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臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　 104年度抗字第1898號 抗　告　人　楊文綾 上列抗告人因與相對人莊巖建設股份有限公司間變更提存物事件 ，對於中華民國104年9月25日臺灣臺北地方法院104年度聲字第 1598號所為裁定提起抗告，本院裁定如下： 主 文 抗告駁回。 抗告費用由抗告人負擔。 理 由 一、抗告人於原法院聲請及抗告意旨略以：抗告人之被繼承人楊 陳真珠（下稱楊陳真珠）與相對人間因拆屋還地等事件，經 原法院103年度重訴字第472號判決（下稱第537號判決）判 命楊陳真珠應自坐落於臺北市○○區○○段○○段000地號 土地（下稱系爭土地）如第537號判決附圖二所示A部分（面 積52.75平方公尺）上門牌號碼臺北市○○區○○路○○○號建 物（下稱系爭房屋）遷出後，將系爭房屋拆除及返還系爭土 地，並諭知楊陳真珠如以新臺幣（下同）10,638,000元為相 對人預供擔保，得免為假執行。經楊陳真珠提起上訴（現由 本院104年度重上字第537號受理）後，於民國104年7月8日 死亡，除抗告人外之其餘繼承人均依法拋棄繼承，並由抗告 人聲明承受訴訟。然抗告人經濟狀況不佳，無法籌措現金， 亦無保險人或經營保證業務之銀行得提供保證書為擔保，茲 有保證人許登翔擁有市價約2,100萬元至2,300萬元之不動產 ，係法院管轄區域內有資力之人，相對人於判決確定前亦不 致因未假執行而受難於抵償或難於計算之損害，爰提出許登 翔所出具之保證書，依民事訴訟法第102條及第105條第1項 規定聲請變更提存物等語。 二、原裁定以：抗告人之被繼承人楊陳真珠為原法院第537號判 決之被告，並非原告，依民事訴訟法第102條第3項規定僅有 應供擔保之原告始有適用，且抗告人未釋明不能依同條第1 項、第2項供擔保之情，抗告人復尚未依第537號判決提供擔 保金為反擔保，亦不符民事訴訟法第105條第1項變更提存物 之規定等語。 三、按供擔保應提存現金或法院認為相當之有價證券。但當事人 別有約定者，不在此限。前項擔保，得由保險人或經營保證 業務之銀行出具保證書代之。應供擔保之原告，不能依前二 項規定供擔保者，法院得許由該管區域內有資產之人具保證 書代之。供擔保之提存物或保證書，除得由當事人約定變換 外，法院得依供擔保人之聲請，以裁定許其變換。民事訴訟 法第102條、第105條第1項定有明文。民事訴訟法第102條第 1項、第2項及第105條之規定，於其他依法令供訴訟上之擔 保者準用之，此觀同法第106條之規定亦明。又民事訴訟法 第102條第1項規定，係專為供擔保應提存何物而設，裁判之 命以新臺幣供擔保，祇係抽象的表明其數額，供擔保時，原 則上固應照此數額具體的提存現金，但欲提存有價證券，亦 無不可，不過以經法院認為相當之有價證券為限而已。故應 供擔保之當事人聲請為許其提存有價證券之裁定者，法院苟 認為相當，自得准許，此與民事訴訟法第105條所定之變換 提存物問題無關（最高法院100年度台抗字第265號裁定、53 年度第3次民、刑庭總會會議決議㈡參照）。惟按「有關因 假執行、假扣押、假處分或起訴等而須供擔保者，依原條文 （即修正前民事訴訟法第106條）準用原第102條第2項（即 現行同條第3項）規定之結果，供擔保人原得以保證書代之 ；惟如供擔保人與具保證書人勾串，以保證書代供擔保，日 後卻規避保證責任，對受擔保利益人而言，將生損害。爰配 合第102條第2項之修正，規定於其他依法令供訴訟上之擔保 者，準用第102條第1項、第2項及第103條至前條之規定，排 除保險人或經營保證業務之銀行以外之人得出具保證書代供 擔保，以杜流弊」，此觀同法第106條之立法理由即明，故 因法院假執行、假扣押或假處分之裁判而須供擔保者，因民 事訴訟法第106條並未準用第102條第3項之規定，自不得以 保險人或經營保證業務之銀行以外之人得出具之保證書以供 擔保。 四、經查本件抗告人主張其為楊陳真珠之繼承人，第537號判決 判命楊陳真珠應自系爭房屋遷出後，將系爭房屋拆還及返還 系爭土地予相對人，並諭知楊陳真珠以現金10,638,000元為 相對人預供擔保後，得免為假執行，楊陳真珠於104年7月8 日死亡，除抗告人以外之其餘繼承人楊翠梧、楊喚豪、楊曉 純、楊柏特均已拋棄繼承，嗣抗告人於本院104年度重上字 第537號聲明承受訴訟等情，業據抗告人提出死亡證明書、 原法院104年8月11日北院木家合104年度司繼字第1190號函 、第537號判決在卷可稽，並經本院依職權調閱104年度重上 字第537號拆屋還地等事件案卷查明屬實，亦有民事聲明承 受訴訟暨陳述意見狀、民事聲明承受訴訟人變更狀存卷足憑 （見原法院卷第6至7頁、第15至29頁、本院卷第9至15頁即 本院104年度重上字第537號卷第78至83頁、第97頁），堪信 為真實。 五、抗告人固主張依民事訴訟法第102條第3項規定，聲請以法院 管轄區域內有資力之訴外人許登翔出具之保證書以代擔保云 云，固據抗告人提出保證書、身分證正反面影本、土地及建 物登記謄本、內政部實價登錄查詢服務網頁1件為證（見原 法院卷第8至14頁）。經查依民事訴訟法第106條準用第102 條第1項規定，第537號判決諭知楊陳真珠得以新臺幣供擔保 ，僅抽象地表明其數額，當事人供擔保時欲提存有價證券， 仍得聲請法院為許其提存相當之有價證券之裁定，固不因抗 告人未依第537號判決提供擔保金為反擔保，即不得聲請法 院變更提存物。然查民事訴訟法第106條就其他依法令供訴 訟上之擔保者，即有關假執行、假扣押、假處分等而須供擔 保之情形，僅準用民事訴訟法第102條第2項得由保險人或經 營保證業務之銀行出具保證書代之之規定，惟同條第3項關 於供擔保人得以保險人或經營保證業務之銀行以外之人出具 保證書以代供擔保之規定既未在準用之列，已如上述，是抗 告人依據原法院第537號判決主文欲供反擔保免為假執行時 ，自不得以該管區域內有資產之人具保證書以代其擔保物。 故抗告人聲請依據民事訴訟法第102條第3項規定，由該管區 域內有資產之人許登翔具保證書以代擔保云云，即屬無據， 不應准許。 六、綜上所述，原法院第537號判決主文命抗告人之被繼承人楊 陳真珠以現金10,638,000元為相對人預供擔保後得免為假執 行，嗣由抗告人繼承，抗告人並聲明承受上開拆屋還地之訴 訟程序，惟抗告人僅得依民事訴訟法第106條準用第102條第 1項、第2項規定，聲請由保險人或經營保證業務之銀行出具 保證書以代擔保，尚不得依第102條第3項之規定，聲請由訴 外人許登翔出具保證書代之，抗告人之聲請，為無理由，應 予駁回。原法院裁定駁回抗告人之聲請，理由雖與本院不同 ，惟結論仍無二致，抗告意旨指摘原裁定此部分不當，求予 廢棄，為無理由，應予駁回。 七、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。 中 華 民 國 104 年 10 月 29 日 民事第十七庭 審判長法 官 藍文祥 法 官 洪文慧 法 官 周舒雁 正本係照原本作成。 本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再 抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀 。並繳納再抗告費新臺幣１千元。 中 華 民 國 104 年 11 月 2 日 書記官 蔡宜蓁