用執照申請取 得之延誤係可歸責於根基公司等語。惟根基公司主張其 回復寧太大樓停車場出入口未封閉狀態只需1天工時乙 節，為康太、寧太公司所不爭執，而證人劉峻彰建築師 於原審證稱：寧太大樓之停車場施作完成後，根基公司 在還沒有申請使用執照前就把出入口封掉，無法申請使 用執照，適康太公司指示將編號1建物之8、9、12樓打 通（按即前開㈡⒊⑶所述康太大樓辦理第2次變更設 計關於8、9、12樓隔間變動，而應展延3個月工期之部 分），所以一起辦理變更設計等語（參原審卷㈡第66頁 ），足見根基公司係施作完成寧太大樓停車場出入口後 ，於89年6、7月間康太、寧太公司指示辦理第二次變更 設計以前予以封閉，雖與原設計規劃施作進度不符，然 康太、寧太公司如要求根基公司回復之，根基公司僅需 1天工時即可完成，不致於影響申請使用執照之時程， 則康太、寧太公司不要求根基公司回復，而於89年6、7 月間決定先辦理變更設計再申請使用執照，康太公司並 同時辦理其他變更設計，致根基公司於康太、寧太公司 辦理將寧太大樓停車場併入康太大樓之變更設計完成前 ，為免先行施作造成與變更後之核准圖說不符，無法就 該變更部分施工，自為根基公司因此延誤申請寧太大樓 、康太大樓使用執照之原因，而非可歸責於根基公司。 則根基公司依系爭承攬契約系爭承攬契約第4條第2項第 3款約定，請求延展康太大樓、寧太大樓自89年6、7月 間起至90年3月5日期間不計入工期，核屬有據。 ⒍依上開說明，根基公司承攬施作康太大樓之工期，就89年 3 月前所生因921 地震而停工、地下室擋土工法變更、延 遲選定電梯內外飾板，及延遲完成審認金屬帷幕牆施工圖 、審定帷幕牆不鏽鋼圖面及選定金屬帷幕牆材質部分等情 況，依序應延展工期25日、26日、30日及55日，合計136 日【計算式：25＋26＋30＋55＝136 】，則取得使用執照 期限應展延至89年5 月24日，完成送水、送電工程及交屋 前初驗之期限則展延至89年7 月4 日（按上開期間內之89 年2 月為29日）。又自89年3 月10日起至91年7 月6 日止 之期間，先後發生鄰房阻撓公共排水溝之施作、辦理第2 次變更設計（含將寧太大樓地下室法定停車位7 輛併入康 太大樓，及康太大樓8 、9 、12樓隔間變動部分）、辦理 第3 次變更設計及委由大民公司敲除外牆工程等妨礙根基 公司施工及申請使用執照之事由，此期間應不計入工期（ 至於各該事由發生之重疊期間，不應重複展延工期）。而 按建築法第33條規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建 築機關收到起造人申請建造執照或雜項執照書件之日起， 應於十日內審查完竣，合格者即發給執照。但供公眾使用 或構造複雜者，得視需要予以延長，最長不得超過三十日 。」本件根基公司於上開應展延工期之事由於91年7 月6 日終結後，固得提出使用執照之申請，惟尚須經建築主管 機關審核程序始能取得，自應核給合理之審照期間，此期 間不計工期，爰參酌建築法第33條所定主管建築機關之核 照期限，並審酌康太大樓主要用途為商場、餐廳、辦公室 ，屬於供公眾使用之建物（參原審卷㈠第106 至111 頁所 附康太大樓使用執照），本院認再給予根基公司30日不計 工期，應屬合理，故系爭甲契約第4 條所定取得使用執照 期限，應再自91年7 月6 日加計30日即91年8 月5 日，而 完成送水、送電工程及交屋前初驗之期限應再自91年8 月 5 日起加計60天即91年10月4 日。根基公司係於91年12月 6 日領得康太大樓使用執照，於92年1 月24日完成送電、 於92年2 月24日完成送水而施作完成，已如前述，據此計 算，其遲延領得康太大樓使用執照123 日（自91年8 月6 日起至91年12月6 日止），及遲延完成送水、電143 日（ 自91年10月5 日起至92年2 月24日止）。 ⒎再依前開說明，根基公司承攬施作寧太大樓之工期，陸續 因921 地震而停工、地下室擋土工法變更、延遲選定電梯 內外飾板，及延遲完成審認金屬帷幕牆施工圖、審定帷幕 牆不鏽鋼圖面及選定金屬帷幕牆材質、寧太公司辦理第2 次變更設計將停車場併入康太大樓等情事，依序應延展工 期25日、26日、30日、55日，合計136 日，即取得使用執 照期限展延至89年5 月24日，完成送水、送電工程及交屋 前初驗之期限展延至89年7 月4 日。又因寧太公司於89年 6 、7 月間起至90年3 月5 日指示辦理將寧太大樓地下室 法定停車位7 輛併入康太大樓一部分之變更設計期間，妨 礙根基公司申請使用執照之事由，此期間應不計入工期。 而根基公司於90年3 月5 日妨礙其申請使用執照之事由排 除後提出申請，尚須經建築主管機關審核程序，自應給予 合理之審照期間，此期間不計工期，爰依建築法第33條規 定，並斟酌寧太大樓屬供公眾使用之建物（參原審卷㈠第 114 頁所附寧太大樓使用執照），本院認為應再給予根基 公司30天不計工期。故根基公司於89年5 月25日起至89年 6 、7 月期間，及自90年4 月4 日（即90年3 月5 日起算 30天）起至90年12月17日期間，負遲延取得使用執照之責 任，且於90年6 月3 日（即90年4 月4 日起算60天）起至 92年2 月24日止期間，負遲延完成送水、送電工程之責任 。 ㈢按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失 價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；工作有瑕疵者，定作 人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不依定作人之 請求於所定相當期限內修補瑕疵，或承攬人因修補所需費用 過鉅而拒絕修補，定作人得請求減少報酬，民法第492 條、 第493 條第1 項及第494 條前段分別定有明文。本件康太公 司因康太大樓臨4 米巷道外牆逾越建築線，委由大民公司自 90年12月1 日起至91年7 月6 日拆除該牆面，而支付大民公 司工程款4,862,160 元等情，固為根基公司所不爭執（參本 院卷㈡第176 頁反面、177 頁），惟根基公司承攬興建康太 大樓雖有逾越建築線之情事，惟此實係因根基公司依康太公 司之圖樣及指示放樣施作且經其確認之結果，並無違約或承 攬施作瑕疵可言，已據本院論斷如前，根基公司自無修補之 義務。是康太公司抗辯：根基公司興建康太大樓施工有誤， 致臨巷道之外牆逾越建築線，需拆除部分牆壁補正，經催告 未獲置理，乃自行僱請大民公司拆除，並支付拆除費用4,86 2,160元，而依民法第494條前段規定如數請求減少報酬等語 ，即非有據。 ㈣康太、寧太公司抗辯：系爭工程逾期完工1,056 天，康太、 寧太公司得依民法第231 條第1 項、第502 條第1 項規定， 請求根基公司賠償所受預期出租收益相當於租金之損害依序 為261,250,704 元、30,827,984元，而與根基公司本件承攬 報酬之請求抵銷等語，然為根基公司所否認。經查： ⒈按「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損 害之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期，或不依適 當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務人 不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠 償。」，民法第250 條第2 項定有明文。又違約金有賠償 性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約 金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務 之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履 行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務 ，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者， 應依當事人之意思定之。」（最高法院86年度台上字第16 20號判決意旨參照）。系爭承攬契約之工程注意事項第17 項約定：「工程若逾期，罰總價款之千分之參。」，第19 項約定：「使用執照取得後三十天內，若未通過送水、送 電工作，依第十七項辦理。」（參原審卷㈠第51、52頁） ，是兩造就根基公司逾期完工及遲延取得使用執照、送水 送電時，即應對負罰款責任，已有明文約定，參以該等約 定條文明定該違約金係對根基公司之處罰，而未敘及損害 賠償，其金額亦僅為工程總價之千分之三，顯將無法補償 康太、寧太公司可能因根基公司遲延日數延長所增加之損 害，而與損害總額預定性質違約金有所未合，核兩造真意 應為就根基公司未按時履行上開義務時即應支付康太、寧 太公司違約金，而與民法第250 條第2 項所定懲罰性違約 金之要件相符。是於根基公司違反上開約定時，康太、寧 太公司除得向請求上開懲罰性違約金外，亦得另行請求損 害賠償，根基公司主張康太、寧太公司除約定之違約金外 不得另為請求損害賠償，自無理由。 ⒉次按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損 害；因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成 ，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少 報酬或請求賠償因遲延而生之損害，民法第231 條第1 項 、第502 條第1 項分別規定甚明。且損害賠償，除法律另 有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所 失利益為限；依通常情形或依已定計劃、設備或其他特別 情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216 條第 1 項、第2 項亦有明文。查系爭甲契約載明工程名稱為「 向陽經典商辦大樓新建工程」（參原審卷㈠第12頁），興 建完成之康太大樓使用執照亦載明為「供公眾使用建築物 」，各樓層用途除防空避難室兼停車空間、機械室、水箱 、配電室、走廊、管理員室及牌樓外，餘均為商場、餐廳 、辦公室（參原審卷㈠第106 至111 頁）。又康太公司與 根基公司簽訂系爭甲契約前，於86年間即委託諮群企業管 理顧問股份有限公司，就系爭工程進行中型商場及主力店 廠商進駐意願訪談、出租招商方向、出租條件、財務試算 等評估建議事項，有該公司簡報在卷可據（參本院第一次 前審卷㈡第42至69頁）；又於88年間委託香港商梁振英不 動產投資顧問有限公司就興建中之系爭工程提出不動產代 理租賃推廣計畫書，對於各樓層作為商場、辦公室之租金 、押金及招租之推廣方式、優先推廣對象等細節已有明確 之規劃建議，有不動產代理租賃推廣計畫書在卷可稽（參 本院第一次前審卷㈡第70至72頁）。而康太大樓於尚未完 成送水工程前，即由康太公司自92年1 月1 日起就其中第 12層與美商微頻股份有限公司簽訂租賃契約，並至少於92 年3 月28日即交付使用，在康太大樓於92年2 月24日完成 送水工程而施作完成後，亦於92年10月29日委託仲量聯行 股份有限公司代理商場出租招商事宜，且亦已陸續出租予 得詣科技股份有限公司、思諾科技有限公司、正合吉國際 股份有限公司、庫力索法股份有限公司、豐藝電子股份有 限公司、鎧德科技股份有限公司、南山人壽保險股份有限 公司、王品餐飲股份有限公司、源北澤股份有限公司、全 聯實業有限公司、吳清源建築師事務所、倚峰生技有限公 司及寧太公司等情，亦有康太公司提出之招商委託合約書 、房屋租賃契約書、根基公司92年7 月16日（92）根施康 寧字第138 號函存卷可憑（參本院第一次前審卷㈡第74至 85、173 至214 頁，本院卷㈠第287 頁，本院卷㈡第8 至 62頁）。是綜合上述康太大樓之使用目的，康太公司於興 建前及興建中已委託招租評估規劃，及完工前即就其中第 12層與他人簽訂租賃契約，完工後亦為招租委託並實際出 租等客觀情事，堪認康太公司抗辯伊委由根基公司興建之 康太大樓係供出租商辦使用，並有實際之招租規劃，倘康 太大樓能如期完工交付，伊於實際完工日前即可出租供他 人為商業及辦公室使用，而獲取租金利益乙節，堪可採認 。而康太大樓原應於91年10月4日完成送水、電工程而完 工，然於92年2月24日始完成，遲延完工143日，已如前述 ，依一般情形無水電供應之房屋難以作為辦公室、商場等 營業使用，則康太公司於根基公司完成送水電工程前顯難 以出租，而無法獲取租金之租益，是以康太公司請求根基 公司賠償遲延完工期間未能取得預期康太大樓地下1層至 地上12層租金收入之損害，核屬有據。 ⒊再按而當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯 有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數 額，民事訴訟法第222 條第2 項亦規定甚明。本件依康太 公司依其預定計劃，固足認其等因根基公司遲延完工而受 有未能取得遲延完工期間預期租金利益之損害，已如前述 ，惟此部分損害係屬預期利益之損害，康太公司所受未能 取得租金之損害亦受招租條件、出租率、承租意願等主客 觀因素影響，且與完工後實際出租之狀況亦非必相同，實 難以證明其確實損害金額，足見康太公司固因根基公司遲 延完工，受有未能取得遲延期間預期租金利益之損害，惟 其完整之損害數額不能證明，本院依上開規定，爰審酌： ⑴租金收益多寡主要取決於出租面積、出租率、租金單價 及成本等因素，本件康太大樓樓地板總面積為14966.42 平方公尺，其中地下1層至地上12層各層之面積分別如 附表「樓層面積」欄所示，有使用執照在卷可稽（參原 審卷㈠第106至108頁）；又各樓層之室內面積分別如附 表「室內面積」欄所載，總計為10192.03平方公尺，合 約3083.0845坪，其餘面積則屬陽台及大小公設，此據 康太公司陳明在卷（參原審卷㈠第113頁），復為根基 公司所不爭執。而公司行號、餐廳、商場係以營利為目 的，對成本控制均甚為重視，則於承租房舍為營業使用 時，依通常情形當以可實際供營業使用之室內面積計算 租金較為合理，而無自願就公共設施、陽台等非可為一 般使用之部分負擔租金徒增成本之必要。而康太公司於 92年2月24日完成後3年內之出租情況，係以每月220, 000元、60,000元、15,000元及50,000元之租金，分別 出租美商微頻股份有限公司、詣科技股份有限公司、思 諾科技有限公司及正合吉國際股份有限公司面積各為21 3.56坪、55.5坪、13坪、51.83坪，有康太公司提出之 房屋租賃契約書可佐（參本院第一次前審卷㈡第172至 193頁），上開期間接近91年10月4日至92年2月24日之 遲延完工期間，應足適切反映康太大樓於遲延完工期間 所具包括出租率在內之整體出租條件，本院認以其中93 年12月1日至31日該4家公司均為承租期間之承租面積對 於康太大樓室內總面積之所占比例即3.28％【計算式： （213.56＋55.5＋13＋51.83）÷10192.03＝3.28％， 百分位小數點第2位以下四捨五入】，為計算遲延期間 康太大樓可能出租率之標準，較為適宜，據此應酌定以 101.0000000坪【計算式：3083.0845坪（即康太大樓總 室內面積）×3.28％＝101.0000000坪】為康太大樓於 遲延期間可能出租之面積。 ⑵又房屋租金單價受坐落地段繁榮程度、新舊、設備、市 場競爭及租賃雙方財務能力及需求等主客觀因素交互影 響，而康太公司於92年2 月24日完成後3 年內之出租情 況，接近91年10月4 日至92年2 月24日之遲延完工期間 ，應足適切反映康太大樓於遲延完工期間所具包括租金 水準在內之整體出租條件。是本件以完工後3 年內實際 出租狀況之平均租金即每坪1,033 元【計算式（220,00 0 ＋60,000＋15,000＋50,000元）÷（213.56＋55.5＋ 13＋51.83 ）＝1,033 元，元以下四拾五入）計算康太 公司可能取得租金之基礎，應為適宜。 ⑶而出租房屋通常有包括裝潢、修繕、稅捐等相關費用， 而商業不動產租賃則尚有廣告、仲介及管理等相關費用 ，則出租人收取之租金自應扣除可能之相關費用成本， 其餘額方屬實際所得利益。本件康太大樓如依約定日期 完工，於91年10月4 日至92年2 月24日之遲延完工期間 出租所可能產生之相關費用成本具體數額若干，客觀上 難以證明，而財政部公佈之同業利潤標準，係每年度由 財政部各地區國稅局訂定，並經財政部備查之所得額核 定標準，其本質雖屬課稅之參考，惟在已有損害發生而 難以證明數額之情形下，仍非不能據此為審酌損害額之 參考基準，本院認為本件以財政部核定之91年度營利事 業各業所得額暨同業利潤標準，酌定康太公司於遲延期 間取得預期租金扣除成本費用後之可得利益，應屬妥適 。而康太公司為中華民國稅務行業標準分類J 大類6611 -14 子類之不動產租賃業，此有康太公司提出92年度營 利事業所得稅結算91年度未分配盈餘網路申報總表及中 華民國稅務行業標準分類附卷可佐（參本院卷㈠第165 至168 頁），則康太公司於遲延期間取得預期租金扣除 成本費用後之可得利益，宜依上開營利事業各業所得額 暨同業利潤標準所定「不動產租賃業」之同業利潤標準 33％計算。 ⑷綜上，康太公司未能取得於91年10月4 日至92年2 月24 日遲延完工期間之143 日預期出租康太大樓收益之損害 ，應以該期間可能出租面積101.0000000 坪，按每坪每 月合理租金1,033 元（每月以30日計之）之33％計算， 定為164,319 元【計算式：1,033 元÷30×101.000000 0 坪×143 日×33％＝164,319 元，元以下四捨五入】 。是康太公司依民法第231 條第1 項、第502 條第1 項 規定，得請求根基公司賠償164,319 元，逾此金額之損 害賠償抗辯則無理由。 ⒋復按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減 少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵 發見後1 年間不行使而消滅，民法第514 條第1 項固有明 文，惟該項規定有關定作人損害賠償請求權因1 年間不行 使而消滅之適用範圍，乃指同法第495 條第1 項所定因工 作「瑕疵」所生定作人之損害賠償請求權而言，並不及於 同法第502 條規定因承攬人遲延所生之定作人損害賠償請 求權，此由該條文明定以發現瑕疵之日起算消滅時效之規 範內容即明，是根基公司主張康太公司上開因遲延所生損 害賠償請求已罹於民法第514 條所定之1 年短期消滅時效 等語，亦無可採。 ⒌又按民法第216 條第1 項所謂可得預期之利益，非僅指有 取得利益之希望或可能，而須具有客觀確定性，始足當之 。查系爭乙契約載明工程名稱為「向陽經典商辦大樓新建 工程」（參原審卷㈠第12、29頁），而興建完成之康太大 樓使用執照記載為「供公眾使用建築物」，各樓層用途除 防空避難室、機械房、水箱、配電室樓外，餘為商場及辦 公室（參原審卷㈠第112 頁）。又寧太公司與根基公司簽 訂系爭乙契約前，於86年間與康太公司共同委託諮群企業 管理顧問股份有限公司，就系爭工程進行中型商場及主力 店廠商進駐意願訪談、出租招商方向、出租條件、財務試 算等評估建議事項，有該公司簡報在卷可據（參本院第一 次前審卷㈡第42至69頁）；又於88年間與康太公司共同委 託香港商梁振英不動產投資顧問有限公司就興建中之系爭 工程提出不動產代理租賃推廣計畫書，對於各樓層作為商 場、辦公室之租金、押金及招租之推廣方式、優先推廣對 象等細節已有明確之規劃建議，有不動產代理租賃推廣計 畫書在卷可稽（參本院第一次前審卷㈡第70至72頁）。是 依寧太大樓之性質，及寧太公司於興建前及興建中委託招 租評估規劃之情形，固可見寧太公司曾有於完工後出租寧 太大樓收益之籌劃，然其辦理僅止於招租之評估建議，尚 難逕認其必將於完工後即為出租。且寧太公司於根基公司 完工前未如康太公司有與他人簽訂租約，及於完工後簽約 委託他人招商等積極辦理出租事宜之行為，且於92年2 月 24日完工後，遲至逾5 年後之97年8 月1 日始首度將寧太 大樓1 樓出租康呈企業社，期間均未有出租情形，此經寧 太公司自陳無誤，並有其提出之房屋租賃契約書存卷可參 （見本院第一次前審卷㈡第172 、215 至218 頁），由寧 太大樓完工後5 年均未出租之情形，益難逕認寧太公司原 即有客觀確實之出租計劃。佐以寧太公司登記所營事業為 電子零組件製造業、電信管制射頻器材製造業、其他工商 服務業（射頻模組及元件之測試服務）及網際網路無線延 伸器、衛星接收器、衛星收發器之研究、設計、發展、生 產、製造與銷售，並無不動產租賃之營業項目，且復於 103 年12月2 日將寧太大樓出售予康太公司，此據寧太公 司陳明無誤，並有該公司變更登記表及新竹市異動索引在 卷可據（參原審卷㈠第80頁，本院卷㈠第291 、297 至 303 頁），則寧太公司既非以租賃為所營業務，嗣復將寧 太大樓出售，尤難遽認其於寧太大樓完工前確有出租之客 觀預定計劃，則其於興建前及興建中委託招租評估規劃之 情形尚難認已具客觀確定性。而寧太公司復未提出其他積 極證據，證明若根基公司未逾期完工，其於根基公司遲延 給付期間，依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特 別情事，可得預期有租金利益之客觀事實，則寧太公司抗 辯因根基公司遲延給付而喪失租金收益等語，尚難認屬實 ，而非可採，其依民法第231 條第1 項、第502 條第1 項 規定，請求根基公司賠償所受預期出租收益相當於租金之 損害30,827,984元，亦乏所據。 ⒍按依系爭承攬契約第5 條第2 款及附件工程階段付款明細 表之約定，康太、寧太公司應依根基公司每月之申請給付 估驗款，並於交屋驗收完成時給付全部承攬報酬完畢（參 原審卷㈠第14、31、54、55頁）。再按二人互負債務，而 其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他 方之債務，互為抵銷，民法第334 條第1 項前段定有明文 。系爭工程業已施作完成，康太公司依上開約定，尚有含 稅工程款14,539,521元未付，並經本院更一審判決認康太 公司得以對根基公司之逾期領得使用執照違約金536,427 元及逾期完成送水送電違約金536,427 元抵銷確定，為兩 造不爭執之事實已如前述，而康太公司因未能取得於根基 公司遲延完工期間預期出租康太大樓之收益而受有損害16 4,319 元，得請求根基公司賠償，亦經本院認定如前，康 太公司據此抵銷根基公司本件請求核屬有據，是根基公司 自得依約請求康太公司給付上開抵銷後餘額13,302,348元 【計算式：14,539,521－536,427－536,427－164,319＝ 13,302,348】。又寧太公司依上開約定，尚有含稅工程款 2,447,400元未付，經本院第一次前審判決命寧太公司應 給付其中359,217元及自93年1月9日起至清償日止按週年 利率5％計算之利息予根基公司確定，復經本院更一審判 決認寧太公司得以對根基公司之逾期領得使用執照違約金 63,571元及逾期完成送水送電違約金63,571元抵銷確定， 為兩造不爭執之事實業如前述，至於其抗辯尚得請求根基 公司賠償因遲延給付而喪失租金收益之損害乙節並無理由 ，亦經本院認定如前，則其以此抗辯抵銷根基公司本件承 攬報酬之請求，核非有理而無足取，是以根基公司自得依 系爭乙契約上開約定請求寧太公司給付扣除上開已判命給 付及抵銷確定後之餘額1,961,041元【計算式：2,447,400 －359,217－63,571－63,571＝1,961,041】。 ㈤末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息； 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為5 ％，民法第229 條第1 項、第233 條第1 項前段、 第203 條分別定有明文。本件依系爭承攬契約第5 條第2 款 及附件工程階段付款明細表之約定，康太、寧太公司應依根 基公司每月之申請，於每月25日給付估驗計價款，給付方式 為其中50％交付即期票據，其餘百分50％給付30日到期票據 ，並於交屋驗收完成時給付全部承攬報酬完畢（參原審卷㈠ 第14、31、54、55頁）。而根基公司於91年8 月2 日向康太 公司請領第45期估驗計價款4,005,000 元，業據根基公司提 出91年8 月1 日（91）根康字第298 號函、估驗計價表為證 （參原審卷㈠第56、57頁），並為康太公司所不爭執，則上 開估驗計價款為給付有確定期限之債權，又係以支付金錢為 標的，依上揭法律規定，根基公司就康太公司應給付之13,3 02,348元，請求其中929,646 元部分（即以4,005,000 元之 半數2,002,500 元扣除本院更一審確定判決認康太公司得抵 銷536,427 元及536,427 元後之餘額）自91年8 月26日起， 其中2,002,500 元部分自91年9 月25日（即自91年8 月27日 起算30日）起，其餘10,370,202元部分自起訴狀繕本送達翌 日即93年1 月10日（參原審卷㈠第66頁附送達證書）起，均 至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；及就寧太公司應 給付之1,961,041 元部分，請求自起訴狀繕本送達翌日即93 年1 月9 日（參原審卷㈠第67頁附送達證書）起至清償日止 ，按週年利率5 ％計算之利息，即屬有據。 參、反訴部分： 一、康太、寧太公司反訴主張：根基公司逾期完工1,056 天，致 康太公司喪失康太大樓地下1 層至地上12層逾期完工期間預 期租金收益261,250,704 元，及致寧太公司喪失寧太大樓逾 期完工期間之預期租金收益30,827,984元，爰依民法第231 條第1 項、第502 條第1 項規定，先為一部請求損害賠償， 分別請求根基公司應給付康太公司18,473,409元本息，應給 付寧太公司1,600,000 元本息。（康太、寧太公司原反訴為 部分請求根基公司應分別給付康太公司55,000,000元本息， 給付寧太公司5,000,000 元本息，原審判決根基公司應分別 給付康太公司、寧太公司各3,619,446 元、357,412 元，及 均自93年6 月16日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利 息，並駁回康太、寧太公司其餘反訴，兩造均不服，分別提 起上訴。嗣經上訴審理後，康太公司逾18,473,409元本息之 請求，及寧太公司逾1,600,000 元本息之請求，業經本院第 一次前審判決敗訴確定，而非本院審理範圍。）並於本院聲 明： ㈠康太公司部分： ⒈原判決除已確定部分外，關於駁回康太公司後開第二項之 反訴，及該部分假執行聲請之裁判均廢棄。 ⒉根基公司應再給付康太公司14,853,963元，及自93年6 月 16日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。 ⒊願供擔保，請准宣告假執行。 ⒋根基公司之上訴駁回。 ㈡寧太公司部分： ⒈原判決除已確定部分外，關於駁回寧太公司後開第二項之 反訴，及該部分假執行聲請之裁判均廢棄。 ⒉根基公司應再給付寧太公司1,242,588 元，及自93年6 月 16日起至清償日止，按週年5％ 計算之利息。 ⒊願供擔保，請准宣告假執行。 ⒋根基公司之上訴駁回。 二、根基公司則以：兩造已於系爭承攬契約所附工程注意事項第 17項約定總工程款千分之三之總額預定性違約金，康太、寧 太公司不得再主張其他損害賠償。又縱認伊遲延完工，然康 太、寧太公司未證明有客觀之確定性之出租計畫，且康太、 寧太大樓之使用年限係自完工時方開始起算，故延後完工對 康太、寧太公司於完工後得使用之年限利益並無減少，自無 預期租金之利益損失。又康太、寧太公司縱因逾期完工受預 期租金收益損害，惟自可得請求之日起已逾民法第514 條之 時效而消滅等語，資為抗辯。並於本院聲明： ㈠原判決命根基公司給付康太公司、寧太公司本息，及該部分 假執行之宣告均廢棄。 ㈡前項廢棄部分，康太、寧太公司在第一審之反訴及假執行聲 請均駁回。 ㈢康太、寧太公司之上訴駁回。 ㈣如受不利判決，請准供擔保免為假執行。 三、康太公司主張根基公司逾期完工1,056 天，致康太公司喪失 康太大樓地下1 層至地上12層逾期完工期間預期租金收益26 1,250,704 元等語，其中關於未能取得於91年10月4 日至92 年2 月24日遲延完工期間之143 日預期出租康太大樓收益之 損害164,319 元部分為有理由，得依民法第231 條第1 項、 第502 條第1 項規定請求根基公司賠償，逾此範圍之請求則 無理由，此業據本院論斷如本訴部分所述。而康太公司得請 求賠償之164,319 元，亦已由其於本訴部分與根基公司之承 攬報酬請求抵銷殆盡，是以康太公司依民法第231 條第1 項 、第502 條第1 項規定，反訴請求根基公司賠償18,473,409 元本息，核屬無據。又寧太公司主張根基公司逾期完工1,05 6 天，致寧太公司喪失寧太大樓逾期完工期間之預期租金收 益30,827,984元，並無理由，亦據本院論斷如本訴部分所述 ，是以寧太公司依民法第231 條第1 項、第502 條第1 項規 定，反訴請求根基公司賠償1,600,000 元本息，亦乏所據。 肆、綜上所述，根基公司依系爭甲契約第5 條第2 款及附件工程 階段付款明細表之約定，請求康太公司給付13,302,348元， 及其中929,646 元部分自91年8 月26日起，其中2,002,500 元部分自91年9 月25日起，其餘10,370,202元部分自93年1 月10日起，均至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；及 依系爭乙契約第5 條第2 款及附件工程階段付款明細表之約 定，請求寧太公司給付1,961,041 元，及自93年1 月9 日起 至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予 准許。其逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又康太公司 依民法第231 條第1 項、第502 條第1 項規定，反訴請求根 基公司給付18,473,409元，及自93年6 月16日起至清償日止 按週年利率5 ％計算之利息；寧太公司同依上開規定，反訴 請求根基公司給付1,600,000 元，及自93年6 月16日起至清 償日止，按週年利率5 ％計算之利息，均無理由，不能准許 。原審就上開應准許部分，為根基公司敗訴之判決，並駁回 其假執行之聲請，尚有未洽，根基公司上訴求予廢棄改判， 為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 、3 項所示， 並依兩造聲請分別為供擔保後准、免為假執行之宣告。又上 開不應准許部分，原審為根基公司敗訴之判決（反訴部分） ，並為兩造分別准、免假執行之宣告，亦有未洽，根基公司 上訴求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主 文第4 、5 項所示；另上開不應准許部分，原審為根基公司 敗訴之判決（本訴部分）、康太、寧太公司敗訴之判決（反 訴部分），並駁回其等假執行之聲請，其理由雖未盡相同， 結論則無二致，根基公司、康太、寧太公司上訴意旨求予廢 棄改判，仍應認為無理由，均應予駁回。 伍、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 陸、據上論結，根基公司之上訴為一部有理由、一部無理由；康 太、寧太公司之上訴均為無理由，爰依民事訴訟法第449 條 第1 項、第2 項、第450 條、第390 條第2 項、第392 條第 2 項、第78條、第79條、第85條第1 項但書，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 12 月 27 日 工程法庭 審判長法 官 徐福晋 法 官 郭顏毓 法 官 楊博欽 附表： ┌────┬──────┬──────┐ │樓 層│ 樓層面積 │ 室內面積 │ │ │（平方公尺）│（平方公尺）│ ├────┼──────┼──────┤ │地下1 樓│ 1194.34 │ 847.97 │ ├────┼──────┼──────┤ │1 樓 │ 858.85 │ 745.42 │ ├────┼──────┼──────┤ │2 樓 │ 837.26 │ 669.42 │ ├────┼──────┼──────┤ │3 樓 │ 936.92 │ 795.10 │ ├────┼──────┼──────┤ │4 樓 │ 947.65 │ 806.02 │ ├────┼──────┼──────┤ │5 樓 │ 951.42 │ 809.56 │ ├────┼──────┼──────┤ │6 樓 │ 951.42 │ 809.56 │ ├────┼──────┼──────┤ │7 樓 │ 928.95 │ 793.04 │ ├────┼──────┼──────┤ │8 樓 │ 914.59 │ 776.78 │ ├────┼──────┼──────┤ │9 樓 │ 914.59 │ 776.78 │ ├────┼──────┼──────┤ │10樓 │ 914.59 │ 776.78 │ ├────┼──────┼──────┤ │11樓 │ 911.84 │ 776.48 │ ├────┼──────┼──────┤ │12樓 │ 917.25 │ 782.12 │ └────┴──────┴──────┘ 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 105 年 12 月 27 日 書記官 陳盈真 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。