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臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　 104年度抗字第1137號 抗　告　人　蕭鈺瀞 送達代收人　陳易榆 相　對　人　杭鑫實業有限公司 法定代理人　洪健銘 上列當事人間支付命令異議事件，抗告人對於中華民國104年5月 29日臺灣桃園地方法院所為104年度事聲字第56號裁定， 提起抗 告，本院裁定如下： 主 文 抗告駁回。 抗告費用由抗告人負擔。 理 由 一、抗告人異議及抗告意旨略以：本件支付命令以寄存送達方式 送達，嚴重侵害伊之異議權；伊因陪伴子女唸書長期居住於 大陸蘇州，伊戶籍地非住所，本件送達應以伊於104年2月14 日領取時為送達之起算日。伊於翌日提出異議，應屬合法； 伊於本件寄存送達時不在國內，事實上無從行使權利，屬不 應歸責於己之事由，遲誤不變期間，伊於回國後10日內提出 異議，應視為回復原狀之聲請。伊對「遲誤期間之原因及其 消滅時期」之要件又已為釋明，自應准予回復該遲誤之期間 ，爰抗告請求廢棄原裁定，發回原法院另為適法之處分。 二、按債務人對於支付命令之全部或一部，得於送達後20日之不 變期間內，不附理由向發命令之法院提出異議；債務人於支 付命令送達後，逾20日之不變期間，始提出異議者，法院應 以裁定駁回之，民事訴訟法第516條第1項、 第518條定有明 文。又送達不能依民事訴訟法第136條、第137條規定為之者 ，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書 兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其 就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置 ，以為送達。寄存送達自寄存之日起，經10日發生效力，此 觀同法第138條之規定自明。 至應受送達人究於何時前往領 取應受送達之文書，或並未前往領取，於送達之效力均無影 響（最高法院92年度台抗字第521號、99年度台抗字第798號 、101年度台抗字第1064號裁定意旨參照）。 又依一定事實 ，足認以廢止之意思離去其住所者，即為廢止其住所，民法 第24條固有明文。惟雖離去其住所，如出國留學、出外就業 、在營服役、在監服刑、離家避債、逃匿等，但有歸返之意 思者，尚不得遽認廢止其住所（最高法院102年度台抗字第2 01號裁定意旨參照）。查： ㈠相對人以異議人積欠其承攬工程款為由，聲請法院於104年1 月7日核發104年度司促字第285號支付命令「債務人（ 即異 議人）應給付債權人（即相對人）新臺幣（下同）68萬5000 元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計 算之利息，並賠償督促程序費用500元」（ 下稱系爭支付命 令），合先敘明。 ㈡抗告人於85年3月29日與案外人李明仁結婚後，同年4月1日 即遷入設籍於以李明仁為戶長之「桃園市○○區○○街○○號 」迄今，有抗告人之戶籍謄本可證（見原法院促字卷第26頁 ），應可認定抗告人主觀上有久居該址之意，參以抗告人提 出之異議、聲請狀、抗告狀等，均陳報「住桃園市○○區○ ○街○○號」（見原法院促字卷第28頁、第44頁； 事聲卷第3 頁；本院卷第6頁）， 亦可認抗告人客觀上有久居該址之事 實，是抗告人設籍之「桃園市○○區○○街○○號」，自可認 係抗告人之住所。 ㈢系爭支付命令經郵務人員送達至「桃園市○○區○○街○○號 」，因未能會晤本人、同居人或受僱人，於104年1月13日寄 存送達於桃園市政府警察局桃園分局大樹派出所，並作送達 通知書2份， 分別黏貼於抗告人上揭戶籍地之門首及置於該 處所之信箱或其他適當位置，則有送達證書可稽（見原法院 促字卷第22頁），依上開說明，系爭支付命之送達於104年1 月23日發生效力，異議期間應於104年2月11日屆滿，抗告人 遲至104年2月15日始具狀提出異議，有原法院收件戳可憑（ 見原法院促字卷第28頁），其異議顯已逾期。 ㈣抗告人雖主張：本件支付命令以寄存送達方式送達，嚴重侵 害伊之異議權云云。惟，民事訴訟法第六編所規定之督促程 序，除於同法第509條規定支付命令之送達應於外國為之 ， 或依公示送達為之者，不得行之外，就支付命令應為如何之 送達，並無特別規定，自應適用同法第一編總則有關送達之 規定，是系爭支付命令以寄存方式為送達，難謂有何侵害抗 告人異議權之情事。 ㈤抗告人再主張：伊因陪伴子女唸書長期居住於大陸蘇州，伊 戶籍地非住所，本件送達應以伊於104年2月14日領取時為送 達之起算日。惟，抗告人居住大陸蘇州，僅係為陪伴子女讀 書，原難認有久住該處之意思，且抗告人自97年起雖出境時 間較長，次數較為頻繁，但每年皆固定返國，並非長期滯留 國外未歸，有內政部移民署入出國日期紀錄可稽（見原法院 促字卷第54頁)，再由抗告人提出之異議、聲請狀、 抗告狀 等，均陳報其「住桃園市○○區○○街○○號」，詳如前述， 亦可認抗告人返國期間仍歸返居住於上開戶籍地，其無廢止 該戶籍地為住所之意甚明，是系爭命令對抗告人住所之「桃 園市○○區○○街○○號」送達之效力，不因抗告人實際領取 時間而受影響。 ㈥抗告人另主張：伊因不可歸責於己之事由，遲誤系爭命令之 不變期間，伊於回國後10日內提出異議，應視為回復原狀之 聲請云云。惟按當事人或代理人，因天災或其他不應歸責於 己之事由，遲誤不變期間者，於其原因消滅後十日內，得聲 請回復原狀。前項期間，不得伸長或縮短之。但得準用前項 之規定，聲請回復原狀。又因遲誤上訴或抗告期間而聲請回 復原狀者，應以書狀向為裁判之原法院為之。遲誤期間之原 因及其消滅時期，應於書狀內表明並釋明之，民事訴訟法第 164條第1項、第2項、第165條第1項前段、第2項定有明文。 縱認抗告人主張其係因不可歸責於己之事由， 於104年2月8 日返國，於104年2月14日領取系爭支付命令，以致遲誤系爭 命令之不變期間為可採，然，抗告人於104年2月15日提出異 議狀時，未於書狀內表明回復原狀之聲請，亦未敘明其遲誤 期間之原因及其消滅時期（見原法院促字卷第29-32頁）； 原法院於104年3月4日駁回抗告人該異議，抗告人於「104年 3月18日」始提出聲請回復原狀之書狀， 但仍未敘明其遲誤 期間之原因及其消滅時期（見原法院卷第3-5頁）， 依前揭 說明，抗告人聲請回復原狀，於法自難謂為有據。 ㈦據上，系爭支付命令寄存送達抗告人住所地「桃園市○○區 ○○街○○號」所在之桃園市政府警察局桃園分局大樹派出所 ，於104年1月23日發生送達效力，異議期間已於104年2月11 日屆滿。抗告人遲於104年2月15日提出異議，於法未合；其 聲請回復原狀，於法亦難謂為有據，則原法院司法事務官裁 定駁回抗告人之異議；原裁定駁回抗告人之聲明異議，於法 均無違誤，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由 ，應予駁回。 三、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。 中 華 民 國 104 年 8 月 10 日 民事第十五庭 審判長法 官 郭瑞蘭 法 官 許純芳 法 官 陳雅玲 正本係照原本作成。 不得再抗告。 中 華 民 國 104 年 8 月 12 日 書記官 潘大鵬