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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　104年度消上字第7號 上　訴　人　曾淑華 　　　　　　李漢倉 共　　　同 訴訟代理人　楊傳珍律師 複　代理人　李苑如 　　　　　　劉書妏 　　　　　　王鴻溢 被上訴人　　凱基商業銀行股份有限公司（原名萬泰商業銀行股 　　　　　　份有限公司） 法定代理人　魏寶生 訴訟代理人　魏婉菁律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年10 月16日臺灣臺北地方法院103年度消字第6號第一審判決，提起一 部上訴，並為訴之追加，本院於106年5月2日言詞辯論終結，判 決如下： 主 文 上訴及追加之訴均駁回。 第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、 第255條第1項第2款定有明文。上訴人於本院審理時，就坐 落臺北市○○區市○段0○段0000000地號土地及同市○○ 區○○段0○段0○0地號土地上之京站大樓（下稱系爭京站 大樓）編號第C30棟（下稱C棟）第11樓建物（下稱系爭房屋 ），依民法物之瑕疵擔保、給付遲延、不完全給付及不當得 利、侵權行為、消保法及公平交易法等規定，追加請求系爭 C棟大樓5樓欠缺商務中心Lounge Bar計新臺幣（下同）334, 000元、C棟欠缺高度6米商辦大廳及商用貨梯計167,000元（ 合計501,000元）之損害賠償（上訴及追加項目如附表所示 ），核均係基於系爭房屋之使用權轉讓及地上權土地租賃契 約而請求，因請求基礎事實同一，依上開規定，應予准許。 貳、實體方面： 一、上訴人主張：兩造於民國95年10月17日簽訂「臺北車站特定 專用區交九用地開發案住辦資產使用權轉讓及地上權土地租 賃契約書」（下稱系爭契約），總價金557萬元，被上訴人 依約應將系爭房屋之使用權轉讓予上訴人曾淑華（下稱曾淑 華）所指定之上訴人李漢倉（下稱李漢倉），並自95年7月 10日起920個工作日曆天內完成主建物、附屬建物及必要設 施，由訴外人日勝生活科技股份有限公司（下稱日勝公司） 、集順生活科技股份有限公司（下稱集順公司）及京站生活 公寓大廈管理維護股份有限公司（下稱京站管理公司）任被 上訴人之代理人與伊辦理履約等事宜。伊因系爭房屋具有瑕 疵而受有：㈠變更設計及增加公共汙水管通過室內之損害10 0萬元、㈡大門內縮致室內坪數短少之損害109,000元、㈢折 舊損失137萬元、㈣使用執照及其遲延利息損失計14萬元， 並得請求懲罰性違約金3萬元（以上合計2,649,000元），並 追加主張受有C棟大樓5樓欠缺商務中心Lounge Bar損害計33 4,000元、C棟大樓欠缺高度6米商辦大廳及商用貨梯損害計 167,000元（合計501,000元），爰依民法第184條第1項、第 2項、第188條第1項、第28條、第347條、第354條、第226條 、第227條、第179條、第256條、第259條、第213條、第216 條、公司法第23條、消費者保護法（下稱消保法）第51條、 公平交易法第31條、第32條等規定為先位請求。如認先位之 訴無理由，因被上訴人以上訴人未依約續付價金為由，而解 除契約並沒收伊已付之162萬元作為違約金，惟該沒收之違 約金顯屬過高，應予酌減，爰依民法第252條及第179條規定 為備位請求（原審判決上訴人全部敗訴，上訴人提起一部上 訴，並為訴之追加，未上訴部分即告確定）。其上訴聲明： ㈠原判決關於駁回下列之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，1. 先位聲明：被上訴人應給付曾淑華或李漢倉2,649,000元及 自99年1月4日起至清償日止，按年息5％計算之利息。2.備 位聲明：被上訴人應給付曾淑華或李漢倉162萬元及自99年1 月4日起至清償日止，按年息5％計算之利息。3.願供擔保請 准宣告假執行。追加先位聲明：被上訴人應給付曾淑華或李 漢倉501,000元，及自105年10月19日起至清償日止，按年息 5％計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。 二、被上訴人則以：曾淑華將系爭契約之權利義務轉讓予訴外人 李漢倫，嗣李漢倫再轉讓予李漢倉。伊委託集順公司於102 年10月23日限期通知李漢倉繳交389萬元，惟李漢倉未依限 繳款，伊再委託集順公司於103年1月13日催告李漢倉需依限 繳清389萬元及遲延利息。詎李漢倉仍未依限繳款，伊遂委 託集順公司於103年1月27日通知李漢倉解除契約並沒收已受 領價金作為懲罰性違約金，該存證信函於103年1月28日送達 予李漢倉，系爭契約已合法解除。又系爭房屋並無瑕疵，伊 多年無法對系爭房屋為使用收益，所受損害遠高於沒收之16 2萬元，違約金並無過高等語，資為抗辯。其答辯聲明：㈠ 上訴駁回。㈡如受不利判，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事實（見原審卷㈠221至222頁）： ㈠訴外人萬達通實業股份有限公司（下稱萬達通公司）前將其 投資興建之「臺北車站特定專用區交九用地開發案」住宅及 辦公室部分房屋（下稱住辦資產）及其土地地上權依信託關 係移轉予被上訴人管理或處分，被上訴人依萬達通公司信託 指示，於95年11月17日與曾淑華簽訂系爭契約，將系爭房屋 使用權轉讓予曾淑華，總價金為557萬元。曾淑華已給付工 程期款162萬元，尚餘銀行貸款389萬元及交屋款6萬元未給 付（系爭契約見原審卷㈠20至65頁）。 ㈡曾淑華於97年1月6日將系爭契約之權利義務轉讓予訴外人李 漢倫，李漢倫復於99年1月21日將系爭契約之權利義務轉讓 予李漢倉（轉讓協議書見原審卷㈠170至177頁）。 ㈢上訴人於98年11月24日寄存證信函予被上訴人及其委託之日 勝公司，被上訴人於98年11月30日函覆上訴人（臺北敦南郵 局第755號存證信函見原審卷㈠211至212頁）。上訴人又於 98年12月15日寄存證信函予日勝公司及被上訴人，被上訴人 於98年12月22日再函覆上訴人（汐止龍安郵局第873號、臺 北敦南郵局第988號存證信函見原審卷㈠66頁、217至219頁 ）。 ㈣被上訴人於102年10月23日委託集順公司寄發存證信函予李 漢倉，李漢倉於102年10月26日函覆集順公司及被上訴人（ 臺北火車站郵局第379號、汐止郵局第314號存證信函見原審 卷㈠178至179頁、81至84頁）。 ㈤被上訴人於103年1月10日委託集順公司寄發存證信函予李漢 倉，李漢倉已於103年1月13日收受該存證信函（臺北中山郵 局第83號存證信函及收件回執見原審卷㈠180至187頁）。 ㈥被上訴人再於103年1月27日委託集順公司寄發存證信函予李 漢倉，李漢倉已於103年1月28日收受該存證信函（臺北中山 郵局第180號存證信函及收件回執見原審卷㈠188至191頁） 。 四、兩造爭點為： ㈠先位請求： 1.系爭契約是否經被上訴人合法解除契約？ 2.系爭房屋是否有上訴人所主張之瑕疵？ 3.系爭房屋如有瑕疵時，上訴人得請求之金額為何？ ㈡備位請求： 如被上訴人解除契約為合法時，其沒收162萬元為懲罰性違 約金，有無過高情形？ 五、本院得心證之理由： ㈠系爭契約業經被上訴人合法解除： 1.按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限 催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第 254條定有明文。查依系爭契約第7條「契約價款及相關費用 支付方式」之7.1條約定：「甲方（指曾淑華）應按付款期 別明細表（附件七〈指該契約書之附件七〉，下稱系爭付款 明細表）及地上權土地租金暨房屋稅計算明細（附件八）所 列之應繳價款，於接獲乙方（指被上訴人）書面繳款通知單 之通知期限如數繳納各期價款，並將款項匯入乙方指定專戶 ．．；或開具指明抬頭萬泰商業銀行受託信託財產專戶之畫 線及禁止背書轉讓支票交付乙方。．．甲方如有逾期繳納之 情事，依本契約書第16.2條及第17.2.⑵條規定辦理。」、 第17條「契約之終止和解除」之17.2⑵約定：「甲方如於特 定住辦資產交付前違反第7.1條之約定，逾期達7日仍未繳清 期款或已繳之票據無法兌現或繳付未到期之票據時，甲方應 加付按逾期期款部分．．．之遲延利息，於補繳期款時一併 繳付乙方。如逾期1個月仍未繳當期款項或本條之遲延利息 ，經乙方以存證信函或其他書面催繳，經送達7日內仍未繳 者，乙方得解除本契約。」（見原審卷㈠122頁背面、127頁 背面），是系爭契約中已約定解除契約之要件，兩造即應受 其拘束。 2.又曾淑華已繳納價金162萬元，並於97年1月6日將系爭契約 之權利義務轉讓予李漢倫，李漢倫復於99年1月21日將系爭 契約之權利義務轉讓予李漢倉，有京站轉讓協議書可參（見 原審卷㈠170至177頁，系爭付款明細表見原審卷㈠137頁背 面），李漢倉即負有繳納其餘銀行貸款389萬元及尾款6萬元 之義務。本件被上訴人依系爭契約第7.1條約定，委託集順 公司於102年10月23日寄發存證信函通知李漢倉於文到7日內 繳交389萬元，惟李漢倉未於102年11月2日期限屆滿前繳款 ，被上訴人因李漢倉已逾期1個月，仍未繳納款項及遲延利 息，遂依系爭契約第17.2.⑵條約定，再委託集順公司於103 年1月10日寄發存證信函催告李漢倉，於7日內繳交389萬元 及遲延利息，並載明如未按期繳款，伊得解除契約並沒收已 受領價金。嗣李漢倉於103年1月13日收受存證信函後，仍未 履約，被上訴人始委託集順公司於103年1月27日通知李漢倉 解除契約，並沒收162萬元作為懲罰性違約金，該存證信函 已於103年1月28日送達李漢倉等情，有102年10月23日臺北 火車站郵局第379號存證信函、103年1月13日臺北中山郵局 第83號存證信函及收件回執、103年1月27日臺北中山郵局第 180號存證信函及收件回執可證（見原審卷㈠120至191頁） 。況上訴人對銀行貸款389萬元及尾款6萬元未給付一節亦不 爭執，是被上訴人辯稱李漢倉逾期未給付銀行貸款389萬元 ，其已依系爭契約第17.2.⑵條約定解除契約，洵屬可採。 3.次按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得 拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。 民法第264條第1項定有明文。上訴人雖主張系爭房屋存有上 開瑕疵，其已為同時履行抗辯而拒絕給付價金，被上訴人之 解除契約不合法云云，並提出兩造間往來之存證信函為證（ 見原審㈠247至267頁）。然查，系爭契約第9.2條約定：「 第4條所示特定住辦資產之房屋面積與地政機關登記完竣之 面積如有誤差，除第9.1條約定外，其面積誤差在百分之一 以內（含百分之一）者，甲、乙雙方就本契約總價款互不退 補。如特定住辦資產之房屋面積不足部份超過百分之一以上 者，則就面積不足部分，乙方應依比例全額退款；若特定住 辦資產之房屋面積增加部分超過百分之一以上者，甲方僅就 超過百分之一至百分之三之部分，依比例補貼契約價款（即 至多不超過百分之二）。雙方同意因特定住辦資產之房屋面 積誤差致契約價款需辦理補退者，應按本契約第5.1條之定 期使用權轉讓價款（不含車位價款）除以第4條所示特定住 辦資產之房屋面積，所計算之平均權利單價，無息相互補退 差價，於驗收程序完成時一次結清。」、第13.3條約定：「 辦理特定住辦資產交付時，特定住辦資產如有瑕疵或其他未 盡事宜，甲方得一次詳細載明於驗收單上交予乙方，乙方應 通知本開發案投資人（即萬達通公司）負責限期完成修繕， 於本開發案投資人未完成修繕前，甲方得拒絕支付付款期別 明細表（附件7）中所約定之交屋保留款。如投資人未於期 限內修繕時，乙方應另覓他人修繕完成，其費用由乙方負擔 。」（見原審卷㈠123頁、124頁及背面），已針對系爭房屋 面積短少及其餘瑕疵之後續處理程序為約定，且於被上訴人 未修繕完成前，李漢倉僅得拒絕支付系爭付款明細表中之交 屋保留款。更何況李漢倉主張之瑕疵，並不可取，詳如下述 ㈡。是李漢倉對前揭389萬元負有先為給付義務，其辯稱因 系爭房屋存有瑕疵而為同時履行抗辯云云，殊非可採。 4.上訴人雖主系爭契約第13.3條之約定，限制伊行使同時履行 抗辯權，違反消保法第12條及民法第247條之1規定應屬無效 云云，惟上開條款亦同時約定被上訴人及投資人萬達通公司 之瑕疵修繕義務，暨李漢倉於修繕完成前得拒絕給付交屋保 留款，就兩造權利義務為平衡約定，自難認對上訴人有重大 不利益或顯失公平。是上訴人主張上開條款為無效，殊非可 採。 5.從而，李漢倉逾期未給付銀行貸款389萬元，被上訴人已依 系爭契約第17.2.⑵條之約定，合法解除系爭契約。 ㈡先位請求部分： 1.上訴人主張系爭房屋因變更設計及增加公共汙水管通過室內 、大門內縮致室內坪數短少、系爭C棟大樓5樓欠缺商務中心 Lounge Bar、C棟大樓欠缺高度6米商辦大廳及商用貨梯之瑕 疵，而請求瑕疵損害賠償、折舊損失、懲罰性違約金、使用 執照及其遲延利息損失等計2,649,000元及追加請求501,000 元等情，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。 2.關於變更設計及增加公共汙水管通過室內部分： ⑴系爭京站大樓為1幢7棟，地上18層，地下6層，共979戶之 大樓（98使字第0888號使用執照見原審卷㈠67頁，系爭房 屋位於C棟之11樓）本需有污水排水管線。該排水管線設 計，無論是否曾變更設計，均需依據主管機關臺北市政府 工務局所核准之最後設計圖說為施工標準，難認有何不法 情事。況系爭契約第10條「建築主要結構、變更設計及水 電、瓦斯等施工規範」之10.1：「本特定住辦資產之施工 標準，悉依核准之工程圖樣與說明書及建材設備表（如附 件九）施工。．．」（見原審卷㈠123頁）之約定，亦明 定需按主管機關核定之設計圖說施工。又系爭契約之附件 九關於建材設備表之給排水設備系統，亦無系爭房屋不得 設置大樓排水管之約定（見原審卷㈠142頁背面）。再參 照使用執照竣工圖（編號A3-03）所示，系爭房屋地板面 至上層地板面之高度有3.6公尺（該竣工圖附原審卷㈠192 頁），難認系爭房屋之樓地板高度有不足情形。是系爭房 屋之上方天花板雖有大樓排水管通過，外觀上雖有不雅， 但該排水管線設計，係屬於大樓所必要之排水設施，亦按 主管機關核准設計圖而施工，尚難認屬於物之瑕疵。 ⑵上訴人雖主張先前協商時，被上訴人已同意賠償100萬元 ，足認具有瑕疵云云，惟證人李正文（即集順公司承辦人 員）證稱：於系爭房屋未交屋時，曾淑華見室內頂樓板有 管線通過，認高度不足，伊曾代表公司與曾淑華協商，當 時公司有提出100萬元和解條件，但協商很久，最後未完 成協議，致未簽訂和解書，嗣京站大樓業務移交給萬達通 公司，後續情形伊不知情等語（見本院卷㈡161頁背面及 162頁），證人李正文與兩造間並無怨隙，無蓄意偏坦一 造之必要，是其所為上開證言，應屬可信。集順公司雖曾 於協調過程中提出100萬元之和解條件，惟和解之性質本 係互相讓步儘速排解紛爭，而與責任歸屬無必然關係。兩 造既然最後未能簽訂和解書，自難認兩造就100萬元之損 害賠償已達成意思表示合意，更無從推論被上訴人承認公 共汙水管通過室內部分構成物之瑕疵，是上訴人此之主張 ，尚非可採。 3.因大門內縮致室內坪數短少部分： ⑴系爭契約附件二之系爭房屋平面圖已明白標示大門設計採 內縮設計，該樓層每一戶均相同（平面圖見原審卷㈠131 頁背面、卷㈡74頁）；再依使用執照竣工圖（編號No.17 ）於共用/專有示意圖上，亦明確將大門外退縮空間全部 載於專有部分（見原審卷㈠193頁），是系爭房屋之大門 依設計圖為內縮設計，自無違約。又此大門向外開啟之迴 旋必要空間，一般住戶於公共走道上通行時，無可能特別 進入該區域，被上訴人辯稱此一區域屬各住戶專有部分， 亦屬可採。 ⑵上訴人主張大門應與走道平行，再採向內開啟方式，以增 加室內使用空間云云，惟據建築技術規則設計施工編第76 條第1項第5款規定：「防火門應朝避難方向開啟。但供住 宅使用及宿舍寢室、旅館客房、醫院病房等連接走廊者， 不在此限。」，系爭房屋屬於辦公使用，大門僅能朝避難 方向即向外開啟，無法向內開啟，上訴人此主張核與上開 法令不符，自非可採。又據上開平面圖所標示系爭房屋長 度為920.5公分（520＋400.5）、寬度為386公分（見原審 卷㈠131頁背面、卷㈡74頁），大門外退縮空間之長度為 134公分、寬度為87公分，面積為1.1658平方公尺（1.34 ×0.87），約0.353坪（見原審卷㈡181頁），佔系爭契約 約定之特定住辦資產面積（不含車位面積）約15.88坪之 2.2％（見原審卷㈠121頁背面），則縱認室內面積因而受 影響，亦應依系爭契約9.2條兩造所約定之計算標準而找 補之（業如前述），李漢倉不得據此拒絕給付389萬元銀 行貸款。 ⑶從而，系爭房屋之大門應採向外開啟方式，為避免大門向 外開啟時，影響於公共走道上之住戶及訪客之通行安全， 故採用退縮方式設計，於法並無不合，上訴人主張此為物 之瑕疵，殊非可取。 4.系爭C棟大樓之5樓欠缺商務中心Lounge Bar部分： 依系爭契約附件五第三點「公共設施分配之項目及範圍說明 」記載：「公共設施⑴，範圍：指住辦資產住宅區部分，包 含5樓以上（含5樓）之各層梯廳、樓電梯間、走道、排煙室 、屋頂穾出物、中繼水箱機房等面積。一樓入口門廳、2樓 至4樓樓梯間、5樓社區交誼廳、副防災中心等面積」（見原 審卷㈠133頁），僅針對住宅區約定「5樓社區交誼廳」，而 銷售廣告之內容亦無關於被上訴人保證在各棟大樓之5樓均 設置Lounge Bar交誼廳等情（見原審卷㈡49頁）。又系爭京 站大樓，除轉運大樓外，尚有A、B、C、D、E、F共6棟住辦 大樓，其中E棟住宅大樓之5樓設有Lounge Bar，業經原審履 勘現場屬實，復有照片及勘驗筆錄足憑（見原審卷㈠198至 199頁、卷㈡83頁），從而，被上訴人將交誼廳設置於E棟之 住宅大樓5樓，而非於各棟大樓分別設置一處交誼廳，尚難 認與契約約定不符。上訴人主張系爭房屋所在之C棟大樓欠 缺5樓Lounge Bar具有瑕疵，委無可採。 5.系爭C棟大樓欠缺高度6米商辦大廳及商用貨梯部分： ⑴系爭房屋銷售海報固載有壹樓門廳示意圖，並標示「一樓 挑高門廳」、「挑高六米」等字，惟於示意圖下已註明此 係「方案之一」（見原審卷㈠194頁、卷㈡48頁背面）， 且未標明各棟大樓之1樓均需規劃為挑高6米之門廳。而F 棟大樓之1樓設有挑高門廳，亦經原審履勘現場屬實，有 照片及勘驗筆錄足憑（見原審卷㈠115頁背面及195頁、卷 ㈡79頁、83頁），是被上訴人未於C棟之1樓設置高度6米 大廳，尚難認系爭房屋具有瑕疵。 ⑵系爭房屋位於C棟之11樓，無論自一樓平面圖及地下停車 場均有無障礙設施及通道可到達系爭房屋，此有被上訴人 提出之照片及路線圖可參（見原審卷㈡91頁、本院卷㈠80 頁），住戶及訪客進出系爭房屋洽談一般事務之便利性未 有障礙。又系爭房屋屬於一般事務所（見系爭契約第3條 ，原審卷㈠21頁），據建築物使用用途之分類標準，其組 別為G2類，依建築技術規則總則編第3條之3規定，係供商 務、接洽、處理一般事務之場所。此與B類（商業類）供 商業交易、陳列展售、娛樂、餐飲、消費場所；C類（工 業、倉儲業）供儲、包裝、製造、修理物品場所或C3類（ 店鋪診所）供一般門診、零售、日常事務場所，均有不同 （建築物使用類組使用項目表及建築技術規則編則編，均 外放），本不得作為商品銷售、陳列場所，是上訴人主張 系爭房屋所在之C棟大樓需具備供運送貨物之車道及直達 地下室運貨電梯云云，自無可採。 ⑶從而，上訴人主張系爭C棟大樓欠缺高度6米之商辦大廳及 商用貨梯而具有物之瑕疵云云，委無足採。 6.系爭房屋既無上開瑕疵存在，則上訴人請求賠償懲罰性違約 金計3萬元，非屬正當。 7.上訴人復主張伊遲至103年仍無法使用系爭房屋，依系爭契 約附件一「折舊總額逐年試算表」，系爭房屋總價為557萬 元，計算至103年止（已使用6年）之折舊總數為1,372,319 萬元，伊僅請求137萬元等語（見原審卷㈠10頁），惟系爭 契約係因李漢倉逾期未繳納銀行貸款389萬元，經被上訴人 依系爭契約第17.2.⑵條約定，已於103年1月28日合法解除 契約，業如前述，則上訴人對無法使用系爭房屋具有可歸責 事由，其據此請求折舊損失，為無理由。 8.上訴人再主張兩造於協商和解時，被上訴人同意就使用執照 遲延完工及利息為遲延補償計149,000元云云（見原審卷㈠ 11頁、本院卷㈠136頁背面、168頁），然兩造雖曾就和解條 件為磋商，但最終未能簽署和解契約，尚不生和解拘束力， 是上訴人以被上訴人已同意就遲延完工補償而請求149,000 元，並非可採。 9.綜上，系爭房屋並無上訴人所主張之各項瑕疵存在，不生折 舊損失及賠償懲罰性違約金，且雖曾磋商和解條件，但最終 未簽署和解契約，和解尚未生效，上訴人請求被上訴人給付 遲延完工及利息之遲延補償，均屬無據。其依民法第184條 第1項、第2項、第188條第1項、第28條、第347條、第354條 、第226條、第227條、第179條、第256條、第259條、第213 條、第216條、公司法第23條、第51條、公平交易法第31條 、第32條等規定，先位請求被上訴人應給付曾淑華或李漢倉 2,649,000元本息及追加請求501,000元本息，均無理由。 ㈢備位請求部分： 1.上訴人主張如被上訴人合法解除系爭契約，則沒收已繳交價 金之162萬元作為違約金，係屬過高，應予酌減，並依不當 得利之法律關係請求被上訴人應返還酌減後之差額。惟為被 上訴人所否認，辯稱其所受損害遠逾沒收之162萬元等語。 2.按約定違約金額是否過高，賠償性違約金係以債權人所受之 損害為主要準據，懲罰性違約金則非以債權人所受損害為惟 一審定標準，尤應參酌債務人違約之情狀斷之（最高法院 100年度台上字第533號判決意旨參照）。查被上訴人係依據 系爭契約第17.2.⑵條約定解除系爭契約，已如前述。而參 諸系爭契約第18.2.⑵條約定：「本契約因17.2.⑵條事由解 除者，乙方（指被上訴人）得沒收所受領之價金作為懲罰性 之違約金。」（見原審卷㈠128頁），已明定該違約金性質 為懲罰性違約金，則兩造於議約時既已就此契約條件達成共 識，原則上應受其拘束。上訴人事後主張被上訴人沒收之違 約金顯屬過高，即應由上訴人舉證就一般客觀事實、社會經 濟狀況、債權人所受損害、債務人違約之情狀等標準觀之， 本件違約金之約定有過高情事，始屬正辦。 3.上訴人雖以內政部公布之預售屋買賣契約範本第25條約定已 明載，買方違反有關「付款條件及方式」之規定者，賣方得 沒收依房地總價款一定之比例，惟最高不得超過15％計算之 金額，且被上訴人沒收其已付價金162萬元作為違約金亦違 反交易習慣云云。然查預售屋買賣契約範本係主管機關內政 部針對預售屋「所有權」之買賣契約所訂頒公布，而系爭契 約標題已明揭僅為住辦資產「定期使用權」之轉讓及土地之 「租賃」（見原審卷㈠120頁），且系爭契約第2.2.(2)條及 第3.1條約定均已載明系爭契約之標的為特定住辦資產之「 使用權」，曾淑華（含輾轉受讓權利之李漢倉）已聲明並未 取得住辦資產之所有權，亦明瞭其依系爭契約僅取得對系爭 房屋一定期間之管理、使用、收益之權利，並未取得系爭房 屋之所有權或其他物權（見原審卷㈠121頁），足見系爭契 約之性質核與內政部公布之預售屋買賣契約範本之性質有間 ，尚難逕以該預售屋買賣契約範本之條款，而認被上訴人得 沒收之違約金，最高不得超過系爭房屋總價款15％計算之金 額。 4.又上訴人就被上訴人沒收其已受領之價金162萬元作為違約 金，究違反何種交易習慣，亦未提出任何證據以實其說，僅 謂違約金過高應予酌減云云，尚非可採。反之，被上訴人抗 辯上訴人拖延繳款，迄今逾4年6個月，系爭房屋使用權無法 轉讓予第三人，參照系爭契約附件一「折舊總額逐年試算表 」截至104年止，系爭房屋之轉讓價金已減損1,582,203元， 另李漢倉依系爭契約第5.2條、第5.3條及第13.5條約定，應 繳納解約前之房屋稅及地租亦未繳納，其中房屋稅計算迄10 2年度止計50,669元、地租計算至102年止為67,477元，伊所 受損害遠逾162萬元等情，業據其提出系爭契約、房屋稅單 、地租計算式為證（見原審卷㈠131頁、卷㈡179至180頁、1 88至195頁），洵屬可採。是被上訴人沒收162萬元作為懲罰 性違約金，並無過高情事。 5.從而，上訴人主張違約金過高，請求依民法第252條規定酌 減，並依民法第179條規定請求被上訴人返還酌減後之違約 金差額，為無理由。 六、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項、第2項、第188條第 1項、第28條、第347條、第354條、第226條、第227條、第 179條、第256條、第259條、第213條、第216條、公司法第 23條、消保法第51條、公平交易法第31條、第32條規定，為 先位請求被上訴人給付曾淑華或李漢倉2,649,000元及自99 年1月4日起至清償日止，按年息5％計算之利息。及依民法 第252條及第179條之規定，為備位請求被上訴人給付曾淑華 或李漢倉162萬元及自99年1月4日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息，均無理由，不應准許。從而原審所為上訴人敗 訴之判決並駁回其假執行之聲請，均核無不合。上訴意旨指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 另上訴人追加請求被上訴人給付曾淑華或李漢倉501,000元 本息，並聲請准許供擔保為假執行，亦無理由，不應准許， 其追加之訴併予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 5 月 23 日 民事第六庭 審判長法 官 謝碧莉 法 官 匡 偉 法 官 呂淑玲 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 5 月 23 日 書記官 秦湘羽 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。