臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　104年度重上字第313號 上　訴　人　兆曜實業股份有限公司 法定代理人　林榮顯 訴訟代理人　魏妁瑩律師 複　代理人　王師凱律師 被　上訴人　財政部國有財產署北區分署（即原財政部國有財產 　　　　　　局臺灣北區辦事處） 法定代理人　黃偉政 訴訟代理人　吳嘉榮律師 上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民 國104 年2 月26日臺灣臺北地方法院102 年度重訴字第975 號第 一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於105 年10月5 日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 上訴及追加之訴均駁回。 第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更、追加，民事訴訟法第256 條定有明文。次 按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第44 6 條第1 項但書、第255 條第1 項第2 款自明。所謂請求之 基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有 其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實 及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造 當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之（最高法院91年 度台上字第648 號判決要旨參照）。本件上訴人於原審主張 其與被上訴人於民國100 年1 月12日訂立國有非公用土地設 定地上權契約書（下稱系爭契約書），約定由被上訴人提供 坐落臺北市○○區○○段0 ○段00地號之國有非公用土地（ 下稱系爭63地號土地）予上訴人興建住宅，上訴人則給付權 利金新台幣（下同）20億8,999,000 元，及月地租747,593 元予被上訴人，然因系爭63地號土地有多項瑕疵，致其工程 進行延宕，乃依民法第423 條、第421 條及第347 條準用第 354 條第1 項、第359 條規定請求減少並返還價金等語（見 原審卷㈠第7 頁反面）。上訴人提起上訴後先稱本件僅依民 法第354條第1項、第359條規定請求，不再主張依民法第42 3條、第441條規定之請求等語（見本院卷㈠第87頁反面、88 頁），再於104年8月21日具狀請求追加依民法第349條第1項 、第353條規定為相同金額之請求（見本院卷㈠第95頁反面 、210頁），嗣經本院於言詞辯論期日行使闡明權，依上述 物之瑕庛、權利瑕疵擔保規定請求減少價金應屬形成權之行 使，並非本件上訴人得據以請求返還價金之請求權（最高法 院87年台簡上字第10號判例參照），上訴人乃稱其於原審係 依民法第179條規定請求，上訴後再主張權利瑕疵擔保部分 則依同法第353條規定，適用同法第231條規定請求給付遲延 損害賠償等語（見本院卷㈡第163頁反面），核其主張系爭 63地號土地上之瑕疵、請求返還金額仍屬同一，應認上訴人 於本院主張依民法第179條、第231條規定而為請求部分，僅 係補充或更正法律上之陳述，非為訴之變更、追加，尚無須 經被上訴人同意。退步言之，縱認上訴人上開所為係屬訴之 追加，惟因其追加之訴與原訴之基礎事實相同，證據資料亦 得加以沿用，無害於被上訴人當事人程序權之保障，依上開 說明，仍無須經被上訴人同意，應予准許。 二、又上訴人於原審原主張系爭63地號土地有物之瑕疵而請求被 上訴人減少並返還價金，上訴人於本院則將此部分請求改列 為先位之訴，並追加備位之訴即依民法第227 條之2 規定， 請求被上訴人就系爭契約書第2 條關於地上權之存續期間應 延展212 日（見本院卷㈠第98、99頁、卷㈡第163 頁反面、 第164 頁），核其備位之訴主張之事實仍與先位之訴相同， 追加後主張堪認與原審之請求有共通性或關連性，且訴訟及 證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時 得加以利用，可認請求之基礎事實同一，與上述民事訴訟法 第446條第1項、第255條第1項第2款規定相符，縱被上訴人 不同意上訴人為訴之追加（見本院卷㈡第164頁），仍應准 許。 貳、實體方面： 一、上訴人主張：兩造於100 年1 月12日簽訂系爭契約書，約定 由被上訴人提供系爭63地號土地予伊興建住宅，地上權存續 期間自100 年1 月12日起至150 年1 月11日止，共計50年， 伊則給付權利金20億8,999,000 元及每月地租747,593 元予 被上訴人（下稱系爭地上權）。故被上訴人依系爭契約書之 約定，應確保伊得依既定流程取得建造執照及開工放樣勘驗 ，並於興建完成後使用地上建物，此即系爭地上權標的物應 具備之價值及效用。惟因系爭63地號土地有下列3 項瑕疵， 致伊開發時程延宕：㈠被上訴人於簽立系爭契約書前，僅告 知系爭63地號土地有同段64地號土地及71-1地號土地（下逕 以地號稱之）之鄰地為畸零地，伊於簽約後始知尚有與系爭 63地號土地同段之67地號土地（下稱67地號土地）須一併經 調處程序始得取得建造執照，因而延宕開發時程75日（下稱 系爭㈠瑕疵）；㈡系爭63地號土地因有「原地上物拆除程序 未完備」之情事，而延宕開發時程22日（下稱系爭㈡瑕疵） ；㈢系爭63地號土地因有「須確定現有巷道所在地點」之情 事，致開發時程延宕32日（下稱系爭㈢瑕疵，並與㈠、㈡瑕 疵合稱系爭瑕疵）。又伊於取得建造執照後，因系爭㈠、㈢ 瑕疵，致申報開工放樣時，延宕時程83日。伊將來就地上建 物之使用期間因系爭瑕疵減損212 日，伊自得以先位之訴依 民法第347 條規定，準用民法物之瑕疵擔保規定減少價金， 而依上開減損212 日與50年之比例計算，應減少之權利金為 23,337,414元，應減少之月地租總額為5,210,621 元，再者 ，系爭地上權消滅後，地上物依約由被上訴人取得，是伊之 地上物興建成本，亦屬伊給付金額，此部分成本經會計師估 算為13億83,665,000元，惟伊仍依起訴時主張之12億38,654 ,412元為計算依據，扣除預計3 年之興建期間，伊得實際使 用47年計算減損212 日使用之金額為15,307,184元，以上合 計為43,855,217元，爰依民法第179 條規定，請求被上訴人 如數給付，並加計自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止， 按年息5%計算之利息；或依權利瑕疵擔保規定，請求被上訴 人賠償上開金額之遲延損害。另以備位之訴，依民法第227 條之2 規定主張，因系爭契約書成立後有系爭瑕疵，致伊就 系爭63地號土地減損使用期間212 日，對伊顯失公平，被上 訴人應展延系爭地上權期間212 日等語（未繫屬本院部分， 不予贅述）。 二、被上訴人則辯以：依系爭契約書第9 條第2 項及第14條第2 項但書之約定，上訴人應於簽約後2 年內，依建築法規就系 爭63地號土地取得建造執照並開工，乃上訴人依約應履行之 契約義務，而非期限利益，其間縱因系爭63地號土地之建築 障礙事項存在，致使上訴人逾期取得建造執照及開工，亦僅 伊喪失契約終止權，而不得沒收地上權權利金，並非賦予上 訴人因此而取得減免地租及權利金之權利，至為明顯。況上 訴人自100 年1 月12日與伊簽訂系爭契約書起，迄101 年7 月3 日取得臺北市政府都市發展局（下稱北市府都發局）准 予開工放樣備查，並未逾2 年開工期限，即未有任何期限利 益之損失。且伊於辦理系爭地上權招標案時，已於說明會上 揭露畸零地問題，並於招標公告、投標須知說明責令上訴人 及其他投標人在投標前自行了解基地一切資訊，勘查系爭63 地號土地現場，自行依建築法規評估系爭63地號土地是否得 為建築使用，則上訴人基於建築專業廠商之經驗，自應向臺 北市政府相關單位，諸如北市府都發局、地政事務所、建管 處及環保局等，詳細查詢系爭63地號土地上應辦理合併建築 之畸零地、應拆除舊有建築物之範圍、既成巷道之存廢、施 工機具之通行道路、廢棄土之堆置方法及場所，以為評估上 開問題對系爭63地號土地開發之影響程度及時程，此乃吾人 一般日常生活所能理解之觀念，是由上訴人領取標單後，再 斥資權利金20億8,999,000 元進行備標及投標之實情以觀， 合理判斷上訴人應已依其建築專業及經驗，詳細查詢建築障 礙事項及其影響程度，故在伊未保證系爭63地號土地無使用 瑕疵之情形下，縱該土地上尚有既存巷道而未辦理廢巷，或 因畸零地無從完成整合，上訴人於投標前疏漏未予詳查，難 謂無重大過失。退萬步言，縱認上訴人就系爭63地號土地上 之系爭瑕疵，並無重大過失，惟其請求減免及賠償之範圍， 包括地上權之權利金、每月地租及減少使用地上建物之價值 ，亦缺乏依據。蓋地上權之權利金，依設定系爭契約書第14 條第2項但書及第16條第1款約定，充其量僅為終止契約結算 補償之依據，並非按月給付之使用對價，猶非賦予上訴人期 限利益之價值，依約上訴人不得以任何理由請求返還；另上 訴人將來於系爭63地號土地上興建之建築物，依系爭契約書 第15條約定及其附件投標須知第18點第1項規定，乃以尚有 使用價值為限，始得無償移轉為國有，惟上訴人所稱之地上 建物，目前仍在興建階段，是否能如期完工及其實際興建成 本若干，以及歷經50年之使用，是否尚有殘存使用價值，又 基於無償移轉之依據，能否轉換為使用系爭63地號土地之對 價，其法律上之依據及其構成要件事實，上訴人迄未舉證證 明，自難遽為請求。況系爭63地號土地點交上訴人後，縱因 系爭瑕疵等程序，而延宕建造執照及建築放樣勘驗程序之進 行，但其占有管領系爭63地號土地後，除申請建造執照及建 築放樣外，尚得進行開發整合、整地及其他建築之前置程序 ，並非毫無使用系爭63地號土地而任其荒蕪之情形，其間如 何計算每月地租之減免程度，上訴人亦未說明其依據，難謂 適法有據。另上訴人主張之系爭㈡、㈢瑕疵均已逾6個月之 除斥期間，不得請求減少價金等語。 三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起一部上訴（上訴 人就原審判決其敗訴之7,860,841 元本息部分，未據聲明不 服，已告確定，見本院卷㈡第163 頁反面），並於本院為訴 之追加，其上訴聲明為： ㈠原判決關於駁回上訴人後開之訴部分，及該部分假執行之聲 請，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。 ㈡先位聲明：被上訴人應給付上訴人43,855,217元，及自上訴 人於原審民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算利息。 ㈢追加之備位聲明：被上訴人就兩造簽立之系爭契約書第2 條 地上權之存續期間應延展212 日（見本院卷㈡第164頁）。 被上訴人則於本院答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。 四、兩造不爭執事項（見本院卷㈠第88頁，並依判決格式修正或 刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）： ㈠兩造就系爭63地號土地，於100 年1 月12日簽訂系爭契約書 ，被上訴人同意就系爭63地號土地設定地上權予上訴人，地 上權存續期間自100 年1 月12日起至150 年1 月11日止，共 計50年。權利金為20億8,999,000 元，月地租為747,593 元 ，並隨申報地價調整日，按變更後土地申報地價百分之五計 算年地租後，以其1/12計算月地租，有系爭契約書、系爭63 號土地登記第二類謄本、地上權設定契約書可稽（見原審卷 ㈠第14-23 頁、90、91、150 、151 頁）。 ㈡上訴人於簽訂系爭契約書前，曾被告知系爭63地號土地之鄰 地即64地號土地、71-1地號土地兩筆為畸零地（見原審卷㈠ 第6 、98頁反面、152 頁）。 ㈢系爭63地號土地之鄰地即67號土地部分未建築土地依臺北市 畸零地使用規則第8 條、第12條視為畸零地，需經調處始得 申請建造執照，有北市府都發局100 年5 月6 日北市都建字 第10033105400 號函、同年月23日北市都建字第1006362360 0 號函可參（見原審卷㈠第35、39頁）。 ㈣系爭63地號土地上有未經正式行政程序廢止之公用（現有） 巷道，有拆除執照注意說明事項附表可考（見原審卷㈡第73 頁）。 ㈤北市都發局於101 年7 月3 日以北都建字第10162886300 號 函上訴人准予開通放樣備查（見原審卷㈠第56頁）。 ㈥上訴人於99年12月27日以兆開發字第991200201 號函向被上 訴人申請系爭63地號土地使用權同意書（見原審卷㈠第24-2 8 頁）。 ㈦被上訴人於100 年2 月18日以台財產北處字第1000002654號 函通知上訴人，同意上訴人陳請被上訴人召開系爭63地號土 地與毗鄰64、71-1地號2 筆私有土地畸零地協議會，被上訴 人同意委託上訴人辦理。並於說明欄第2 點表示「……惟因 前述63地號國有土地已設定地上權登記，有處分利用計畫， 爰於地上權存續期間，被上訴人不同意與旨述64、71-1地號 私有土地合併建築使用」（見原審卷㈠第29頁）。 ㈧上訴人於100 年3 月17日以兆開發字第1000300300號函向北 市府都發局申請就系爭64、71-1地號土地畸零地調處（見原 審卷㈠第30、31 頁）。 ㈨北市府都發局於100 年4 月13日以北市都建字第1006667440 0 號函通知上訴人其所申請畸零地調處乙案，尚有下列不符 規定：「㈠申請書填寫不齊全（調處範圍再釐清：尚應包括 67『部分』地號之未經建築使用土地）。㈢與擬合併地所有 權人協調不成紀錄。㈣合併使用藍晒圖說（請釐清調處範圍 ）。㈤土地登記謄本（申請地請檢附第1 類謄本）。㈨土地 登區證明（請檢附67地號土地之土地使用分區證明）。切 結書（請檢附）……」等字（見原審卷㈠第32、33頁）。 ㈩被上訴人於100 年4 月27日以台財產北處字第10000092991 號函正本通知北市府都發局，副本轉知上訴人，表示有關系 爭63地號與64、71-1地號土地申請畸零地調處乙案，詢問北 市府都發局於100 年4 月13日以北市都建字第10066674400 號函所指關於系爭67「部分」地號之未經建築使用土地，惠 請北市府都發局查告67地號「部分」土地需辦理畸零地調處 之原委及範圍（見原審卷㈠第34頁）。 北市府都發局於100 年5 月6 日以北市都建字第1003310540 0 號函，正本通知被上訴人，副本轉知上訴人，說明關於系 爭67「部分」未建築使用土地應否納入畸零地調處範圍疑義 乙案，系爭67號土地其上有2 層樓加強磚造建築物並領有49 營字第0487號建造執照，依前揭規定起建築完成建築物，其 坐落土地（即使用範圍「含法定空地」）依該筆執照之竣工 圖檢視僅128.34㎡。然查本案67地號土地面積為268 ㎡，其 中139.66㎡非屬建築法第11條所稱之建築基地（貴處對於1 宗基地及建築法第11條之理解顯有誤會，亦非屬上揭規定得 認定為已建築完成基地者，故仍請貴處依法於系爭63地號土 地申請建築時，將67（部分）地號為建築使用土地視為畸零 地納入調處範圍，辦理畸零地調處程序。北市府都發局並於 100 年5 月23日北市都建字第10063623600 號函將上開「12 8.34㎡」更正為「165.26㎡」；「139.66㎡」更正為「102. 74㎡」（見原審卷㈠第35、39頁）。 上訴人於100 年5 月20日以兆開發字第1000400300號函，正 本通知北市府都發局，副本轉知被上訴人，表示經與67地號 土地所有權人電洽結果，該土地所有權人不願意出售67地號 土地為建築使用土地，亦不願意與系爭63地號土地合併使用 （見原審卷㈠第36-38 頁）。 北市府都發局於100 年5 月30日以北市都建字第1006832070 0 號函通知召開畸零地第1 次調處會議（見原審卷㈠第40-4 3 頁）。 上訴人於101年3月23日以兆開發字第1010300400號函通知被 上訴人有關系爭63地號土地辦理申報開工作業（見原審卷㈠ 第47-49頁）。 被上訴人於101 年4 月2 日以台財產北處字第10100078381 號函通知上訴人，系爭63地號土地經北市府都發局於101 年 2 月16日核發101 建字第0035號建造執照予地上權人即上訴 人，經被上訴人函詢64地號土地所有權人表示同意讓售64地 號土地，故待被上訴人陳報國有財產局後再另案函覆（見原 審卷㈠第50、51頁）。 系爭101建字第0035號建照工程，於101年4月18日經北市府 都發局准予開工備查（見原審卷㈠第52頁）。 臺北市建管處於101年4月25日以北市都建施字第1016736690 0號函表示，有關系爭101建字第0035號建照工程承造人即訴 外人泰誠發展營造股份有限公司（下稱泰誠公司）申請於地 下室施工期間暫時封閉基地內現有巷道（大安路1段106巷旁 臨基地東側），檢送申請人擬具之暫時封閉現有巷道計畫書 請各單位審理並表示意見（見原審卷㈠第53頁）。 北市府都發局於101 年6 月25日以北市都建字第1016287320 0 號函表示就101 建字第0035號建照工程申報施工計畫乙案 同意備查（見原審卷㈠第54-55 頁）。 被上訴人於100 年1 月28日以台財產北處字第1004000098號 函檢送系爭63地號土地招標設定地上權點交紀錄及權利金收 據予上訴人、國防部後備司令部、國防部後備司令部臺北市 後備指揮部（見原審卷㈠第92頁）。 系爭63地號土地於100 年1 月24日由雙方會同國防部後備司 令部辦理點交，點交結果：㈠土地按現狀點交予得標人，地 上物由得標人自行處理，並依設定地上權契約書第6 條規定 辦理。㈡本案土地界址，請逕向地政機關申請鑑界，並以鑑 界結果為準，有財政部國有財產局臺灣北區辦事處招標設定 地上權點交記錄在卷可參（見原審卷㈠第93頁）。 北市府都發局於102 年12月3 日以北市都建字第1020348730 0 號函檢送系爭63地號土地有關畸零地合併使用、建造執照 核發及開工放樣等相關資料到原法院（原審卷㈠第100 頁） 。 北市府都發局於100 年10月28日以北市都建字第1006373880 0 號函，表示經畸零地調處委員會決議結果，同意申請地單 獨建築，惟應於領得建造執照後並於申報開工前，如擬合併 64地號土地等1 筆土地願以當年期公告現值之2.5 倍價額讓 售時，申請地應負責承買合併使用（見原審卷㈠第101-103 頁）。 被上訴人於102 年4 月29日以台財產北改字第1020008876號 函就上訴人函請上訴人出具64地號國有土地使用之公文書乙 案，表示64地號土地僅同意以委託管理方式施以綠美化，不 得設置圍籬，不同意計入基地面積、計算允建建築面積及容 積率，且不與系爭63地號土地合併為1筆土地之前提下，同 意64地號土地納入系爭63地號土地建造執照範圍（見原審卷 ㈠第104頁）。 被上訴人於102 年8 月1 日以台財產北改字第10200192880 號函就上訴人函請被上訴人出具64地號國有土地使用之公文 書乙案，除重申上旨外，請北市府都發局核准申請建造執照 第2 次變更設計後，將建造執照影本送被上訴人備查（見原 審卷第105-107 頁）。 被上訴人於102 年4 月30日出具設定地上權土地使用同意書 （見原審卷㈠第107 頁）。 兩造於100 年5 月3 日就67地號土地召開畸零地協調會議（ 見原審卷㈠第153 頁）。 上訴人於99年12月15日，就系爭63地號土地第1 標投標時， 檢附聲明書，並於第3 點記載：投標人已完成下列事項而為 投標：……㈡投標人已實地勘查本案標的現況，並審閱本案 標的之相關文件，投標人對於本案標的之所有現況均已充分 瞭解並無其他疑義。㈢投標人同意於得標後不得以未充分瞭 解本標案之文件或未充分進行本案標的勘查為由，向招標機 關或政府為任何請求價金酌減、廢標或為其他任何主張或請 求（見原審卷㈠第192 頁）。 上訴人於100 年1 月27日以兆開發字第1000100600號函，請 被上訴人召開71-1地號土地畸零地協調會議（見原審卷㈠第 193頁）。 上訴人於100 年1 月28日以兆開發字第1000100700號函，請 被上訴人召開64地號土地畸零地協調會議（見原審卷㈠第19 4 頁）。 上訴人於100 年4 月20日以兆開發字第1000400200號函，促 請被上訴人儘速召開67地號部分土地畸零地協調會議（見原 審卷㈠第195 頁）。 被上訴人於100 年12月8 日以台財產北處字第1000033835號 函說明系爭63地號土地地上物之情形，於說明第2 點記載： 系爭63地號土地經被上訴人99年4 月間現場勘查結果為大安 路1 段106 巷8 號附近鐵皮圍籬內空地、草地（上有樹木及 雜物），嗣於99年10月15日列入被上訴人99年度第1 批國有 非公用土地設定地上權公告招標，同年12月15日開標結果由 上訴人得標，被上訴人已依兩造簽訂之系爭契約書第6 條約 定，會同土地看管機關即訴外人國防部後備司令部臺北後備 指揮部於100 年1 月24日將系爭63地號土地現狀點交予得標 人（見原審卷㈠第196-197 頁、原審卷㈡第100-102 頁）。 北市都發局於103年4月7日以北市都建字第10331607700號函 檢送系爭63地號土地建物（101建字第0035號建造執照）申 請畸零地合併、現有巷廢止、舊有建物拆除及核發建造執照 、申報開工等資料到原法院（見原審卷㈠第212-215頁）。 北市府都發局於97年11月21日核發97拆字第0165號拆除執照 予國防部後備司令部，准予拆除系爭63地號上門牌號碼臺北 市○○區○○路0 段000 巷0 00 00 000號建物（見原審 卷㈡第16-19 頁）。 北市府都發局於101 年2 月16日核發101 建字第0035號建造 執照予上訴人，准予其在系爭63地號土地上興建建物（見原 審卷㈡第20-28 頁）。 上訴人於100 年2 月22日以兆開發字第1000200200號函予臺 北市大安區仁愛里里長，惠請其召開64、71-1地號土地畸零 地協調會議（見原審卷㈡第67頁）。 臺北市大安區仁愛里辦公處寄發開會通知單，通知上訴人及 64、71-1地號土地所有權人於100 年3 月2 日及4 日召開畸 零地協調會議，惟期日屆至所有權人均未出席，有開會通知 單、會議紀錄及簽到簿在卷可查（見原審卷㈡第68-72 頁） 。 國防部後備司令部於97年11月5 日出具切結書，表示就系爭 63地號之拆照申請案，有關基地內位於復興段2 小段63地號 之現有巷道部分應維持原狀，不得擅自廢止改道及妨礙他人 對該巷道公用地役權之行使（見原審卷㈡第74頁）。 上訴人於101 年4 月13日以兆開發字第1010400200號函，通 知被上訴人配合辦理有關畸零地合併辦理作業切結書事宜（ 見原審卷㈡第75-76 頁）。 臺北市建管處於101年4月12日收受承造人泰誠公司提出之暫 時封閉現有巷計畫書（見原審卷㈡第218-252頁）。 上訴人於100 年11月30日以兆開發字第1001100400號函請被 上訴人協助確認系爭63地號土地上於辦理公告招標及土地點 交時已無地上物，以利辦理建照申請事宜（見原審卷㈡第99 頁）。 上訴人於101 年4 月6 日以陳情書向財政部長陳情，其訴求 一：本案因畸零地調處及建管處仍列管97拆字第0165號拆除 執照，以致本案建照取得時程延宕，無法申報開工，此期間 因無法使用收益，請求國產局減免本案地上權權利金及地上 權地租，以符公平原則。訴求二：請求國產局依臺北市○○ 巷道廢止或改道申請辦法辦理廢巷作業，並取得擬廢止巷道 及臨接巷道兩側之全部土地所有權人及地上權人之同意書。 訴求三：近年為活化國家資產公有土地以設定地上權方式交 付民間實施，實為對促進國家經濟及土地有效利用之良好政 策，惟對地租給付之公平原則尚無合理調整機制，請求制定 地租調整之公平機制（見原審卷㈡第207-209 頁）。 上訴人於100 年4 月20日以兆開發字第1000400100號函，請 被上訴人考量因64、71-1地號及67部分地號土地畸零地調處 事宜，請求被上訴人同意減免部分期間地租並延長本案地上 權期間（見原審卷㈡第206 頁）。 五、上訴人主張被上訴人將系爭63地號土地設定地上權予其建築 住宅，其與被上訴人簽立系爭契約書，始發現系爭63地號土 地存有系爭瑕疵，延宕其取得建造執照及申報開工放樣勘驗 時程，致其於締約後未能依既定計畫使用系爭63地號土地， 減損使用期間共計212 日，則依該212 日與50年地上權期間 、預計3 年建造期間後之建物得使用47年之比例計算，其得 以先位之訴就權利金、月地租及興建營運地上物成本依民法 物之瑕疵擔保責任或權利瑕疵擔保責任之規定減少價金43,8 55,217元，並依民法第179條或同法第231條規定，請求被上 訴人給付43,855,217元及法定遲延利息；備位之訴則依民法 第227條之2規定，以系爭契約書成立後有系爭瑕疵，致其就 系爭63地號土地減損使用期間212日，對其顯失公平為由， 請求被上訴人應展延系爭地上權期間212日等語，然為被上 訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件所應審究者，厥為 系爭63地號土地是否存在上訴人所述之系爭瑕疵。經查： ㈠系爭契約書開宗明義載明係為國有非公用土地設定地上權事 件而為約定，而契約內容第1 條約定，設定地上權之標的為 系爭63地號土地，面積1,780 平方公尺，又系爭63地號土地 標示及面積，以訂定契約當時，土地登記謄本所載為準；土 地使用限制應依本契約、都市計畫法、區域計畫法及相關法 令規定。第2 條約定地上權存續期間自100 年1 月12日起迄 150 年1 月11日止，共計50年，且上訴人不得以任何理由要 求延長。第3 條約定上訴人同意於100 年1 月24日給付被上 訴人地上權權利金20億8,999,000 元，且被上訴人不負返還 義務，上訴人不得以任何理由請求被上訴人返還。第4 條約 定地上權標的之月地租為747,593 元，上訴人應於本契約簽 訂之日起，除第1 個月之月地租應於本契約簽訂之日繳付外 ，其他月應於每月底前向被上訴人給付當月之月地租。第5 條約定本契約簽訂後1 個月內，兩造應會同主管地政機關申 請辦理地上權設定之登記及地上物滅失（如有）登記。是依 系爭契約書約定之條款，已就系爭契約書之性質及內容，明 確約定係就系爭63地號土地之國有非公用土地為地上權設定 之約定，地上權人即上訴人並應支付權利金及月地租予被上 訴人，上訴人可於系爭63地號土地上興建房屋，堪認系爭契 約書之性質，應為有償之地上權設定之債權契約（見本院卷 ㈡第164 頁反面），是上訴人主張本件得依民法第347 條規 定準用買賣關於瑕疵擔保之規定等語，此為被上訴人所不爭 執（見本院卷㈡第84頁反面、134 頁），應認可採。 ㈡按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規定危 險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或 減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無 關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉 時，具有其所保證之品質；出賣人應擔保第三人就買賣之標 的物，對於買受人不得主張任何權利，民法第第354 條、第 349 條分別定有明文。所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而 言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備 之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物 質上應具備者為限。若出賣之特定物所含數量缺少，足使物 之價值、效用或品質有欠缺者，亦屬之（最高法院著有73年 台上字第1173號判例可參）。又所謂標的物權利瑕疵擔保責 任，係指出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人 不得主張任何權利所負之責任而言。至買賣不動產之面積短 少，與權利瑕疵無涉，應屬民法第354 條所定物之瑕疵之範 圍（最高法院72年度台上字第4265號裁判要旨供參）。 ㈢本件上訴人主張被上訴人依系爭契約書所提供設定系爭地上 權予其之系爭63地號土地，因存有系爭瑕疵，致其地上權使 用期間減損212 日等語，核其內容，係主張其因系爭瑕疵存 在致取得建造執照、申報開工放樣之時程有所延宕，並非指 有兩造以外之第三人，對上訴人就系爭63地號土地主張有何 權利，是本件依上訴人主張即可認定其所稱系爭瑕疵並非系 爭63地號土地有權利瑕疵存在，揆諸前揭說明，上訴人依民 法權利瑕疵擔保規定請求被上訴人賠償給付遲延損害，洵非 可採。 ㈣關於系爭㈠瑕疵部分： 上訴人主張其於簽訂系爭契約書僅獲告知系爭63地號土地鄰 地有64地號土地、71-1地號土地為畸零地須經調處程序，其 於100 年3 月17日就上開2 筆土地提出畸零地調處聲請後， 始經北市府都發局於100 年4 月13日函知調處範圍應包括67 地號部分未經建築使用土地，其經與被上訴人確認後僅得於 100 年5 月20日重新提出調處申請，自其100 年3 月17日提 起調處申請起算至100 年5 月20日重新申請之75日，即為系 爭㈠瑕疵延宕之時程等語（見本院卷㈡第88頁反面、89頁） ，然查，上訴人前揭所述其於100 年3 月17日提起畸零地調 處申請，復於100 年5 月20日重新申請調處之事實，固如前 揭四、㈧至㈩、、、、所示，惟依北市府都發局於 100 年4 月13日函知上訴人調處範圍應包括67地號土地後， 被上訴人即於100 年4 月27日函詢北市府都發局67地號「部 分」土地需辦理畸零地調處之原委及範圍乙情觀之，顯見被 上訴人就67地號土地亦屬畸零地須一併調處，上訴人始得就 系爭63地號土地申請建造執照之情亦有不知，此為上訴人所 是認（見本院卷㈡第88頁反面）；又依北市府都發局先後於 100 年5 月6 日、同年月23日以正本通知被上訴人，副本轉 知上訴人，說明關於67地號「部分」未建築使用土地應否納 入畸零地調處範圍疑義乙案後，上訴人重新申請調處，北市 府都發局即於100 年5 月30日以北市都建字第10068320700 號函通知召開畸零地第1 次調處會議（見原審卷㈠第40-43 頁）等情，可知被上訴人已儘速就上述畸零地爭議處理，並 無何延滯情事，且北市府都發局嗣於100 年10月28日以北市 都建字第10063738800 號函示經畸零地調處委員會決議結果 ，同意申請地單獨建築，如前揭四、所載，堪信上開程序 係屬系爭63地號土地因毗鄰畸零地，須依建築法、臺北市畸 零地使用規則等相關規定進行調處程序，始得取得建造執照 所為之補正手續，嗣經補正完成，上訴人即得申請建造執照 ，並無不能建築情事，難認系爭63地號土地有因上述畸零地 爭議，致上訴人取得之地上權或地上權標的物即系爭63地號 土地有滅失或減少其價值、通常效用或契約預定效用之瑕疵 。 ㈤關於系爭㈡瑕疵部分： 上訴人主張其於投標前已至現場勘查系爭63地號土地並無未 拆除之地上物，係屬空地，被上訴人於100 年1 月24日會同 看管機關國防部按現狀點交時，系爭63地號土地確為空地， 是其無從知悉該土地會有地上物拆除疑慮，至其申請建造執 照時，始於100 年11月25日經臺北市建管處告知經核對地形 圖，系爭63地號土地上有標註地上物，其立即口頭告知被上 訴人，並於100 年11月25日以兆開發字第1001100400號函請 被上訴人協助確認系爭63地號土地上於辦理公告招標及土地 點交時已無地上物，以利辦理建照申請事宜（見原審卷㈡第 99頁），是自100 年11月25日迄100 年12月16日臺北市建管 處確定無地上物須拆除，共計延滯時程22日等語（見本院卷 ㈡第94頁反面至96頁）。然查： ⒈上訴人所稱知悉系爭㈡瑕疵存在，是經由臺北市建管處直接 告訴其外部建築師事務所，再告知其集團內之承辦人員，集 團內承辦人員再一起去臺北市建管處討論，所以沒有臺北市 建管處的書面資料乙節（見本院卷㈠第164 頁），為被上訴 人所否認，上訴人既不能提出臺北市建管處相關書面函文為 證，已屬可議。復經本院向臺北市建管處函詢結果，該處以 105 年2 月26日北市都建照字第10530427400 號函覆稱經調 閱系爭101建字第0035號建照原卷，審查過程並無要求申請 人檢附無建物證明文件相關紀錄，有關97拆字第0165號拆除 執照剩餘資源乙節，查該工程起造人為國防部後備司令部， 依「臺北市營建剩餘資源管理辦法」第2條第6款規定，公共 工程主辦機關自行管理工程剩餘資源等字（見本院卷㈠第24 6頁），本院又依上訴人聲請就此向北市府都發局函詢，該 局以105年6月17日北市都授建字第10533605100號函覆稱有 關系爭101建字第0035號建照卷內檢附資料疑義一節，依內 政部訂定之建築執照及雜項執照規定審查項目，未要求應檢 附土地無建物證明文件。且經調閱本案協審案件查驗紀錄表 ，無要求檢附土地無建物證明；另卷內101年1月5日內部簽 呈，係為釐清本案是否涉及擅自拆除，本市建築管理工程處 引用執照卷內所附申請人會同設計人提供文件以釐清地上物 拆除行為人等字（見本院卷㈡第68頁），依上開函詢結果， 足認上訴人於聲請系爭63地號土地建造執照時，並未被要求 提出無建物證明，上訴人所稱臺北市建管處內部簽呈（見本 院卷㈡第22頁），僅屬臺北市建管處內部審查流程，並未據 此要求上訴人補正系爭63地號土地之無建物證明。 ⒉又依證人傅叔宸證稱伊為日勝生集團之集順生活科技公司規 劃設計處部門主管，系爭建案為伊部門負責業務之一，上訴 人於投標前對於系爭土地有進行調查並前往現場勘查，基地 現況並無地上物，並沒有因地上物之事影響建照的申請，也 不會影響伊設計之完備，只是等國有財產局去文、來文一兩 個星期的時間，在建照的申請是建管處提出，軍備局的拆照 有申請但是沒有完工，建管處有追廢棄物去向，只是建管處 要完備所有的程序等語（見原審卷㈡第112 頁反面、113 頁 、115 頁反面），縱認臺北市建管處曾要求上訴人說明地上 物拆除廢棄物去向，亦屬臺北市建管處審查流程之程序，並 非確因系爭63地號土地有此情事，致上訴人聲請建造執照發 生不可預期之延滯，是上訴人依上開事由主張系爭63地號土 地有系爭㈡瑕疵，致延宕時程22日云云，要屬無據。 ㈥關於系爭㈢瑕疵部分： 上訴人主張系爭地上權招標階段由被上訴人提供之招標文件 及資料圖說，並未記載系爭63地號土地上有現有巷道，且經 調閱地籍套繪圖，亦無任何現有巷道之標示，然臺北市建管 處於100 年12月27日通知其有關現有巷道問題，至101 年1 月30日開會討論後始確認現有巷道位置，此期間共延滯33日 （其僅主張32日）等語（見本院卷㈡第100 頁）。然查： ⒈依前述臺北市建管處105 年2 月26日北市都建照字第000000 00000 號所載：有關現有巷道之判定一般係依設計建築師依 該現有巷道現況情形，參酌建築線指示圖、建築物套繪圖、 地形圖、現況照片等相關文件研判並簽證繪製於現況實測圖 。本案依執照原卷內檢附經設計建築師簽證之基地內現有巷 道說明書內容所示，依歷年地形圖（主要為88年及98年）彩 色套繪圖及現況勘查結果，本案共有兩條現有巷分別位於基 地西側及東南側。現有巷道按「臺北市○○巷道廢止或改道 自治條例」第3 條規定，係指供公眾通行且因時效而形成公 用地役關係之非都市○○巷道，其申請廢止或改道，若符合 該自治條例第11條規定之情形者，得併建築執照申請。其未 申請廢止或改道前，不得任意封閉廢止，故於申請執照前， 即應由建築師釐清並繪製於申請圖說，本處始得據以核發建 築執照等字（見本院卷㈠第246 頁），是依上開說明，系爭 63地號土地現有巷道之釐清，可藉由建築線指示圖、建築物 套繪圖、地形圖、現況照片、歷年地形圖（主要為88年及98 年）彩色套繪圖等相關文件研判，且僅須於申請執照前，由 建築師釐清並繪製於申請圖說，臺北市建管處即得據以核發 建築執照。 ⒉本件系爭63地號土地係於100 年1 月24日點交予上訴人，如 前揭四、所載，又依系爭契約書第22條約定，投標須知亦 為契約內容之一部分，而投標須知第一條第㈡項已約定上訴 人得就系爭投標標的前往現場勘查，得否建築使用，由上訴 人自行依建築法評估；第㈢項約定得標後如因法令變更其用 途或影響其效用，上訴人得終止契約，但不得要求任何補償 （見原審卷㈠第21頁背面）；且上訴人於99年12月15日，就 系爭63地號土地第1 標投標時，檢附聲明書，並於第三點記 載：投標人已完成下列事項而為投標：……㈡投標人已實地 勘查本案標的現況，並審閱本案標的之相關文件，投標人對 於本案標的之所有現況均已充分瞭解並無其他疑義。㈢投標 人同意於得標後不得以未充分瞭解本標案之文件或未充分進 行本案標的勘查為由，向招標機關或政府為任何請求價金酌 減、廢標或為其他任何主張或請求（見同上卷第192 頁）， 且標售公告第四點及投標須知第一點第㈡項亦規定有關土地 使用管制、地籍資料，請投標人自行向當地縣、市政府或主 管機關、地政機關查詢；有關現場勘查之安排：針對第1 標 ，請向戴德梁行台灣分公司之聯絡人陳兆明等人預約至現場 勘查。得否建築使用，應自行依建築法規評估（見同上卷第 20、21頁反面）。是依前開約定，上訴人既得於投標前勘查 系爭63地號土地現場，本其建築專業詳予查明並評估依建築 法規系爭63地號土地是否得為建築使用，上訴人於評估後既 簽訂聲明書以為表明，衡情，以系爭地上權招標案權利金逾 20億元之鉅額，上訴人又為從事建築相關專業領域之公司， 上訴人當有足夠之專業能力，於點交系爭63地號土地後，依 歷年地形圖（主要為88年及98年）彩色套繪圖等相關文件研 判系爭63地號土地現有巷道位置，乃上訴人竟遲至100 年12 月27日受通知始知上情，已距點交土地日近1 年，則上訴人 怠於履行上述約定之查證義務，竟主張此為系爭63地號土地 之物之瑕疵云云，洵無可採。 ㈦況兩造於系爭契約書第9 條第2 項約定上訴人應於本契約簽 訂日起2 年內（須經都市設計審議者為3 年）依建築法規定 就標得之地上權標的取得建造執照並開工等字（見原審卷㈠ 第15頁），被上訴人稱此部分約定目的在於希望上訴人能儘 快取得建築執照以建築，如上訴人違反上開規定，其得依第 13條約定終止契約等語，上訴人則稱約定目的應如被上訴人 所述，希望土地儘快使用，依其立場，當然希望期間愈長愈 有彈性等語（見本院卷㈠第89頁），是上開約定顯係由兩造 在儘速使用土地及取得建造執照所須之流程、時間之因素間 加以衡量，以求取平衡，上訴人既參與投標，自係同意上開 約定，並以上述2 年期間作為取得建造執照之預估期間，由 此益徵上訴人所稱系爭瑕疵實均屬取得建造執照所須之審查 流程，非屬系爭63地號土地或其上設定之系爭地上權有物之 瑕疵存在。而系爭契約書於100 年1 月12日簽訂，上訴人則 於101年2月16日獲核發系爭101建字第0035號建照，並於101 年7月3日取得北市府都發局准予開工放樣備查（見原審卷㈠ 第108、56頁），均未逾上述2年期間，即難認上訴人就系爭 地上權之使用期間有所減損。再者，就上訴人取得建造執照 所需時間有無相關計劃書，以證明其依契約預定效用就系爭 地上權之使用確有減損乙節，上訴人自陳取得建造執照時程 ，除契約外，沒有其他約定，沒有於契約中約定申報開工放 樣時程等語（見本院卷㈠第89、164頁反面，卷㈡第78頁反 面、79頁、86頁），是上訴人主張其因系爭瑕疵致開發系爭 63地號土地時程受有延宕云云，自無可採。 ㈧承上，上訴人所述系爭瑕疵既均非屬物之瑕庛，則其另稱因 系爭㈠、㈢瑕疵致開工放樣延滯83日云云（見本院卷㈡第10 5 頁），自難憑採。 ㈨綜上，上訴人主張依物之瑕疵或權利瑕疵擔保責任減少價金 43,855,217元，被上訴人應依民法第179 條或第231 條規定 給付上開金額云云，均非可採。 ㈩上訴人另以備位之訴主張系爭地上權因系爭瑕疵存在，致其 可使用期間減損212 日，基於誠信原則，該等情事變更非其 於契約成立時所得預料，依原有效果顯失公平，而依民法第 227 條之2 規定請求被上訴人展延系爭地上權期間212 日云 云，然因上訴人主張系爭瑕疵存在云云均非可採，已據本院 認定如前，自無上訴人所述因契約成立後情事變更而顯失公 平情事，上訴人此部分請求亦非可採。 六、從而，上訴人依民法第179 條、第231 條規定，請求被上訴 人給付其依物之瑕疵所減少價金，或依權利瑕疵擔保法律關 係請求之損害賠償43,855,217元，及自起訴狀繕本送達之翌 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准 許，是原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 另上訴人追加依民法第227 條之2 規定為請求部分，亦為無 理由，併予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或 防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響 本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，爰判決如主文 。 中 華 民 國 105 年 10 月 26 日 民事第二十二庭 審判長法 官 張競文 法 官 曾部倫 法 官 范明達 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 10 月 27 日 書記官 江怡萱 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。