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臺灣高等法院民事裁定　　　　　　 104年度抗字第1190號 抗　告　人　侯以鐸 上列抗告人因與相對人朔海科技股份有限公司間聲請定暫時狀態 之處分事件，對於中華民國104年6月8日臺灣桃園地方法院104年 度全字第90號所為裁定提起抗告，本院裁定如下： 主 文 抗告駁回。 抗告費用由抗告人負擔。 理 由 一、按定暫時狀態之假處分，抗告法院為裁定前，應使債權人及 債務人有陳述意見之機會，民事訴訟法第538條第4項固定有 明文，惟該條第4項所稱， 應使兩造當事人有陳述之機會， 包括以書狀陳述意見在內，倘抗告人已於抗告狀內陳述意見 ，即符合該條規定（最高法院104台抗642號裁定意旨參照） ，合先敘明。 二、本件聲請及抗告意旨略以： ㈠、抗告人為相對人之股東，持有股數81萬2,800股， 且相對人 公司自伊一手創立起至民國103年5月間，均由伊擔任負責人 。另第三人馮成寶（下稱馮成寶）為新加坡國籍人，於伊創 立相對人後擬參與投資，遂與伊約定將馮成寶之投資依附於 伊名下，將馮成寶投資之額度部分由馮成寶分享，雙方相當 於「隱名合夥」之概念，馮成寶既可按其投資比例分受相對 人之經營利益，亦可規避新加坡政府就其海外投資課徵稅賦 。 ㈡、詎第三人即相對人新任董事長李豐堅為鞏固其經營權，明知 伊並未轉讓任何股份予馮成寶，馮成寶尚非相對人之股東， 竟違法逕將股東名簿中伊名下之26萬8,000股 登記於馮成寶 名下，同時減列伊名下之26萬8,000股， 更明知相對人無公 司庫藏股，而於103年10月1日將伊名下之1萬9,600股擅自變 更登記為公司庫藏股， 繼於103年11月20日將該等根本不存 在之公司庫藏股逕行登記於李豐堅名下，致伊之股權自原登 記之81萬2,800股驟降至52萬5,200股 （計算式：812,800－ 268,000－19,600） 、持股比例自40.64%驟減至26.26%，無 端使伊喪失 原登記於伊名下之26萬8,000股及1萬9,600股份 ，侵害伊之股東權，此為兩造爭執之法律關係。 ㈢、相對人於104年6月12日召開股東會，議決 「承認103年度財 務表冊」、「辦理公司減資以彌補虧損」、「辦理公司增資 」、「監察人改選」等重大議案，伊因相對人違法變更至馮 成寶、李豐堅名下之26萬8,000股、1萬9,600股， 使伊立即 喪失行使該等股份 （共計28萬7,600股，占發行股份總數14 .38%）之股東權以參與上開重大議案之表決，且使李豐堅藉 以完全操控相對人之經營及人事，影響伊股東權及相對人之 營運，伊欲排除相對人股東會所通過財務表冊、辦理公司減 資或增資、監察人改選等決議，需透過訴訟，待判決確定時 ，違法決議不知幾凡，並易衍生交易糾紛。且此等損害之發 生乃無可逆轉，欲防免此等難以回復之重大損害，有定暫時 狀態處分之必要。 ㈣、倘本院准予本件定暫時狀態處分，其結果即僅係伊依舊行使 原登記於伊名下之81萬2,800股， 與過去之法律關係並無二 致，實對相對人未生任何影響，蓋相對人違法變更登記與馮 成寶之26萬8,000股份本即為依附於伊名下之投資， 歷來均 由伊以顯名股東之身分行使股東權，而該等私人間之契約， 實與相對人無干；另相對人變更登記之1萬9,600股，於遭侵 害前亦登記於伊名下，是伊本件定暫時狀態處分之請求，符 合為防止重大損害並免急迫危險而有定暫時狀態必要之要件 等語。 並聲明：請准相對人容許伊行使28萬7,600股之相對 人股東權利，並願供擔保以代釋明（原法院卷第6頁反面） 。 三、相對人陳述意見略以： ㈠、馮成寶於96年間伊公司創立時， 即已匯入美金57,840.06元 至伊公司，出資取得伊13.4 %原始股權，為全體股東所明知 ，並經經濟部投資審議委員會審定准予馮成寶匯入相當於新 臺幣（下同）268萬元之外幣作為股本投資， 用以替代馮成 寶原以新臺幣出資所持有之相對人26萬8,000股， 故伊依法 將馮成寶編入股東名簿，寄送股東會開會通知，且計入股東 會議紀錄之應出席股數，當屬合法妥適。 ㈡、另1萬9,600股庫藏股部分，係因伊清查後，並無人出資認購 ，故依法登載為庫藏股，並於103年10月30日， 經伊董事會 決議，由李豐堅出資認購完成，是伊將該1萬9,600股依法編 列於股東名簿中李豐堅之名下，亦屬合法。 ㈢、抗告人被解任後， 至會計師查核發現抗告人涉嫌侵占伊850 餘萬元資產，經伊依法舉發提出告訴前，從未有任何股東質 疑、否認馮成寶之股東身分，反係於抗告人一再由其於擔任 相對人董事長兼總經理期間利用增資機會引進之外部資金股 東，不斷質疑、否認馮成寶之股東身分。 ㈣、本件並無民事訴訟法第538條第1項所定必要情形，抗告人所 請純係為干擾公司營運，進而爭奪公司經營權，並藉以掩飾 其涉嫌掏空、侵占伊資產之犯行，況抗告人所涉犯之背信罪 嫌，亦經桃園地方法院檢察署起訴在案。倘准許抗告人定暫 時狀態假處分之聲請，將使伊之資金再度遭到抗告人非法掏 空，危及全體股東合法權益，陷伊經營停頓、擴大虧損及資 產掏空等無法回復之重大損害。反之，若駁回抗告人之聲請 ，伊104年6月12日召開之股東常會之減資、增資案、改選監 察人、提請股東常會承認之營業報告書、財務報表、盈餘分 派或虧損撥補等決議案，如有違法、無效之處，均尚得依法 訴請法院確認，以求救濟。且前揭議案或為健全公司財務所 必要，或為公司法所定董事會應盡之義務，均無發生重大損 害或急迫之危險或其他情形而有必要准予定暫時狀態之假處 分之情事。抗告人並未舉證以釋明：如其僅能行使其實際出 資而取得之52萬5,200股（26.26%） 之股東權利，而不得行 使上開26萬8,000股及1萬9,600股之股權， 將對伊或抗告人 發生如何重大損害或急迫之危險而確有必要准為定暫時狀態 假處分之原因，自不得許其供擔保以代釋明不足而准為假處 分之裁定等語置辯，並聲明：抗告人之抗告駁回。 四、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之 危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態 之處分；前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係 者為限，民事訴訟法第538條第1項、第2項定有明文。 所謂 爭執之法律關係，有定暫時狀態之必要者，係指因避免重大 之損害或因其他情事，有就爭執之法律關係，定暫時狀態之 必要者而言，此必要之情事即為假處分之原因，應由聲請假 處分之人，提出相當證據以釋明之，苟不能釋明此種情事之 存在，即無就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要 (最高法 院22年度抗字第1099號判例意旨參照) 。又法院依民事訴訟 法第538條第1項規定，就債權人聲請所為定暫時狀態之處分 ，乃衡平救濟手段之保全方法，多具本案化之特性，動輒有 預為實現本案請求內容性質之處分，本應以較高度之保全必 要性為其准許要件，是法院審酌暫時狀態之處分，除應依同 法第538條之4、第533條準用第526條第1項規定， 審認聲請 人有無就「請求之原因(本案請求及其原因事實)」，提出即 時能調查之證據以釋明外，尚須就同法第538條第1項所定「 為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情 形而有必要」之「假處分之原因」，考量其是否發生急迫而 無法彌補之重大損害，並權衡該處分對雙方可能造成之影響 及利益之平衡，包括債權人被侵害之損害與債務人所受之損 害暨波及第三人所生之影響，孰重孰輕？債權人因該處分獲 得之利益或防免之損害，是否逾債務人所受之不利益或損害 ？以及其對公共利益之維護等項，債權人已否提出有利之釋 明，再斟酌社會經濟等其他主、客觀因素，綜合以斷之，始 不失該條項所揭櫫保全必要性之真諦（最高法院97年度台抗 字第419號、98年度台抗字第359號裁判意旨參照）。至於損 害是否重大、危險是否急迫之保全必要性，屬概括不確定之 法律概念，法院於審理裁判之際，自應視個案情節，衡量債 權人將來本案訴訟之勝訴可能性、債權人因該處分所獲得之 利益或防免之損害是否逾債務人所受之不利益或損害，對其 他利害關係人之利益暨社會公共利益之影響，資以綜合判定 有無定暫時狀態之必要，始不失該條揭櫫保全必要性之真諦 。此在涉及公司經營權之爭執事件，尤應深化債權人之舉證 責任（最高法院101年度台抗字第361號裁定意旨參照）。債 權人苟不能釋明「必要性」之存在，即無就爭執之法律關係 ，定暫時狀態之必要（最高法院22年抗字第1099號判例意旨 參照）。 五、查: ㈠、所稱爭執之法律關係，即被保全之權利，凡當事人間得主張 一定之實體法上權利，且得以本案訴訟確定者，均屬之（最 高法院99年度臺抗字第915號裁定參照） 。抗告人主張相對 人與馮成寶共同侵害其股東權，擅自竄改股東名簿，將股東 名簿中抗告人名下之26萬8,000股股份不法登記於 馮成寶名 下，並將抗告人名下之1萬9,600股股份不法登記為庫藏股後 再登記為李豐堅名下，否認抗告人股權，使抗告人喪失原登 記於其名下之26萬8,000股股份及1萬9,600股股份等情， 業 據抗告人提出102年12月6日及103年10月1日相對人股東名簿 、103年11月20日相對人公司股東名簿等件為證 （原法院卷 第11至14頁），相對人固不否認現存之股東名簿抗告人之股 數記載為52萬5,200股，馮成寶記載為股數26萬8,000股之股 東，李豐堅則出資認購1萬9,600股等情，惟辯稱上開變更均 合法， 則兩造間就抗告人28萬7,600股股東權行使之爭議， 與「有爭執之法律關係」要件相符，先予敘明。 ㈡、關於抗告人 請求相對人容許其行使26萬8,000股份股東權部 分: 查抗告人主張馮成寶於相對人創立時，擬參加投資，與抗告 人約定將馮成寶之投資依附於抗告人名下云云（原法院卷第 3頁反面） 。查，相對人辯稱馮成寶於96年間相對人成立時 ，即依約匯入美金5萬7840.06元，且以股東身分參加相對人 之股東會乃是相對人創立時之原始股東，已依法繳足所有認 股款，並經經濟部投資審議委員於104年1月21日經審一字第 00000000000號、00000000000號函 審定准以相當新臺幣268 萬元之外幣作為股東投資等情，提出上開二函、相對人之轉 帳傳票、銀行匯款水單、存摺內頁及相對人90年股東會議簽 到表、參加名單、確認記錄表等為證（原法院第41至56頁、 57至62頁） 。又，相對人100年股東會議簽到簿，「應到人 員」欄位除列有抗告人外，並列有馮成寶（原法院卷第51頁 ） ，102年股東會議確認記錄表會議人數亦同時列有抗告人 及馮成寶（原法院卷第53頁），相對人辯稱馮成寶為其創立 時之原始股東，馮成寶與其間有股東關係而得行使一利股東 權，即非無據。抗告人雖陳稱與馮成寶間為隱名合夥關係， 同意將股份之投資利益分予馮成寶分享，但馮成寶之投資必 須依附於抗告人名下云云（原法院卷第5頁），惟上開100、 102年股東會議， 抗告人與馮成寶均是同時與會，且馮成寶 於102年股東大會乃列為業務股東 （原法院卷第51至53頁） ，則於抗告人任相對人公司負責人期間，馮成寶既是以『業 務股東』參與相對人之股東會議，顯見抗告人並未否認馮成 寶為相對人之股東且得行使股東權。抗告人迄未釋明其未能 行使馮成寶投資之26萬8,000股之股權， 及馮成寶在相對人 股東名簿記載為股東，對抗告人有何損害，有何急迫危險或 其他相類情形，應認就此部分抗告人未就請求假處分原因， 提出即時能調查之證據以釋明。 ㈢、關於抗告人請求相對人容許其行使1萬9,600股股東權部分： 查抗告人主張相對人將其名下之1萬9,600股 （下稱系爭1萬 9,600股）列為庫藏股，侵害其股東權，陳稱:⑴李豐堅藉以 完全操控相對人之經營及人事而嚴重影響其股東權及相對人 之營運。⑵抗告人喪失以該等股份之股東權參與「財務表冊 承認」、「公司增、減資」等重大事項之表決及「監察人改 選」議案，而有定暫時處分之必要云云。惟，抗告人自承自 103年5月起即未擔任相對人負責人， 並於103年6月9日辭去 董事之職務， 且於103年10月30日時相對人之董事乃為李豐 堅、馮大衛、吳洪銘等情，則有抗告人之聲請狀、相對人提 出之103年10月30日董事會記錄、 抗告人存證信函在卷可稽 （原法院卷第3、72、103至105頁） ，堪認斯時李豐堅已握 有相當公司經營權。參諸股東會或董事會之召集，依法應由 董事會或董事長會召集（公司法第171條、203條參照），而 抗告人已非相對人之董事或董事長一節，已如前述，則縱抗 告人得行使系爭1萬9,600股份之股東權，亦未能變動相對人 公司經營權，據此難認抗告人主張行使系爭1萬9,600股份之 股東權部分，對於防止發生重大損害或避免急迫危險之必要 性，已盡釋明之責。況， 抗告人仍持有相對人52萬5,200股 股份，而得以參與相對人之股東會議，亦有抗告人所提出之 103年11月20日相對人股東名簿在卷可考 （原法院卷第14頁 ） ，而系爭1萬9,600股份既僅占相對人總股股份200萬股之 0.98%， 則抗告人是否得行使系爭1萬9,600股份股東權，即 與抗告人所主張參與「財務表冊承認」、「公司增、減資」 等重大事項之表決及「監察人改選」之議案，發生重大損害 或急迫危險無關， 況抗告人就相對人於103年10月28日所召 開之臨時股東會議並未參與，亦有抗告人所提出之該臨時股 東會會議記錄在卷可憑（原法院卷第15至17頁），抗告人既 未出席相對人之股東會議，再行爭執其未能行使股東權，自 有未當。綜之，抗告人所提出之證據尚不足以釋明抗告人未 能行使系爭1萬9,600股份股東權，有致相對人或抗告人受重 大損害或急迫危險之情事，即難認有定暫狀態之必要，而不 應准許。 六、綜上所述， 抗告人聲請相對人應容許其行使81萬2,800股之 相對人公司股東權利云云，自屬無理由，不應准許。原裁定 駁回抗告人此部分聲請，並無不當。抗告意論指摘原裁定此 部分不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。 七、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。 中 華 民 國 104 年 9 月 9 日 民事第五庭 審判長法 官 張靜女 法 官 張松鈞 法 官 許翠玲 正本係照原本作成。 本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再 抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀 。並繳納再抗告費新臺幣１千元。 中 華 民 國 104 年 9 月 9 日 書記官 張淑芳