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臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　 104年度抗字第1101號 抗　告　人　磐石聯合企業開發股份有限公司 法定代理人　陳仙桂 代　理　人　薛進坤律師 相　對　人　財政部國有財產署 法定代理人　莊翠雲 相　對　人　許德興 　　　　　　許謝樣 上列當事人間定暫時狀態之處分事件，抗告人對於中華民國104 年6 月10日臺灣士林地方法院104 年度裁全字第65號所為裁定提 起抗告，本院裁定如下： 主 文 抗告駁回。 抗告訴訟費用由抗告人負擔。 理 由 一、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之 危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態 之處分。前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係 者為限。民事訴訟法第538 條第1 項、第2 項定有明文。所 稱爭執之法律關係，即被保全之權利，凡當事人間得主張一 定之實體法上權利，且得以本案訴訟確定者，均屬之。而法 院於判斷聲請人之損害是否重大、危險是否急迫、有無必要 等不確定法律概念時，應較量聲請人因定暫時狀態處分所可 獲得確保之利益，或因未處分致本案判決勝訴時所生之損害 ，與相對人因該處分所蒙受之不利益或損害，或未為該處分 所可能取得之利益，並視規制性處分或滿足性處分、重大性 或急迫性、釋明難易程度、身分法益或財產法益、公益或私 益、社會地位高低或經濟上強弱勢、是否有不可回復之重大 損害等情形決之。又定暫時狀態處分之聲請，應表明其請求 之原因及定暫時狀態之原因，並均應釋明之，此觀同法第53 8 條之4 準用第533 條，再準用第525 條第1 項第2 款、第 3 款，第526 條第1 項規定即明。前者之表明及釋明，係供 法院判斷當事人間有無爭執之法律關係，僅須使法院大致相 信聲請人對於相對人有一定實體法上之權利，且得以本案訴 訟確定者即足，至於該實體法上權利是否確係存在、本案請 求有無理由，要屬本案訴訟應判斷之實體事項，尚非受理定 暫時狀態處分聲請之法院所應審究者。後者之表明及釋明， 則係供法院判斷有無准許何項特定內容之定暫時狀態處分必 要（最高法院99年度臺抗字第915 號裁定意旨參照）。 二、抗告人於原法院聲請及本院抗告意旨略以：臺北市○○區○ ○段三小段657 、657-3 地琥土地（下稱系爭土地）為訴外 人基泰建設股份有限公司（下稱基泰建設公司）所有，而由 訴外人華林營造股份有限公司（下稱華林營造公司）承包施 作開發興建工程。華林營造公司復與抗告人簽立顧問合約書 ，委由抗告人對於系爭土地四周通行進行協商，以利工程進 行。相對人所有同段540 地號土地（下稱系爭540 地號土地 ）與系爭土地相鄰，抗告人與相對人許德興、許謝樣協商， 經渠等表示同意華林營造公司於系爭土地進行連續壁施工時 ，得通行系爭540 地號土地，但於拆除系爭540 地號土地上 鐵絲圍籬當日，相對人許德興突然出面反對，並將抗告人拆 除之圍籬再度設置，致使進出系爭土地不便及施工危險，將 造成施工計畫延宕，因此需給付高額違約金及雜項執照被撤 銷之風險，確有聲請定暫時狀態假處分之必要，並願以擔保 金88萬2,341 元以補釋明不足（見原法院卷第5 頁反面）， 求為命相對人應拆除系爭540 地號土地如原裁定附圖A 至B 線段所示之鐵絲圍籬，相對人不得於系爭540 地號土地ABCD 之範圍內，再為設置鐵架圍籬等障礙物及其他妨礙抗告人為 通行或類似之行為。 三、經查： ㈠關於本件請求之原因，抗告人主張伊與相對人就系爭540 地 號土地使用關係起爭執，因伊為基泰建設公司所有系爭土地 上興建工程，曾與系爭540 地號土地共有人即相對人許德興 、許謝樣進行協商，相對人表示於抗告人替相對人同段657 -4、657-5 及540 地號土地內施作圍籬及相關工作物後，即 同意抗告人拆除鐵絲圍籬得以通行系爭540 地號土地，並提 出系爭土地之土地登記第二類謄本、臺北市政府都市發展局 雜項執照、臺北市政府都市發展局104 年5 月8 日函文同意 備查申報放樣勘驗、顧問合約書、委託書及系爭540 地號土 地之土地登記謄本等影本附卷為憑（見原法院卷內抗告人10 4 年6 月5 日民事聲請定暫時狀態假處分狀所附證物）。又 抗告人就伊對系爭540 地號土地使用關係有定暫時狀態處分 之原因即其必要性，以提出前述基泰建設公司於103 年取得 系爭土地103 雜字第0018號雜項執照載明，工限為「領照後 六個月內開工」，規定竣工期限為「自申請開工日起九個月 內竣工」，內容為「連續壁」等語，華林營造公司於104 年 5 月8 日獲得臺北市政府都市發展局放樣勘驗備查，故基泰 建設公司須於主管機關同意放樣勘驗備查起9 個月內竣工。 抗告人前已取得相對人之同意得通行系爭540 地號土地，並 據之擬定施工計畫，繪製相關建築圖面，作為後續施工之基 礎，現因相對人於系爭540 地號土地上設置圍籬，造成系爭 土地施工計畫延宕，損失繪製建築圖面費用，抗告人因此將 遭受無法回復之重大損失，若釋明有所不足，抗告人陳明願 供擔保以補足。 ㈡然觀諸抗告人所提出相對人許德興、許謝樣出具委託書，載 有：「茲許德興、許謝樣、許福來及許福昌，委託磐石聯合 企業開發股份有限公司，對臺北市○○區○○段三小段65 7 -4、657-5 及540 等三筆地號土地，施作圍籬及相關工程設 施物，特立此書，以茲憑證。」等文字（見原法院卷），僅 能證明相對人確有委託抗告人替其等施作上述3 筆土地上圍 籬等相關工作物，由文義觀之，難謂相對人同意提供系爭54 0 地號土地供抗告人通行使用之事實。抗告人就系爭540 地 號土地共有人之一，即相對人財政部國有財產署是否同意抗 告人通行，並未提出相關證據以為釋明。故抗告人主張前已 取得相對人之同意得通行系爭540 地號土地，如無法通行將 造抗告人因此將遭受無法回復之重大損失云云，自不足採。 ㈢又基泰建設公司規劃系爭建案臨接內湖路一段30米已開闢計 畫道路，有抗告人提出系爭土地施工範圍圖在卷可按（見本 院卷第11至12頁），系爭建案之基地位置，並非屬於無任何 適宜進出之通道，而屬民法第787 條第1 項所稱與公路並無 適宜之聯絡之情形。相對人所有系爭540 地號土地位在系爭 建案之正後方（北側），即內湖路一段737 巷19弄內，相對 人因土地尚未徵收之故，在系爭540 地號土地上如原裁定附 圖A 至B 線段所示部分架起鐵絲圍籬，設置於內湖路一段73 7 巷19弄之部分道路上，已行之有年，將來系爭建案社區大 門，亦由位在系爭建案南側之內湖路一段30米道路進出等情 ，業據抗告人於104 年7 月27日到庭陳述明確在卷（見本院 卷第25頁反面）。由上可知，相對人於系爭540 地號土地上 架設鐵架圍籬已有多時，並非專為阻撓基泰建設公司及華林 營造公司施工所設置，且施工地點正對內湖路一段30米道路 交通人潮眾多之際，為基泰建設公司規劃設計系爭建案前所 明知，為確保公共交通安全，促進市容觀瞻，基泰建設公司 於申請開工時，申報主管建築機關備案之施工計畫書及圖說 ，本應合於「臺北市建築物施工中妨礙交通及公共安全改善 方案」規定，並非卸責由系爭540 地號土地之共有人承擔。 抗告人復未舉證說明其所申請建築執照或雜項執照內容，已 加註由系爭540 地號土地進出之設計圖說，並經臺北市工程 局新建工程處審查核可，相對人於系爭540 地號土地設置鐵 絲圍籬，致無法遂其上開計畫，以此可認抗告人因本件定暫 時狀態處分可能所受損害。故相對人於系爭540 地號土地上 架設鐵架圍籬，抗告人仍可由系爭土地南側內湖路一段30米 道路進出施工，並無防礙系爭建案之建築物出入及往來通行 之虞，進而使基泰建設公司無法將興建系爭建案完成房屋順 利出售交付予買受人，抗告人稱將受有重大損害之危險云云 ，顯不足採。 ㈣綜上，抗告人既未釋明其請求之原因即已取得相對人同意提 供系爭540 地號土地通行權予抗告人，亦未釋明無法通行系 爭540 地號土地與系爭建案之施工計畫延宕，繪製建築圖之 費用損失，與抗告人就系爭建案能否取得使用執照，與相對 人阻礙其通行有何相關連性，而有定暫時狀態之必要性。揆 諸前揭規定及說明，其雖陳明願供擔保亦無足補釋明之欠缺 ，仍應予駁回。從而原裁定駁回抗告人定暫時狀態假處分之 聲請並無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無 理由，爰予駁回。 四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。 中 華 民 國 104 年 7 月 31 日 民事第二十庭 審判長法 官 張 蘭 法 官 吳燁山 法 官 鄧德倩 正本係照原本作成。 不得再抗告。 中 華 民 國 104 年 8 月 4 日 書記官 鄭淑昀