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臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　 104年度抗字第2396號 抗　告　人　紀速增 　　　　　　安新建築經理股份有限公司 上　一　人 法定代理人　高志尚 相　對　人　長城國際開發股份有限公司 法定代理人　張傳芳 上列抗告人因與相對人間撤銷假處分事件，對於中華民國104年 10月30日臺灣臺北地方法院104年度全聲字第65號裁定，提起抗 告，本院裁定如下： 主 文 抗告駁回。 抗告費用由抗告人負擔。 理 由 一、按假處分所保全之請求，得以金錢之給付達其目的，或債務 人將因假處分而受難以補償之重大損害，或有其他特別情事 者，法院始得於假處分裁定內，記載債務人供所定金額之擔 保後免為或撤銷假處分。假處分裁定未依前項規定為記載者 ，債務人亦得聲請法院許其供擔保後撤銷假處分。民事訴訟 法第536條第1項、第2項分別定有明文。是債務人陳明願供 擔保聲請撤銷假處分裁定時，非有特別情事不得准許（最高 法院48年台抗字第80號判例意旨參照）。 二、相對人前以其為第三人蕭柏煌之債權人，坐落新北市○○區 ○○段○○○○○○○○號土地（下合稱系爭土地）為蕭柏煌所有 ，並借用抗告人紀速增（下稱紀速增）名義登記，紀速增再 將系爭土地輾轉信託登記予抗告人安新建築經理股份有限公 司（下稱安新公司），惟蕭柏煌與紀速增就系爭土地之借名 登記契約（下稱系爭借名契約），及紀速增與安新公司間之 信託契約（下稱系爭信託契約），均有害其對於蕭柏煌之債 權，其得依民法第242條及信託法第6條第1項之規定，代位 蕭柏煌終止系爭借名契約，並代位蕭柏煌請求撤銷系爭信託 契約後，請求安新公司將系爭土地移轉登記塗銷，以及紀速 增應將系爭土地移轉登記予蕭柏煌。因恐安新公司將系爭土 地出售，致其日後不能執行或有難以執行之虞為由，向原法 院聲請假處分，經原法院以104年度全字第76號裁定命相對 人以新臺幣（下同）7,389萬元供擔保後，安新公司就系爭 土地不得為移轉登記、設定抵押權或設定其他負擔之假處分 （下稱系爭假處分），嗣經確定。相對人業已提供擔保執行 系爭假處分在案。 三、抗告人聲請及抗告意旨略以：相對人聲請本件假處分，係在 保全其對蕭柏煌之金錢債權7,400萬元（下稱系爭債權）， 其性質得以金錢之代替給付達其請求之目的。又相對人僅提 供7,389萬元之擔保金，即得凍結抗告人公告現值達369,495 ,386元之系爭土地而無法處分，另因房地合一稅制之新稅制 將於民國105年1月1日實施，若因假處分而未能於新稅制施 行前彈性管理、處分信託財產，恐將負擔高額之稅賦，以系 爭土地目前公告現值近4億元計算，房地合一稅制之最高課 稅稅率達45%，將導致抗告人增加原不應負擔之稅務成本近2 億元，而受有難以補償之重大損害，且抗告人亦因系爭假處 分而未能出售及處分系爭土地，有錯失買賣機會而喪失重大 獲利，或因違約而需負擔賠償責任，抗告人因系爭假處分所 受之損害，並非原裁定所稱僅有延遲收取系爭土地變價所得 而生之損害，原裁定未詳予審酌抗告人因系爭假處分所受損 害若干，與相對人所供擔保金額相衡量，原裁定駁回抗告人 之聲請，顯有違誤，爰提起抗告，請求廢棄原裁定，並准提 供擔保後撤銷系爭假處分裁定等語。 四、經查： ㈠按假處分所為保全之給付，如代以金錢，債權人亦得達其債 權之終局目的者，固得許債務人供擔保而撤銷假處分，惟假 處分與假扣押之性質不同，如假處分所保全之給付代以金錢 ，並不能達其債權之終局目的，仍不得許債務人供擔保而為 撤銷假處分之裁定（最高法院46年台抗字第86號判例意旨參 照）。此之所謂得以金錢之給付達成目的者，係指假處分所 欲保全之請求而言（最高法院101年度台抗字第646號民事裁 定意旨參照）。查本件相對人係以其對蕭柏煌有金錢7,400 萬元之系爭債權，系爭土地為蕭柏煌借用紀速增名義登記， 經紀速增輾轉以其名義將系爭土地信託登記為安新公司所有 ，惟蕭柏煌與紀速增間之系爭借名契約，及紀速增與安新公 司間之系爭信託契約，有害於系爭債權，其得依民法第242 條及信託法第6條第1項之規定，代位蕭柏煌終止系爭借名契 約，並代位蕭柏煌請求撤銷系爭信託契約，而得請求安新公 司將系爭土地移轉登記塗銷後，紀速增應將系爭土地移轉登 記予蕭柏煌為由，聲請對系爭土地為假處分，經原法院以系 爭假處分，准其供擔保7,389萬元後，禁止安新公司對於系 爭土地為移轉登記、設定抵押權或設定其他負擔之行為，相 對人並業已提供擔保執行系爭假處分在案之情，有系爭假處 分裁定、提存書、臺北地院民事執行處查封登記函、土地信 託契約書及債權憑證可稽（見原法院卷第15至23頁、第25至 27頁）。又相對人旋即以蕭柏煌及抗告人為對造，依民法第 242條、信託法第6條第1項規定，向原法院提起撤銷信託行 為等訴訟，訴請撤銷系爭信託契約、安新公司應將系爭土地 所有權移轉登記塗銷及紀速增應將系爭土地所有權移轉登記 予蕭柏煌，經原法院以104年度重訴字第68號撤銷信託行為 等事件（下稱本案訴訟）受理乙節，亦有卷附民事準備二狀 及前述104年度重訴字第68號判決可佐（分別見原法院卷第2 8至31頁、本院卷第29至36頁），是相對人對蕭柏煌之系爭 債權雖為金錢債權，然相對人聲請假處分所欲保全本案訴訟 之給付為「系爭土地移轉登記請求權」，核其性質，顯非得 以金錢給付達其目的。亦即，相對人並不因本案訴訟勝訴而 取得對系爭土地之任何權利，其提起本案訴訟之目的在移轉 登記系爭土地為蕭柏煌所有，系爭假處分之目的亦在保全該 移轉登記請求權，故系爭假處分裁定所保全之系爭土地移轉 登記之給付若代以金錢，並不能達其移轉系爭土地所有權登 記之終局目的，揆諸前揭最高法院判例意旨，自不得許抗告 人供擔保而為撤銷假處分。因此，抗告人以相對人聲請系爭 假處分係為保全其對蕭柏煌之金錢債權，得以金錢給付達其 目的為由，主張系爭假處分有得撤銷原因云云，即無足取。 ㈡查相對人已取得執行無結果之債權憑證（見原審卷第25至27 頁），抗告人復未提出可即時調查之證據以釋明蕭柏煌尚有 其他財產可供相對人取償，而紀速增將系爭土地二筆以成立 一個系爭信託契約之方式移轉登記予安新公司，相對人為撤 銷含此系爭二筆土地之一個系爭信託契約而提起本案訴訟， 並因此對系爭二筆土地聲請為系爭假處分，尚難認有何不符 比例原則之情事。又按法院定擔保金額而為准許假處分之裁 定者，該項擔保係備供債務人因假處分所受損害之賠償，其 數額應依標的物受假處分後，債務人不能利用或處分該標的 物所受之損害額，或因供擔保所受之損害額定之，非以標的 物之價值為依據（最高法院63年台抗字第142號民事判例意 旨參照）。準此，系爭假處分裁定以抗告人所受損害，為其 因系爭假處分致無從處分系爭土地期間相當於買賣價金之利 息損失，並以系爭土地公告現值、訴訟期間及法定利率為據 ，計算抗告人所受上開損害之數額約為7,389萬元，並據此 酌定相對人提供同額之擔保金，要無失衡可言。另抗告人並 未舉證以釋明其已與第三人達成買賣系爭土地之合意，並約 定若未能於104年12月31日以前辦畢所有權移轉登記，應負 損害賠償責任之事實，空言以錯失買賣機會而喪失重大獲利 ，或因違約而需負擔賠償責任，而主張其因系爭假處分所受 之損害不僅延遲收取系爭土地變價所得云云，亦不可採。 ㈢按個人及營利事業自105年1月1日起交易房屋、房屋及其坐 落基地或依法得核發建造執照之土地（以下合稱房屋、土地 ），符合下列情形之一者，其交易所得應依第14條之4至第 14條之8及第24條之5規定課徵所得稅：交易之房屋、土地 係於103年1月1日之次日以後取得，且持有期間在2年以內。 交易之房屋、土地係於105年1月1日以後取得；又信託財 產發生之收入，受託人應於所得發生年度，按所得類別依本 法規定，減除成本、必要費用及損耗後，分別計算受益人之 各類所得額，由受益人併入當年度所得額，依本法規定課稅 ，000年0月0日生效施行之所得稅法第4條之4第1項、第3條 之4第1項分別定有明文。準此，須為依法得核發建造執照之 土地係於103年1月2日至104年12月31日間取得而持有期間未 滿2年或於105年1月1日以後取得，並均於105年1月1日以後 交易者，始有新制房地合一稅制之適用，故若是103年1月1 日以前或於103年1月2日至104年12月31日間已取得土地所有 權而持有期間滿2年者，均適用舊制，不適用新制房地合一 稅制。再者，於土地信託且自益信託之情形下，取得土地之 時間係以委託人取得系爭土地所有權之時間為準，而與土地 以信託為原因移轉登記之時間無關，此亦有本院詢問財政部 臺北國稅局中正分局承辦人員之公務電話記錄可佐（見本院 卷第50頁）。查紀速增係於103年1月1日以前取得系爭土地 之所有權，此有臺北地院104年度重訴字第68號、99年度重 訴字第1084號及101年度重訴字第450號民事判決可憑（見本 院卷第29至30、40至49頁），其雖分別於103年1月10日、10 4年2月6日以信託為原因將系爭土地所有權移轉登記予第三 人安信建築經理股份有限公司、安新公司，然為自益信託（ 見原法院卷第23頁），仍屬於103年1月1日以前取得系爭土 地之所有權，揆諸前揭規定，並不適用新制房地合一稅制。 何況，依所得稅法第14條之4第2項規定，新制房地合一稅制 稅率係依：持有房屋、土地之期間在1年以內者，稅率為45% ；持有房屋、土地之期間超過1年，未逾2年者，稅率為35% ；持有房屋、土地之期間超過2年，未逾10年者，稅率為20% ；持有房屋、土地之期間超過10年者，稅率為15%核課，亦 即稅率之高低係依持有期間之長短而適用不同稅率，非以土 地價值高低而決定適用之稅率，並且得扣除取得土地成本及 土地漲價數額等（參本院卷第39頁）。因此，抗告人以其未 能於104年12月31日以前出售系爭土地，而需遲至105年1月1 日以後出售，買受人會將依新制課稅規定增加之稅賦成本近 2億元，轉嫁由其負擔，致其受有難以補償之重大損害為由 ，主張系爭假處分有得撤銷之原因云云，亦屬無據。 ㈣抗告人主張相對人所提之本案訴訟，業經臺北地院104年度 訴字第68號判決相對人敗訴在案等情，並提出該判決為證（ 見本院卷第29至36頁），惟查，前開本案判決係於104年12 月17日宣判，尚未確定，相對人亦表示將對該判決於上訴期 間提起上訴，有本院公務電話紀錄可稽（見本院卷第37頁） ，且按假處分之程序，利在速結，法院對於債權人之假處分 聲請，並不審究兩造間實體上之爭執，亦即債務人不得以債 權人主張之實體上事由，作為對假處分裁定不服之理由（最 高法院91年度台抗字第510號裁判參照），因此，尚難以相 對人於本案訴訟第一審受敗訴判決，即認有撤銷系爭假處分 裁定之其他特別情事存在。又抗告人雖主張願以相對人所主 張之系爭債權7,400萬元，再加上本案訴訟預估4年審理期間 ，以法定利率年息5%計算為1,480萬元，總共8,880萬元提供 擔保，或本院酌增擔保金額，以撤銷系爭假處分裁定等語， 惟查，若許抗告人提供反擔保金撤銷系爭假處分後處分系爭 土地，本案訴訟即無實益，相對人恐因此將遭敗訴判決確定 ，如此何能就抗告人提供之反擔保金行使權利，何況，抗告 人非相對人所有系爭債權之債務人，相對人亦無從取該反擔 保金以清償系爭債權，是抗告人前揭主張，亦無可取。 五、綜上所述，相對人聲請假處分所欲保全之請求，為系爭土地 移轉登記請求權，並非得以金錢給付代替；抗告人亦未舉證 釋明其因系爭假處分受有不可彌補之重大損害，或有其他特 別情事存在。原法院以系爭假處分不具民事訴訟法第536條 第1項所定得撤銷之原因為由，裁定駁回抗告人本件撤銷假 處分之聲請，於法並無違誤。抗告意旨仍執前詞指摘原裁定 不當，聲明廢棄，為無理由。 六、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。 中 華 民 國 104 年 12 月 25 日 民事第十七庭 審判長法 官 藍文祥 法 官 洪文慧 法 官 賴秀蘭 正本係照原本作成。 本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再 抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀 。並繳納再抗告費新臺幣１千元。 中 華 民 國 104 年 12 月 28 日 書記官 林淑貞