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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 104年度重上字第1142號 上　訴　人　范倚瑄 　　　　　　許美香 　　　　　　徐進宗 共　　　同 訴訟代理人　邱清銜律師 　　　　　　游淑琄律師 上　訴　人　張進興 訴訟代理人　林明正律師 複 代理 人　林育生律師 上列當事人間履行合約等事件，上訴人對於中華民國104年11月 10日臺灣新北地方法院103年度重訴字第875號第一審判決各自提 起上訴，范倚瑄等為訴之變更，本院於107年5月23日言詞辯論終 結，判決如下： 主 文 張進興應給付徐進宗新臺幣參仟肆佰貳拾貳萬壹仟參佰陸拾伍元 ，及自民國一０四年一月二十八日起至清償日止，按週年利率百 分之五計算之利息。 張進興應將桃園市○○區○○段○○○○○○○號土地所有權應 有部分四分之一移轉登記予徐進宗。 第一項所命給付部分，於徐進宗以新臺幣壹仟壹佰肆拾萬元供擔 保後，得假執行；但張進興如以新臺幣參仟肆佰貳拾貳萬壹仟參 佰陸拾伍元預供擔保後，得免為假執行。 其餘變更之訴及假執行之聲請均駁回。 變更之訴訴訟費用由范倚瑄、許美香、徐進宗負擔二分之一，餘 由張進興負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 按經他造同意，得在第二審為訴之變更，此觀民事訴訟法第 446條第1項本文規定自明。本件上訴人范倚瑄、許美香、徐 進宗（以下合稱范倚瑄三人）於本院為訴之變更，經對造上 訴人張進興同意（見本院㈠卷第236頁背面、㈡卷第195頁） ，核與上開規定相符，應准其為訴之變更。 貳、實體方面： 一、范倚瑄三人主張：伊與張進興約定出資比例各50％，即各出 資新臺幣（下同）2000萬元，以購買桃園市○○區○○段巨 穎中興科技園區之工業用地，再轉售賺取差價。嗣推由張進 興於民國102年5月間，向訴外人沈德鈞以每坪6萬1000元， 買受同段449-3、449-13、449-14（新地號為449-18）、449 -15、449-16、398、422-7、439-2、449-5、449-6、449-7 、449-8、465-1、465-2、465-3、40-3、40-12、42-3、42- 4、42-5、42-12等地號土地（以下合稱為系爭土地）。該土 地除449-18地號土地所有權應有部分2分之1外，其餘均已轉 售，價金合計5億0057萬1140元，扣除成本4億7212萬8410元 ，獲利2844萬2730元，伊得請求返還出資及給付獲利2分之1 等情，爰先位之訴依類推適用民法第676條、第697條第3項 、第699條規定，聲明：㈠張進興應給付范倚瑄三人3422萬 1365元，及自104年1月28日起算之法定遲延利息。㈡張進興 應將449-18地號土地所有權應有部分4分之1移轉登記予范倚 瑄三人。㈢第㈠項聲明願供擔保，請准宣告假執行；如認該 契約關係存在於徐進宗與張進興之間，則備位之訴依類推適 用上開法律規定，聲明：㈠張進興應給付徐進宗3422萬1365 元，及自104年1月28日起算之法定遲延利息。㈡張進興應將 449-18地號土地所有權應有部分4分之1移轉登記予徐進宗。 ㈢第㈠項聲明願供擔保，請准宣告假執行。 二、張進興則以：范倚瑄、許美香與伊無契約關係。伊購買系爭 土地之總價為4億7212萬8410元，徐進宗僅投資2000萬元， 依出資比例，徐進宗可分得之利潤為213萬5350元，伊給付 款項已超過該金額等語，資為抗辯。答辯聲明為：㈠變更之 訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、張進興向沈德鈞購買系爭土地之每坪單價為6萬1000元，現 張進興就449-18地號土地所有權之應有部分為2分之1；徐進 宗先後於102年6月10日、11日、13日、14日各匯款250萬元 ，至張進興配偶蔡昀臻與范倚瑄之聯名帳戶（下稱系爭帳戶 ）；另范倚瑄分別於102年6月10日、11日、13日、14日各匯 款250萬元（以上匯款共2000萬元，下合稱系爭匯款）至該 帳戶等事實，為兩造所不爭執，堪信為真正。范倚瑄三人主 張依契約關係，張進興應返還出資及給付獲利2分之1，另移 轉449-18地號土地所有權應有部分4分之1等節，為張進興所 否認，並以上開情詞置辯。經查： （一）范倚瑄、許美香就系爭土地買賣轉售，未與張進興成立契 約關係，該契約之當事人為徐進宗與張進興。 １、按契約，須當事人互相表示意思合致，始能成立。審諸徐 進宗結稱：伊與張進興決定合買系爭土地時，張進興不知 道范倚瑄、許美香要一起出資，伊沒有表明代理范倚瑄、 許美香跟張進興談；伊在102年5月底，才跟張進興講，背 後還有其他股東，但沒有告訴投資比例；張進興證稱：伊 沒有跟范倚瑄、許美香談過系爭土地買賣的事情，談的對 象都是徐進宗，不知道系爭匯款有范倚瑄、許美香的出資 ，徐進宗也沒有表示范倚瑄、許美香要合資買賣系爭土地 ；范倚瑄陳稱：跟張進興談合資買賣系爭土地的人是徐進 宗，他們怎麼談，伊不知道；許美香則稱：伊沒有告知張 進興出資1000萬元的事，是徐進宗跟伊講，他有告訴張進 興各等語（分見本院㈡卷第346至350；352至356頁），參 互以觀，足認張進興係與徐進宗為合資買賣系爭土地之意 思表示。至於范倚瑄、許美香固然分攤系爭匯款之出資， 惟未與張進興就系爭土地買賣之權利義務，互為意思表示 ，更未有因意思合致而成立契約關係之事實，甚為明顯。 ２、依徐進宗所稱：伊跟張進興講，既然兩人都出資一半，要 開聯名戶比較安全，請范倚瑄跟蔡昀臻到陽信銀行開戶； 張進興所陳：徐進宗要求開聯名帳戶，對其才有保障，伊 就請蔡昀臻出面開戶；系爭土地其中一塊，要賣給伊朋友 陳清圳，伊不好意思出面，徐進宗說找一位朋友，就是許 美香當假地主，才簽原審㈠卷第19頁之授權書；許美香所 述：徐進宗告訴伊，有個客戶叫陳清圳，是張進興的朋友 ，張進興、徐進宗都不方便出面，所以簽授權書由伊出 面跟陳清圳簽約各等詞（分見本院㈡卷第346、350頁）以 察，可見開立系爭帳戶、簽發授權書，均另有緣由，但跟 范倚瑄、許美香與張進興就系爭土地買賣成立契約無關。 ３、證人即灣雅鋼鐵股份有限公司（下稱灣雅公司）總經理吳 飛慶雖證稱：許美香與灣雅公司簽約，徐進宗、張進興說 許美香也是土地的合夥人等語；證人陳清圳結稱：其與許 美香簽約，簽約成交時有代書唐嘉才、許美香、張進興、 范小姐等語（見原審㈠卷第133至136頁、第163至164頁） ，均係依其聽聞之事為陳述；另原證8之錄音譯文係唐嘉 才配偶與許美香間之對話（見原審㈠卷第139頁），內容 為唐嘉才同意出庭時，提出許美香與灣雅公司間之買賣契 約，均不能證明范倚瑄、許美香有與張進興成立契約之意 思表示合致。職是，許美香、范倚瑄主張其與張進興成立 契約關係，要屬無據。 ４、參諸徐進宗、張進興於本院陳述內容（見本院㈡卷第346 至347、349至350頁），及張進興於原審自認與徐進宗共 同投資土地後，再出售獲利乙節（見原審㈠卷第164背面 至165頁），堪認徐進宗、張進興就系爭土地買賣轉售， 業已成立契約關係（下稱系爭契約），至屬明灼。 （二）張進興與沈德鈞所簽立買賣契約之第三、四期款，並非張 進興以自有資金支付，而係由轉售超群機械工業股份有限 公司（下稱超群公司）、灣雅公司、瑪利美琪化工股份有 限公司（下稱瑪利美琪公司）、黃俊澤所得價款給付。 １、張進興整理以自有資金支付購買系爭土地11筆款項合計1 億2994萬2967元之附表（見本院㈡卷第65頁，下稱附表） 。惟依系爭土地第一期款（簽約款）4000萬元，係由金富 山研磨工廠有限公司（下稱金富山公司）簽發面額各500 萬元（發票日102年6月12日）、3500萬元（發票日同年月 15日）之支票所支付；而系爭匯款於同年月17日匯至金富 山公司之陽信商業銀行帳號000000000000帳戶等事實，為 張進興、徐進宗所不爭執，及關於合資買賣系爭土地之經 過等情觀之，可見徐進宗主張附表編號1、2所示4000萬元 包括系爭匯款，應可採信。以故，張進興將附表編號1、2 皆列為自有資金支付，已有可議。 ２、觀諸超群公司與沈德鈞之買賣契約價款支付表所示，該公 司先後開立發票日102年6月18日、同年月25日、同年7月 25日；金額依序為1000萬元、1200萬元、1200萬元支票予 沈德鈞，另暫定同年7月31日給付第4期價款9000萬元（見 原審契約書卷第30至35頁）；而吳飛慶（灣雅公司總經理 ）與沈德鈞簽立之買賣契約，102年6月10日至同年月30日 應支付第1至3期款依序為780萬元、780萬元、1560萬元， 灣雅公司、吳飛慶業以同面額支票為給付，暫定同年7月 31日給付4500萬元等節（見原審契約書卷第10、12至16頁 ）以考，則徐進宗質疑張進興將超群公司、灣雅公司等客 戶之給付款項，列為附表編號3之4700萬元，而非由其自 有資金給付，即非無憑。張進興就此質疑未為證明，難認 其主張為可採 ３、附表所載之其他付款期別、日期、金額，與張進興、沈德 鈞簽訂不動產買賣契約書之付款明細表或價款支付表（分 見原審契約書卷第99、93頁），並不相符。又依張進興所 提巫宗翰律師事務所函載及「桃園縣○○鄉○○段000地 號土地（面積1207﹒58坪），係張進興向沈德鈞購買，契 約買受人亦為張進興，上開第3期款1200萬元應於102年7 月31日給付，張進興已逾合約付款期限尚未給付。」（原 審㈠卷第371至372頁）以察，可知張進興另向沈德鈞購買 與系爭土地無關之土地，且有積欠價款1200萬元之情形。 再者，附表編號8、9、10、11之發票人為奕嘉。而奕嘉機 電有限公司於102年10月3日曾向沈德均購○○○區○○段 ○○○○○○號土地，有土地登記謄本暨異動索引表可參（見 本院㈡卷第260至266頁）。關於徐進宗據此所稱：附表編 號4、5、6應屬張進興、沈德鈞就該417地號土地之付款情 形；附表編號8、9、10、11所示支票兌現之款項，應係張 進興為法定代理人之奕嘉機電有限公司，為支付上開422 -5地號土地之價金，均非張進興支付系爭土地之自有資金 等節，張進興未為合理之答辯，是不能採認該附表為其自 有資金給付之說詞，亦可確定。 ４、超群公司、灣雅公司、瑪利美琪公司、黃俊澤購買部分系 爭土地之價金，依序為1億3400萬元、7800萬元、2億3607 萬3240元、5249萬7900元等事實，為徐進宗、張進興所無 異詞（見本院㈡卷第103至104頁）。而張進興與沈德鈞所 簽立買賣契約之第3、4期款金額各為4700萬元、3億3712 萬8410元。職是，依其時間、價金關係判斷，足徵徐進宗 主張：張進興與沈德鈞所簽立買賣契約之第三、四期款， 非張進興以自有資金支付，而係由轉售超群公司、灣雅公 司、瑪利美琪公司、黃俊澤所得價款給付，應屬可採。 （三）系爭契約約定獲利之分配比例，為徐進宗、張進興各2分 之1。 附表編號1、2所示4000萬元，包括系爭匯款，並非均屬張 進興之自有資金，業經認定如上（二）之１。審諸張進興 所陳：原審㈠卷第153至154頁所示支票（面額合計3320萬 元，下稱系爭支票），除給蕭澤宏200萬元以外，其餘的 要蕭澤宏轉交徐進宗，扣掉2000萬元的本金，剩下1120萬 元算是紅利等語（見本院㈡卷第356頁）；轉售系爭土地 所獲利潤之一半為1422萬1365元（詳見下（四）所述）； 系爭匯款為附表編號1、2之二分之一等各節以觀，堪認張 進興謂：徐進宗之獲利分配比例為4.236％云云，要非可 取。徐進宗主張：其與張進興就系爭契約約定獲利之分配 比例各為二分之一，應屬可採。 （四）徐進宗得請求張進興返還出資2000萬元，並給付因轉售系 爭土地受分配之獲利1422萬1365元。 １、參諸徐進宗於102年8月15日以律師函，通知張進興出面協 商合夥清算事宜，移轉750坪土地（見原審㈠卷第121頁） ；張進興所陳：收受該律師函後，伊簽面額合計3千4百餘 萬元之系爭支票，此事因徐進宗拿到要分的紅利，已清算 完畢；伊在102年8月8日遭徐進宗恐嚇後，透過中間人跟 徐進宗結算各等詞（分見原審㈠卷第164頁背面；本院㈠ 卷45頁）以察，可知系爭契約業已消滅，當可確定。是故 ，徐進宗依系爭契約類推適用民法第697條第2項規定，請 求張進興返還其出資2000萬元，應屬有據。 ２、瑪利美琪公司與沈德鈞等人簽訂之不動產買賣契約，載明 價金每坪為7萬8000元等情，有該契約可稽（見原審㈠卷 第216頁）。張進興雖辯稱：該筆土地係由沈德鈞自行售 予瑪利美琪公司，故獲利為每坪9000元，即每坪7萬元扣 除成本6萬1000元云云，惟未舉證以實其說，難予採信。 佐以售予瑪利美琪公司之土地，原即以每坪7萬元賣予陳 清圳，有不動產買賣契約足參（見原審㈠卷第77頁）。果 該土地售予瑪利美琪公司、陳清圳之價格相同，焉須支付 違約金50萬元而與陳清圳解除買賣契約。基此，出售瑪利 美琪公司土地之價金，應為每坪7萬8000元，始符常情。 是扣除成本6萬1000元，每坪獲利為1萬7000元，總計獲利 為5145萬1860元。 ３、徐進宗、張進興成立系爭契約後，共同開發業務、執行相 關事務，且於支付相關費用後，始為盈利之分配，足見系 爭契約內容，乃共同打拼事業、均分營利之契約。準此， 系爭契約關於分配利益之性質，核與合夥契約類似。張進 興轉售土地予超群公司、灣雅公司、黃俊澤，其獲利分別 為1200萬元、480萬元、674萬9730元，總計為2354萬9730 元，係徐進宗、張進興所不爭執（見本院㈡卷第104頁） ，加計上２所示售予瑪利美琪公司土地之獲利，再扣除張 進興、徐進宗之出資4000萬元，及支付陳清圳之違約金50 萬元，高於徐進宗所主張之獲利2844萬2730元。以故，徐 進宗主張類推適用民法第676條規定，請求張進興給付獲 利1422萬1365元，亦屬有據。 ４、綜觀證人蕭澤宏所證：伊未將系爭支票交給徐進宗，亦未 跟徐進宗見面討論購地糾紛事宜，只有跟陳再成討論此事 （見本院㈠卷第113頁背面至114頁）；證人陳再成所稱： 伊曾匯1150萬元到范倚瑄的帳戶，伊跟徐進宗說是伊自己 掏出來的錢（見本院㈡卷第197、200頁）各等詞，及徐進 宗提出與陳再成通話譯文內容（見本院㈡卷第44、48頁） ，可知系爭支票或其相關款項，未經蕭澤宏、陳再成向徐 進宗表明為張進興所轉交，陳再成更向徐進宗稱匯款1150 萬元為其貸與，徐進宗應予返還。據此，張進興辯稱以系 爭支票清償徐進宗之獲利及出資云云，並不足採。 ５、給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債 權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為 其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有 期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，應付利息之 債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百 分之五。民法第229條、第203條分別定有明文。徐進宗於 原審以爭點整理狀請求張進興給付3422萬1365元，張進興 於104年1月27日收受該書狀繕本，有送達證書可按（見原 審㈠卷第114、126頁）。是徐進宗得請求張進興給付104 年1月28日起算之法定遲延利息，至為明悉。 （五）徐進宗得請求張進興辦理系爭449-18地號土地所有權應有 部分4分之1之移轉登記。 系爭契約業經徐進宗終止，並向張進興請求清算土地投資 利益；449－18地號土地為投資標的等節，業經認定如上 。職是，徐進宗主張類推適用民法第699條規定，依系爭 契約之出資比例，請求張進興辦理449-18地號土地所有權 應有部分4分之1之移轉登記，堪予採取。 四、綜上所述，徐進宗依系爭契約、類推適用民法第676條、第 697條第2項、第699條規定，請求張進興給付3422萬1365元 ，及自104年1月28日起算之法定遲延利息，暨辦理449-18地 號土地所有權應有部分4分之1之移轉登記，為有理由，應予 准許。范倚瑄三人逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。 又關於判命張進興給付3422萬1365元本息部分，徐進宗、張 進興均陳明願供擔保聲請准、免假執行之宣告，核無不合， 應予准許，併諭知如主文第3項所示。至范倚瑄三人敗訴部 分，其假執行之聲請，失所附麗，應予駁回。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 六、據上論結，范倚瑄三人之變更之訴，為一部有理由、一部無 理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段、第463條、 第390條第2項、第392條第2項規定，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 5 月 30 日 民事第十六庭 審判長法 官 鍾任賜 法 官 黃明發 法 官 邱育佩 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 5 月 30 日 書記官 賴以真 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。