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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 104年度重上字第1012號 上　訴　人　林嬌 訴訟代理人　吳弘鵬律師 複代理人　　劉晏廷 訴訟代理人　陳妍伊律師 被 上 訴人　鈺城建設股份有限公司 法定代理人　楊廖堯 被 上 訴人　楊淑敏 上二人共同 訴訟代理人　莊乾城律師 複 代 理人　楊光律師 被 上 訴人　皇冠不動產有限公司 法定代理人　葉林素琴 被 上 訴人　葉淑珠 　　　　　　林逸豪 　　　　　　羅聯芳 　　　　　　彭意婷 上五人共同 訴訟代理人　林明正律師 複 代 理人　曹尚仁律師 　　　　　　林育生律師 　　　　　　方興中律師 上列當事人間請求債務不履行損害賠償等事件，上訴人對於中華 民國104年9月30日臺灣士林地方法院103年度重訴字第386號第一 審判決提起上訴，本院於106年2月22日言詞辯論終結，判決如下 ： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：伊為供一家五口居住使用，欲尋覓無障礙之一 樓住家，於民國（下同）101年6月間，於網路上得知被上訴 人皇冠不動產有限公司即東森房屋北投奇岩捷運加盟店（下 稱皇冠公司）所刊登「民族一樓住辦」、「訴求重點為新廈 一樓住辦」之廣告資訊，乃與被上訴人皇冠公司簽訂仲介契 約（下稱系爭仲介契約），嗣於101年6月5日經由被上訴人 皇冠公司之店長即被上訴人葉淑珠、副店長即被上訴人林逸 豪、營業員即被上訴人彭意婷、經紀人羅聯芳（下稱葉淑珠 等4人）居間仲介，與被上訴人鈺城建設股份有限公司（下 稱鈺城公司）授權之被上訴人楊淑敏簽訂不動產買賣契約（ 下稱系爭買賣契約），約定由伊向被上訴人鈺城公司以新臺 幣（下同）680萬元購買坐落臺北市○○區○○街○○○○號1 樓及其地下室1樓房屋（下稱系爭房屋）及其坐落基地（下 合稱系爭房地），並於系爭買賣契約第11條第3款約定：「 本約簽訂後，乙方（即被上訴人鈺城公司）若有擅自解約、 不為給付、給付不能或違約情事致本約解除時，除應負擔甲 方（即上訴人）所受損害之賠償外並喪失收受買賣價金之權 利，且應返還乙方已支配之價金，並同意按甲方已支付價金 總額之同額，作為懲罰性違約金另行給付甲方」。然系爭房 屋主建物面積僅2.47坪（下稱系爭主建物），其餘面積46.6 4坪均為公共設施（下稱系爭登記公設部分），系爭登記公 設部分為法定停車位及獎勵停車位，不得為停車位用途以外 之使用，不具備系爭買賣契約所約定合法為住辦使用之通常 效用。且系爭登記公設部分含法定停車位空間，依公寓大廈 管理條例第58條第2項規定，應不得讓售於特定人，屬法令 禁止交易之物，被上訴人鈺城公司將之售予伊，顯屬給付不 能；縱非給付不能，被上訴人鈺城公司應負瑕疵擔保、債務 不履行賠償責任。伊並已依系爭買契約第11條第3款、民法 第359條規定解除系爭買賣契約。又伊因被上訴人鈺城公司 債務不履行，致受有支出裝潢費用30萬元、仲介費用6萬8, 000元、裝設瓦斯管線費4萬4,524元、代書及相關稅捐行政 規費5萬6,724元、房屋貸款利息損失30萬8,000元共計77萬 7,242元損害。則伊自得依民法第259條規定，請求被上訴人 鈺城公司返還買賣價金680萬元；及依系爭買賣契約第11條 第3款約定及債務不履行規定，請求被上訴人鈺城公司給付 300萬元之懲罰性違約金及賠償上揭77萬7,242元損害，合計 377萬7,242元（下稱系爭377萬7,242元損害）。又被上訴人 皇冠公司係不動產經紀業，刊登上揭不實廣告，未告知伊系 爭房屋登記公設部分屬法定不得變更使用之重要資訊，違反 系爭不動產經紀業管理條例第2條、第10條所規定之告知義 務，亦應依仲介委任契約債務不履行規定，就系爭377萬7, 242元損害負賠償責任。另被上訴人楊淑敏、葉淑珠、林逸 豪、彭意婷、羅聯芳（下稱楊淑敏等5人），分別為被上訴 人鈺城公司、皇冠公司僱用人，其等明知系爭登記公設部分 為法定停車位及獎勵停車位，不得為停車位用途以外之使用 ，竟共同向伊詐稱：系爭房屋登記公設部分業經系爭房屋所 在之綠波廊公寓大廈（下稱系爭大廈）其他區分所有權人同 意，得由系爭房地所有人分管專用。系爭房屋一樓住辦、地 下室可使用、無障礙住家沒問題云云，並於議價斡旋書上註 記「系爭房地已變更使用」等字，致伊於陷於錯誤而簽訂系 爭買賣契約。伊自得依民法第184條第1項後段、第185條規 定，請求被上訴人楊淑敏等5人連帶賠償伊系爭377萬7 ,242 元損害；並依民法第188條規定，請求被上訴人楊淑敏之僱 用人即被上訴人鈺城公司，及依民法第188條規定、不動產 經紀業管理條例第26條第2項規定，請求被上訴人葉淑珠等4 人之僱用人即被上訴人皇冠公司分別與各公司之各受僱人就 系爭377萬7,242元損害負連帶賠償責任等語，並聲明求為： ㈠被上訴人鈺城公司應給付上訴人680萬元及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡被 上訴人應連帶給付上訴人377萬7,242元及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（原審為 上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴 聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人鈺城公司應給付上訴人68 0萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈢被上訴人應連帶給付上訴人377萬7,242元 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計 算之利息。㈣願供擔保請准為假執行之宣告。 二、被上訴人抗辯如下： ㈠被上訴人鈺城公司、楊淑敏係以：系爭買賣契約有關機車停 車位之轉售並未違反公寓大廈管理條例第58條第2項規定。 且被上訴人鈺城公司已依系爭契約第1條約定，將買賣標的 移轉所有權登記，並無給付不能情事。上訴人依系爭買賣契 約後附之附件、房屋現況點交確認書之記載及至現場查看， 已得明確知悉系爭房屋登記公設部分係作為機車停車位使用 ，不得擅自變更用途作為非停車使用。被上訴人鈺城公司、 楊淑敏更從未擔保系爭登記公設部分得合法變更作為住辦使 用。上訴人主張系爭房屋登記公設部分應具備得合法供住辦 使用之通常品質，並非事實。系爭房屋因建物主要面積為公 設，且專供停車使用，致一般金融機構不願承貸，乃由被上 訴人鈺城公司貸款300萬元予上訴人；上訴人既非無買賣不 動產經驗之人，則以其未向一般金融金構貸款乙節，益證其 於簽約時已明確知悉系爭房屋登記公設部分不得合法變更使 用。系爭房屋並無瑕疵，被上訴人鈺城公司及楊淑敏更無任 何違約、侵權行為、債務不履行情事，則上訴人解除系爭買 賣契約並不合法，其請求返還買賣價金680萬元、賠償系爭 377萬7,242元損害，均屬無據。況被上訴人鈺城公司與上訴 人於101年8月21日已簽訂補貼切結同意書（下稱系爭補貼同 意書），由被上訴人鈺城公司以20萬元補貼上訴人後，上訴 人已表明就系爭買賣契約不再為任何請求。又系爭房地於10 1年7月13日交屋，上訴人遲至起訴時之103年6月3日解除系 爭買賣契約，亦已逾6個月除斥期間。則上訴人解除系爭買 賣契約，並不合法。其請求被上訴人鈺城公司返還買賣價金 680萬元，及應與被上訴人楊淑敏連帶賠償系爭377萬7,242 元損害均為無理由。惟如認上訴人請求有理由，被上訴人鈺 城公司亦得對上訴人300萬元之借款債權主張抵銷，並得為 同時履行抗辯，即於上訴人將系爭房地回復原狀交還並移轉 所有權登記前拒絕給付等語。 ㈡被上訴人皇冠公司及葉淑珠等4人則以：被上訴人葉淑珠等4 人於買賣過程中已明確告知上訴人系爭房屋登記公設部分為 機車停車位使用，且如變更用途即屬違規使用，系爭登記公 設部分上訴人因分管協議雖有權使用，但仍應合法使用，不 得任意拆卸地上所劃設之停車線。又上訴人並未簽立議價斡 旋書，自無上訴人所稱議價斡旋書註記「系爭房地已變更使 用」情事。上訴人明知違反建築法令使用系爭房屋登記公設 部分可能遭建築管理機關取締，然其甘冒遭主管機關取締之 風險，欲以低價購買系爭房地，實與被上訴人葉淑珠等4人 無涉。上訴人主張其等施用詐術，致其陷於錯誤而簽訂系爭 買賣契約，均非事實。從而，上訴人依民法第184條第1項後 段、第185條、第188條、不動產經紀業管理條例第26條第2 項及債務不履行規定，請求伊等連帶賠償系爭377萬7,242元 之損害，均為無理由等語，資為抗辯。 ㈢答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣 告免為假執行。 三、上訴人主張：伊於101年6月間，於網路上得知被上訴人皇冠 公司所刊登「民族一樓住辦」、「訴求重點為新廈一樓住辦 」之廣告資訊，乃與被上訴人皇冠公司簽訂系爭仲介契約， 嗣於101年6月5日經由被上訴人皇冠公司之店長即被上訴人 葉淑珠、副店長即被上訴人林逸豪、營業員即被上訴人彭意 婷、經紀人羅聯芳居間仲介，與被上訴人鈺城公司授權之被 上訴人楊淑敏簽訂系爭買賣契約，約定由伊向被上訴人鈺城 公司以680萬元購買系爭房地，並於系爭買賣契約第11條第3 款約定：「本約簽訂後，乙方（即被上訴人鈺城公司）若有 擅自解約、不為給付、給付不能或違約情事致本約解除時， 除應負擔甲方（即上訴人）所受損害之賠償外並喪失收受買 賣價金之權利，且應返還乙方已支配之價金，並同意按甲方 已支付價金總額之同額，作為懲罰性違約金另行給付甲方」 。其中系爭房屋主建物之登記面積為8.19㎡（約2.47坪）， 其餘面積為154.19㎡（約46.64坪）為公共設施即系爭登記 公設部分，嗣並辦理移轉登記完畢等情，業據其提出物件個 案調查表、系爭買賣契約、名片、系爭房地所有權狀在卷足 稽（以上均為影本，見原審卷第13頁-第21頁、第110頁、第 111頁），復為被上訴人所不爭執（見原審卷第273頁背面、 第280頁），自堪信為真實。 四、又上訴人主張：系爭房屋之登記公設部分含法定停車位空間 ，依公寓大廈管理條例第58條第2項規定，應不得讓售於特 定人，被上訴人鈺城公司將之出售予伊，顯屬給付不能。另 被上訴人鈺城公司及其代理人楊淑敏出售系爭房地係以一樓 住辦為訴求，另受被上訴人鈺城公司委託仲介出售系爭房地 之被上訴人皇冠公司並刊登不實廣告，其受僱人葉淑珠等4 人更向伊表示系爭登記公設部分已得區分所有權人同意，得 由伊分管專用，並作為住辦使用；則被上訴人鈺城公司自應 擔保系爭登記公設部分於建築法令上亦應具備得合法供住辦 使用之品質。是系爭買賣契約縱非給付不能，因系爭登記公 設部分依法僅得供停車位使用，亦未取得區分所有權人同意 得變更為住辦使用，系爭房地顯有不符系爭買賣契約通常、 約定效用之瑕疵，被上訴人鈺城公司亦應負瑕疵擔保責任、 債務不履行責任。伊自得解除系爭買賣契約，並得請求被上 訴人鈺城公司返還買賣價金680萬元；給付300萬元之懲罰性 違約金及賠償系爭77萬7,242元之損害云云，雖提出物件個 案調查表、契約後附附件、系爭同意書、台北市政府都市發 展局101年12月27日北市都建字第10164466800號、台北市政 府102年1月15日府都建字第10263924500號函為證（以上均 為影本，見原審卷第21頁、第86頁、第27頁、第22頁-第23 頁），惟已據被上訴人否認。經查： ㈠系爭買賣契約第1條分別就上訴人與被上訴人鈺城公司間約 定買賣之系爭房地為標示，其中土地標示為：「臺北市○○ 區○○段0○段000號」、另建物則標示：「門牌編號：臺北 市○○區○○街○○○○號」、「主建物一層面積為8.19平方 公尺，附屬建物（雨遮）面積為0.3平方公尺」、「共同使 用部分21688建號面積為522.20平方公尺，權利範圍100/100 000；21689建號面積為151.72平方公尺，權利範圍350000/3 50001；21690建號面積為115.36平方公尺，權利範圍1/2600 01」、「主要用途為一般零售業（甲組）」等語，被上訴人 鈺城公司並已於101年7月10日依上揭約定移轉所有權登記予 上訴人指定之訴外人李尚杰完畢等情，有上訴人提出之系爭 買賣契約、土地所有權狀及建物權狀在卷可參（見原審卷第 13頁背面、第110頁-111頁），上訴人對於被上訴人鈺城公 司已將系爭房地交付予上訴人占有，亦無爭執（見原審卷第 275頁、第280頁）。則上訴人主張：被上訴人鈺城公司就系 爭登記公設部分有給付不能情事云云，即委無足採。至公寓 大廈管理條例第58條第2項規定：「公寓大廈之起造人或建 築業者，不得將共用部分，包含法定空地、法定停車空間及 法定防空避難設備，讓售於特定人或為區分所有權人以外之 特定人設定專用使用權或為其他有損害區分所有權人權益之 行為。」，係指公寓大廈之起造人或建築業者，不得將共用 部分，法定停車空間讓售或設定專用使用權予未取得專有部 分者（內政部85年7月18日以台內地字第8587174號函釋意旨 參照）。而系爭房屋依建物所有權狀（見原審卷第111頁） 所示，除系爭登記公設部分外，尚包括主建物面積8.19㎡、 附屬建物雨遮0.30㎡，權利範圍全部，係屬就專有部分有單 獨所有權之區分所有建築物，系爭登記公設部分既連同主建 物之專有部分一併轉讓予上訴人，自不受上揭公寓大廈管理 條例第58條第2項規定轉售之限制。則上訴人主張：系爭登 記公設部分因含法定停車位空間，依公寓大廈管理條例第58 條第2項規定不得讓售，即有「買賣之物法令禁止交易，而 無法交付」之給付不能，故得依系爭買契約第11條第3款約 定主張解除系爭買賣契約，並請求被上訴人鈺城公司返還價 金，並應給付懲罰性違約金云云，應屬誤解。 ㈡次按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定 危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失 或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度， 無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移 轉時，具有其所保證之品質，民法第354條定有明文。而所 謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念， 或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不 具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限（最高 法院73年台上字第1173號判決意旨參照）。玆查： ⒈被上訴人皇冠公司仲介出售系爭房地，為屋況之說明，曾交 付物件個案調查表（見原審卷第21頁）予上訴人，其上雖記 載有「民族一樓住辦，總坪數49.21坪，不含車位。新廈一 樓住辦/邊間採光佳/地下室可使用」等語（原審卷第21頁） ，然亦載明其主建物2.47坪，附屬建物0.09坪，公共設施46 .64坪，核與系爭房屋權狀登載大致相符，有系爭房屋所有 權狀影本（見原審卷第111頁）可稽。次按公寓大廈等集合 住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或 其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共 有人間已合意成立分管契約（最高法院104年度台上字第463 號判決參照）。本件被上訴人鈺城公司銷售系爭房地所在之 系爭大廈即「綠波廊」社區房地予各區分所有權人時所簽立 之買賣契約，均於契約第4條但書約定：「分管協議如一樓 及地下一樓之機車位、管理員室及車塔機械式停車位空間皆 為私有使用面積，不分配做共用面積」，此有被上訴人鈺城 公司所提出之房屋預定買賣契約書影本可據（見原審卷第12 5頁-第137頁）可據，復為兩造所不爭執（見原審卷第276頁 背面、第280頁）。則系爭房屋登記公設部分即「一樓及地 下一樓之機車位空間」因被上訴人鈺城公司與各承購戶間於 買賣契約中已為約定，應得認全體共有人間業已合意成立分 管協議，而歸由上訴人所分管使用。從而上開物件個案調查 表上記載地下室可使用乙項，亦難認虛偽。 ⒉又上訴人嗣於101年6月5日與被上訴人鈺城公司簽訂系爭買 賣契約時，已於契約後附之附件（下稱系爭附件）以手寫方 式記載「買方知悉本房屋之主建物為2.48坪，其他為公共設 施原為機車停車位使用，因分管協議歸買方所使用」等語（ 見原審卷第86頁）；另被上訴人鈺城公司於101年7月13日交 屋時，系爭房地1樓及地下室均貼有用膠帶黏貼標示之白色 機車停車格；由上訴人簽署之房屋現況點交確認書亦記載「 鈺城公司玆於101年7月13日，已將臺北市○○區○○街○○○○ 號一樓之『店面』含共用部分室內『機車停車位』（編號1 -12，計12位及地下一樓室內『機車停車位』（編號1-24， 計24位）按現況點交予買方，經買方確認無誤，同意交屋」 等語，則有現場照片、系爭點交確認書（以上均為影本，見 原審卷第84頁、第85頁、第58頁、本院卷第287頁）在卷足 參，足認上訴人購買系爭房地時已明確知悉上開物件個案調 查表上所載「一樓住辦」實際包含公共設施之機車停車位， 另地下室亦為機車停車位，僅由上訴人分管使用，洵無疑義 。 ⒊上訴人雖一再主張：被上訴人曾保證系爭房屋登記公設部分 得變更為住宅使用，自應擔保系爭房屋具備合法供住辦使用 之品質云云。然依前揭物件個案調查表、買賣契約書及系爭 附件之內容，均無從認定被上訴人鈺城公司除表示系爭房屋 內公共設施之機車停車位得由上訴人分管使用外，有何承諾 上訴人得將停車位變更他用之約定。另上訴人主張：被上訴 人彭意婷、葉淑珠及林逸豪於被訴詐欺即臺灣士林地方法院 檢察署（下簡稱士林地檢署）103年度偵字第5738號刑事偵 查案件（下稱為刑事另案）中，對於伊曾告知購買系爭房地 之用途乃供一家五口居住使用，且包括高齡婆婆乙節，均自 承明確；且伊於101年6月5日尚曾簽署「議價斡旋書」，其 上特別記載「系爭不動產已變更使用」，可證被上訴人確已 保證系爭房屋登記公設部分確已變更為住辦使用云云，並引 用渠等於刑事另案訊問筆錄為憑。然上訴人於接洽買賣系爭 房地時所表達購屋使用之動機，與被上訴人是否曾表示、甚 至保證系爭房屋登記公設部分之停車位得否合法變更為住宅 使用乙節，實屬二事，本不能混為一談。又被上訴人已否認 曾簽署所謂「議價斡旋書」（見本院卷第173頁、第188頁背 面），上訴人亦自承無法提出該紙書證為據（見本院卷第22 3頁），亦難逕信為真。再參以被上訴人彭意婷已依民事訴 訟法第367條之1規定具結陳稱：上訴人看屋時我有清楚告訴 他公共設施停車格應按法律規定使用，現場車位膠帶是建商 原來就畫（貼）好的。上訴人不得違規使用。上訴人有提到 將來希望一家人可以住到系爭房屋，但我有告訴他這如果當 住家是違規使用等語（見本院卷第190頁背面-第191頁）， 則被上訴人抗辯：上訴人已明確知悉系爭房屋共有部分係作 為機車停車位使用，不得擅自變更做為其他用途使用乙節， 並非無據。況查證人即曾受上訴人委託設計裝潢系爭房屋之 林水已於前開刑事偵查案件中證稱：當時伊與告訴人（即上 訴人）及被告彭意婷至現場看屋丈量。進去後，地面劃滿機 車停車格。丈量時，伊表示有些設施為公共設施，應該不能 封，必須跟大樓的人協調。現場的確有人向伊表示是違規使 用，要求講話聲調放小，但伊不確定是彭意婷或告訴人所講 ，感覺雙方應該都知道是違規使用等語，有該偵查案件103 年11月4日訊問筆錄附於該偵查卷內可稽（該偵查卷第179頁 -第181頁；卷證節本併卷外放）。另證人李宏陽於該偵查案 件中證稱：伊於101年間有租用系爭房屋，伊是在591租屋網 看到，對方刊登要出租店面，我們就約去現場，到現場我就 看到有停車格。告訴人（即上訴人）向其表示停車格都可以 使用，只要不做固定式裝置，但不可隔間，但可以當倉庫使 用，告訴人表示地下一樓亦不能隔間。之後於102年1月間， 適台北市政府都市發展局執行102年度執行清查建築物獎勵 停車位空間計畫，通知派員至該大樓清查，之後遭人檢舉， 伊隨即向告訴人反應，告訴人表示建管處回答只是一般查核 不會有事等語，亦有該偵查案件103年8月20日訊問筆錄足據 （見該偵查卷第122頁-124頁）。審酌上訴人與林水於討論 空間設計規劃時，林水提醒系爭登記公設部分可能違規使用 時，上訴人竟未為任何質疑；嗣將系爭房屋出租時對承租人 李宏陽洽談租約時更明確表達系爭登記公設部分之使用限制 及對建管處查察之應對態度，益徵上訴人早已知悉系爭登記 公設部分依法不得變更做為其他用途使用。至於上訴人另聲 請傳訊被上訴人鈺城公司員工楊家驊到庭就上訴人於購屋時 是否知悉系爭房地無法合法作為住辦使用作證乙節，玆因楊 家驊已於前開偵查案件為被告並陳述：關於系爭房地買賣， 伊僅負責清潔修繕部分，對系爭房屋公設部分是否分管及其 用途並不清楚等語，有臺北市政府警察局北投分局102年9月 17日調查筆錄可稽（筆錄附於士檢102年度他字第2257號卷 內第76頁、第77頁），核無傳訊調查之必要。 ⒋再者，上訴人於委託裝潢設計師林水整修系爭房屋登記公設 部分空間，遭系爭大廈管委會極力阻擋，並表示上訴人不得 擅為違規裝修後，被上訴人鈺城公司與上訴人於101年8月21 日簽訂系爭補貼同意書，約定由被上訴人鈺城公司補貼上訴 人20萬元作為修改房屋裝修之費用，有系爭補貼同意書影本 （原審卷第59頁）在卷足憑，且為兩造所不爭執（見原審卷 第275頁背面、第276頁、第280頁）。該同意書第2條約定： 「一樓不可變更其使用目的，第4條約定：使用地下一樓時 不得阻礙逃生動線及逃生出入口，不能設置有妨礙正常逃生 的設備或堆放物品」，並於同意書以手寫記載「買方已知悉 此同意書，仍願意購買此房」；補貼同意書記載：「買方（ 上訴人）同時認知今後不得再提任何其他補償費用，買方並 同意就系爭買賣契約不得再為任何請求。」，則被上訴人鈺 城公司抗辯：兩造就系爭房屋登記公設部分之使用爭議，業 經上訴人切結同意，不再為任何主張及請求等語，亦屬有據 。 ⒌從而，上訴人與被上訴人鈺城公司簽訂系爭買賣契約時，上 訴人就系爭登記公設部分使用用途原為停車位，如變更作為 住辦使用應屬違法乙節，應已知悉；買賣雙方對於系爭登記 公設部分之通常、約定效用並不包含得「合法」作為住辦使 用，且上訴人對於違法變更使用可能遭建管單位取締之危險 當可預見，亦均經認定於前，則揆諸前揭說明，被上訴人就 系爭登記公設部分依建築法令無從合法供住辦使用不負瑕疵 擔保、債務不履行或其他違約責任。 ㈢綜上，被上訴人鈺城公司並無給付不能、違約情事，系爭房 地亦無不符合約定效用之瑕疵；被上訴人鈺城公司就此不負 瑕疵擔保責任、債務不履行責任。則上訴人依系爭買賣契約 第11條第3款、民法第359條規定解除系爭買賣契約，並依民 法第259條規定、系爭買賣契約第11條第3款約定及債務不履 行之規定，請求被上訴人鈺城公司返還買賣價金680萬元、 賠償系爭377萬7,242元損害，均為無理由。 五、至於上訴人主張：被上訴人皇冠公司係不動產經紀業，其刊 登不實廣告即前揭物件個案調查表，且未告知伊系爭房屋登 記公設部分屬法定不得變更使用之重要資訊，違反系爭不動 產經紀業管理條例第2條、第10條所規定之告知義務。被上 訴人楊淑敏等5人分別受雇於被上訴人鈺城公司、皇冠公司 ，均積極施用詐術向伊詐稱：系爭房屋登記公設部分因分管 協議已變更使用。系爭房屋一樓住辦、地下室可使用、無障 礙住家沒問題云云，並於議價斡旋書上註記「系爭房地已變 更使用」等字，致伊陷於錯誤而簽訂系爭買賣契約，受有系 爭377萬7,242元損害，應依不動產經紀業管理條例第26條第 2項及民法第184條、第185條、第188條規定負連帶賠償責任 云云，為被上訴人皇冠公司、楊淑敏等5人所否認。且依前 四所述，前揭物件個案調查表所載物件標的及訴求重點已於 洽商簽約之買賣過程中釐清，上訴人已明確知悉系爭房屋登 記公設部分係作為機車停車位使用，不得擅自變更做為其他 用途使用。且被上訴人鈺城公司銷售系爭大廈即「綠波廊」 社區房地與各區分所有權人時所簽立之買賣契約時，就系爭 房屋登記公設部分即「一樓及地下一樓之機車位空間」與各 承購戶間於定型化買賣契約中已為約定，全體共有人間合意 成立分管協議由上訴人使用各節，均經認定。則上訴人主張 ：被上訴人楊淑敏等5人施用詐術，致伊陷於錯誤買賣系爭 房地，應依共同侵權行為之規定，應負賠償責任，皇冠公司 則應依仲介契約債務不履行之規定負賠償責任云云，要屬無 據。另上訴人曾以被上訴人楊淑敏等5人及訴外人即被上訴 人鈺城公司負責人楊廖堯、員工楊家驊因本件系爭房地買賣 涉嫌詐欺，向士林地檢署提出告訴，業經檢察官以103年度 偵字第5738號處分不起訴，經上訴人聲請再議，經臺灣高等 法院檢察署以104年度上聲議字第2268號駁回而確定，上訴 人聲請交付審判，亦經臺灣士林地方法院裁定駁回，業經本 院依職權調閱該偵查卷查核無訛，並有各該處分書、裁定（ 以上均為影本，見原審卷第176頁-184頁、307頁-320頁、士 林地檢5738號卷第212頁-218頁）在卷足憑，益證上訴人指 摘被上訴人楊淑敏等5人共同為詐欺行為乙節，並無可採。 又按不動產經紀業管理條例第26條第2項規定：「經紀業因 經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受 損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任。」、次按 「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與 行為人連帶負損害賠償責任」，民法第188條第1項亦有明文 。經查被上訴人鈺城公司、皇冠公司分別為被上訴人楊淑敏 及被上訴人葉淑珠等4人之僱用人。惟被上訴人楊淑敏等5人 就系爭房地買賣，並無不法侵害上訴人之權利，已如前述。 則上訴人主張被上訴人鈺城公司、皇冠公司應依民法第188 條第1項規定；被上訴人皇冠公司另依不動產經紀業管理條 例第26條第2項規定，負連帶賠償責任云云，即無理由。 六、綜上所述，上訴人依民法第259條規定、系爭買賣契約第11 條第3款約定及債務不履行規定，請求被上訴人鈺城公司返 還買賣價金680萬元、賠償系爭377萬7,242元損害；依仲介 委任契約債務不履行規定，請求被上訴人皇冠公司賠償系爭 377萬7,242元損害；依民法第184條第1項後段、第185條規 定，請求被上訴人楊淑敏等5人連帶賠償系爭377萬7,242元 損害；依民法第188條規定，請求被上訴人鈺城公司與被上 訴人楊淑敏連帶賠償系爭377萬7,242元損害；依民法第188 條、不動產經紀業管理條例第26條第2項規定，請求被上訴 人皇冠公司與被上訴人葉淑珠等4人各連帶賠償系爭377萬7, 242元損害；及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止， 按年息百分之5計算之利息，均為無理由，不應准許。從而 原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 3 月 22 日 民事第十二庭 審判長法 官 李瑜娟 法 官 陶亞琴 法 官 賴劍毅 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 3 月 24 日 書記官 林桂玉 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。