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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　104年度重上字第322號 上　訴　人　台眾實業股份有限公司 法定代理人　吳重山 訴訟代理人　高進發律師 被　上訴人　石家莊江潤源進出口貿易有限公司 法定代理人　翟英 訴訟代理人　蔡坤旺律師 　　　　　　吳承祐律師 上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對中華民國104 年1 月 29日臺灣新北地方法院103 年度重訴字第502 號第一審判決提起 上訴，本院於105 年1 月13日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決不利於上訴人之部分均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 第一、二審訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：上訴人以訴外人Sun First Worldwide Ltd . （下稱太陽公司）之名義，於民國（下同）101 年12月4 日以採購單（下稱1204採購單）向伊訂購沙灘巾23萬9,868 條，約定總價金為57萬5,683.2 美元（下稱系爭沙灘巾採購 合約），伊已如期交貨，惟上訴人迄有尾款11萬4,859.2 美 元（下稱沙灘巾尾款）尚未支付。又上訴人另於102 年7 月 10日以採購單（下稱0710採購單）向伊訂購27萬5,000 個針 織帽，約定價金為21萬1,250 美元，再於102 年7 月12日以 採購單（下稱0712採購單）向伊訂購6 萬個針織帽，約定價 金為4 萬7,400 美元，總計33萬5,500 個針織帽價金為25萬 8,650 美元（下合稱系爭針織帽採購合約），但上訴人僅於 102 年7 月16日支付7 萬7,580 美金予伊作為訂金，尚有18 萬1,070 美金之尾款（下稱針織帽尾款）迄未支付。上訴人 未支付之金額共計29萬5929.2美元，經伊多次催討，迄未給 付，爰依民法第367 條之規定，請求上訴人如數給付，並自 103 年6 月20日起至清償日止，按年息5%計付利息等語。（ 被上訴人於原審請求逾前述部分，經原審駁回，被上訴人並 於本院審理中撤回上訴，已告確定，非本院審理範圍，茲不 贅述） 二、上訴人則以：被上訴人出售之沙灘巾，欠缺「水洗色牢度」 及「織造交叉線支線」而有瑕疵，違反美國紡織法規，伊因 此已賠償客戶即訴外人Inner Working Inc. 15萬3,593.31 美元，得依1204採購單「訂單注意事項」⒌之約定，請求被 上訴人賠償，嗣後兩造已合意以沙灘巾尾款與此賠償金額相 互抵銷。縱認兩造未達成抵銷之合意，伊亦得依民法第334 條之規定主張抵銷。被上訴人明知沙灘巾具有瑕疵，故意不 為告知，不得主張伊應依民法第356 條之規定為檢查及通知 。被上訴人收受訂購針織帽之訂金後，僅曾交付5,000 個針 織帽樣品予伊，縱將交付之樣品視為成品，伊已支付之訂金 亦足以支付其價金。再者，針織帽係供冬季奧運使用，具有 時間性，被上訴人未依約定日期交貨，依1204採購單「訂單 注意事項」⒊之約定，伊得取消全部或部分訂單，伊於102 年9 月18日已向被上訴人表示解除系爭針織帽採購合約。另 依1204訂購單「訂單注意事項」第⒈之約定，被上訴人有先 交貨之義務，被上訴人未交付全部針織帽前，伊有權拒絕給 付針織帽尾款。另伊之財產於訂約後，並未顯著減少，無難 為對待給付之虞，被上訴人不得為不安抗辯等語置辯。 三、被上訴人於原審聲明：㈠原審共同被告吳重山、蔡淑真、陳 姿妃、吳詩雅及上訴人應連帶給付被上訴人29萬5929.2美元 ，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息5%計算之 利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。上訴人則於原審聲明 ：㈠被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決 ，願供擔保，請准宣告免為假執行。原審判決上訴人應給付 被上訴人29萬5929.2美元，及自103 年6 月20日起至清償日 止，按年息5%計算之利息，並為准、免假執行之宣告，另駁 回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就不利之部分 不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分 廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之 聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執事項：（見本院卷第165 至166 頁正面，104 年 9 月25日準備程序筆錄)。 ㈠太陽公司於101 年12月4 日以原審卷第7 至8 頁所示之採購 單（即1204採購單），向被上訴人訂購沙灘巾23萬9,868 條 ，約定總價金為57萬5,683.2 美元（即系爭沙灘巾採購合約 ）。 ㈡太陽公司以1204採購單向被上訴人訂購沙灘巾之行為，兩造 同意有關太陽公司之權利義務，均歸屬於上訴人，而被上訴 人已依上訴人之指示將全數沙灘巾均出貨予上訴人指定之第 三人，上訴人則自102 年1 月起至同年6 月止用太陽公司之 名義，分6 次匯款46萬824 美元予被上訴人以給付價金，差 額11萬4,859.2 美元（即沙灘巾尾款），則迄未支付。（見 本院卷第15至20頁，電匯收據） ㈢兩造間曾分別由訴外人蔡淑真（Cathy Tsai）代表上訴人， 訴外人薛飛（Charles ）代表被上訴人，於102 年5 月17日 至102 年6 月13日為如本院卷第21至24頁所示之電子郵件往 來。 ㈣上訴人於102 年7 月l0日以原審卷第9 至10頁所示之採購單 （即0710採購單），向被上訴人訂購27萬5,000 個針織帽， 價金21萬1,250 美元，另於102 年7 月12日再以原審卷第11 至12頁所示之採購單（即0712採購單），向被上訴人訂購6 萬個針織帽，價金4 萬7,400 美元，總計33萬5,000 個針織 帽，總價金為25萬8,650 美元（即系爭針織帽採購合約）。 ㈤因系爭針織帽採購合約之締結，上訴人曾於102 年7 月15日 支付被上訴人訂金7 萬7,580 美元，價金差額18萬1,070 美 元（即針織帽尾款），迄未支付。而被上訴人則至少曾出貨 25箱（內含5,000 個針織帽）予上訴人，但迄未將針織帽全 數出貨予上訴人或其指定之第三人。 ㈥兩造間曾分別由訴外人蔡淑真（Cathy Tsai）或Sophia代表 上訴人，訴外人薛飛（Charles ）或Shijian 代表被上訴人 ，於102 年8 月26日至102 年9 月17日為如本院卷第29至39 頁之電子郵件往來，其中蔡淑真於102 年8 月28日發給被上 訴人之電子郵件提及：貴公司未按合同簽訂的交貨時間出貨 ，依據合同條約本公司有權取消全部訂貨，目前因延誤而導 致我司各類損失和賠償由貴司負完全賠償責任等語。 ㈦系爭沙灘巾採購合約及系爭針織帽採購合約之訂約地，均在 臺灣地區，準據法應適用中華民國法律。 五、兩造爭點：被上訴人得否依民法第367 條規定，請求上訴人 給付沙灘巾尾款及針織帽尾款共29萬5,929.2 美元？並進一 步協議限縮其主要爭點如下：（見本院同上筆錄第166 頁正 背面） ㈠被上訴人得否請求上訴人給付沙灘巾尾款11萬4,859.2 美元 ？ ⒈兩造是否曾達成「上訴人得以沙灘巾瑕疵所生損害賠償請 求權與被上訴人沙灘巾尾款請求權相互抵銷」之協議？ ⒉兩造若未達成上開協議： ⑴上訴人收受1204採購單之沙灘巾後，是否已經盡民法第 356 條之檢查通知義務？ ⑵兩造就沙灘巾約定之品質為何？被上訴人交付之沙灘巾 有無瑕疵？ ⑶被上訴人是否明知沙灘巾有疵瑕未告知上訴人？ ⑷上訴人是否因沙灘巾瑕疵賠償Inner Working Inc. 15 萬3,593.31美元而得請求被上訴人賠償？ ⑸上訴人主張以前揭損害賠償請求權與被上訴人沙灘巾尾 款請求權相互抵銷，有無理由？ ㈡被上訴人得否請求上訴人給付針織帽尾款18萬1,070 美元？ ⒈被上訴人依系爭針織帽採購合約已交付予上訴人之針織帽 數量為何？ ⒉系爭針織帽採購合約是否已由上訴人依0710、0712採購單 訂單注意事項⒊取消或解除？ ⒊被上訴人是否有先交付針織帽之義務？上訴人未給付沙灘 巾尾款前，被上訴人是否得主張不安抗辯權拒絕交付針織 帽？ ⒋被上訴人未交付全數針織帽前，上訴人是否有給付針織帽 尾款之義務？ ㈢上訴人於本院審理中提出之前揭各項新攻擊、防禦方法及與 之相關之證據，是否違反民事訴訟法第447 條第1 項規定， 本院是否應予審酌？ 六、本院之判斷： ㈠按債之契約依訂約地之規定。但當事人另有約定者，從其約 定。前項訂約地不明而當事人又無約定者，依履行地之規定 ，履行地不明者，依訴訟地或仲裁地之規定，臺灣地區與大 陸地區人民關係條例第48條定有明文。本件上訴人為臺灣地 區法人，被上訴人則為大陸地區法人，而兩造間系爭沙灘巾 採購合約及系爭針織帽採購合約為債之契約，其訂約地均在 臺灣地區，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈦），依照 前揭規定，其準據法應適用中華民國法律，先予敘明。 ㈡被上訴人不得請求上訴人給付沙灘巾尾款11萬4,859.2 美元 ： ⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。抵銷，應以意 思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為 抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第334 條第1 項前段 、第335 條第1 項定有明文。又二人互負同種類債務，僅 數額不同，而雙方同意兩相互抵，不再找補，性質上兼有 抵銷及和解性質，非法所不許，應生消滅債務效果。 ⒉本件太陽公司於101 年12月4 日以1204採購單向被上訴人 訂購沙灘巾23萬9,868 條，約定總價金57萬5,683.2 美元 ，其權利義務均歸屬於上訴人。而被上訴人已依上訴人之 指示，將全數沙灘巾出貨予上訴人指定之第三人，上訴人 亦自102 年1 月起至同年6 月止用太陽公司之名義，分6 次匯款46萬824 美元予被上訴人以給付價金，並未支付沙 灘巾尾款11萬4,859.2 美元等情，為兩造所不爭執，堪信 為真實。 ⒊前揭沙灘巾尾款，上訴人主張已與被上訴人達成「上訴人 得以沙灘巾瑕疵所生損害賠償請求權與被上訴人沙灘巾尾 款請求權相互抵銷」之協議，已業據證人蔡淑真於本院審 理時證稱：伊會寫本院卷第23頁電子郵件，是因為客戶在 貨到開箱檢驗發現有75% 不良的問題，其中最嚴重的是沒 有產地標、水洗標，違反美國紡織品進口法規，薛老闆本 身是做紡織品，所以他非常清楚違反法規是很嚴重的問題 ，這中間我們就開始與客人溝通，因為他沒有車標，違反 法規，需要全數開箱，中間產生開箱費用、重新包裝及扣 款的費用。因為金額很多，他要伊幫忙，讓伊覺得必須要 幫忙他，伊才會告訴他可以幫他，但是他後面一定要做好 ，並也要伊再把針織帽的訂單、針織帽訂單的定金先給他 ，所以他謝謝伊的幫忙。寫電子郵件前，有談沙灘巾尾款 不夠賠，他要伊承擔這中間的差額大概4 、5 萬元美金， 等於是達成協議，所以伊才把後面新的訂單即針織帽、定 金先給他等語（見本院卷第182 頁反面），堪認為真實。 ⒋被上訴人雖否認兩造達成前揭協議，並聲請通知證人薛飛 於本院審理時到庭證稱：蔡淑真有提過要用沙灘巾瑕疵所 生的賠償權與沙灘巾的尾款相抵銷，但伊沒有同意，雙方 協議擱置爭議，進行後面的訂單云云（見本院卷第180 頁 ），惟查： ⑴蔡淑真102 年5 月17日寄電子郵件向薛飛表示：有關毛 巾嚴重品質瑕疵和沒有車縫水洗和產地標，真的嚴重打 擊我公司近20年來建立與客人間的信譽，又要同時保有 客人給我們後面訂單的機會，經多日不斷的努力爭取和 協調，因為沒有車標是違反美國法規完全不可流入消費 者手中，所以一定要100%開箱全檢，否則被消費者投訴 ，會全數被控逃稅罰款，那金額可是天文數字，費用計 算：3 萬4,578 美元、UK出貨數量：4,582.83美元；有 關重量的問題，客人同意不追究；色差的問題，很離譜 --當您看到樣品就知道…布的品質非常差，起毛球、透 底線、斷紗、毛巾裁切是歪的、柔軟度不對，剪絨後站 不起來…40% the color of the orange and pink are completely off compared to the approved sample- 客人最後堅持要15% 折扣（USD86,352 ）；4% are not usable-no tags- 客人堅持最少2%計算（USD11,280 ） ；3% the color was considerably off-完全無法同意 （USD16,800 ）等語，有電子郵件在卷可稽（見本院卷 第21頁），嗣於102 年6 月13日又寄電子郵件予薛飛提 及：我不懂，你怎可把問題推到客人身上，浴巾是生產 工廠偷料導致品質嚴重瑕疵，另外出貨前你們的人員也 未善盡職責做好品檢工作，你應該幫我討回公道或損失 ，客人還願意將不同訂單給我們讓我們彌補虧損已經非 常厚道了…責任是要肩扛起，不是嘴巴說說…等語，薛 飛則僅回以：「thank 」等語（見本院卷第23至24頁） ，由是可知，薛飛對蔡淑真所指產品重大瑕疵未予澄清 否認，當時亦未要求檢視瑕疵貨品，另對於蔡淑真電子 郵件所述「責任要肩扛起，不是嘴巴說說…」等語，亦 無異詞，足證薛飛已如蔡淑真所證述，於102 年6 月13 日蔡淑真寄發電子郵件前，已代表被上訴人口頭承諾扛 起沙灘巾瑕疵之責任，並就此表示感謝。 ⑵薛飛於本院審理時證稱：蔡淑真有提到過本院卷第21至 24頁之電子郵件是想要用沙灘巾瑕疵所生的賠償權與沙 灘巾尾款相抵銷等語（見本院卷第180 頁），由是可知 ，薛飛在102 年6 月13日寄發電子郵件表示感謝前，蔡 淑真曾向薛飛提到沙灘巾尾款與瑕疵賠償相抵之事，而 薛飛曾口頭承諾扛起沙灘巾瑕疵責任，已認定如上，則 蔡淑真證稱被上訴人同意相抵，應合於常情，反之，薛 飛口頭承諾扛起沙灘巾瑕疵責任後，卻證稱：沒有同意 相抵云云，要與常情不合，不能採信。 ⑶上訴人於102 年7 月l0日以0710採購單向被上訴人訂購 27萬5,000 個針織帽，另於102 年7 月12日再以0712採 購單向被上訴人訂購6 萬個針織帽，事態發展與證人蔡 淑真電子郵件所載：客人還願意將不同訂單給我們讓我 們彌補虧損已經非常厚道了等語相合，並與蔡淑真所證 述：因為瑕疵扣款金額很多，薛飛要伊幫忙，伊才會告 訴他可以幫他，但是後面一定要做好，薛飛要伊再把針 織帽的訂單、針織帽訂單的定金先給他，所以他謝謝伊 的幫忙，寫電子郵件前，有談沙灘巾尾款不夠賠，薛飛 要伊承擔這中間的差額大概4、5萬元美金之情節相符。 被上訴人若非已經同意上訴人相抵，則兩造前債未清， 隨即再進行另外二筆交易，上訴人並支付後續訂金，而 不處理前債之尾款，實與常情有違，證人薛飛就此雖又 證稱：兩造協議擱置爭議，進行後面的訂單云云，然查 ，兩造果真有此協議，有關於0710採購單及0712採購單 履約，依此協議即應與沙灘巾尾款之給付脫勾，但代表 被上訴人之薛飛（Charles）卻於102 年8 月26 日寄電 子郵件予蔡淑真（即Cathy ），就前揭訂單針織帽出貨 表示：你看的訂船和安排貨款吧，順便把浴巾的剩餘貨 款安排了吧等語（見本院卷第31頁），另代表被上訴人 之Shijian 亦於102 年9 月12日發電子郵件予蔡淑真表 示：薛總說貨款不到不發貨，還有之前浴巾尾款加上這 次針織帽等語（見本院卷第32頁），據此，被上訴人實 已用針織帽之出貨，要求上訴人給付沙灘巾尾款，此均 核與薛飛擱置爭議之說法相互矛盾，足見薛飛所為擱置 爭議之證述，要屬不能憑信。 ⒌兩造既已達成「上訴人得以沙灘巾瑕疵所生損害賠償請求 權與被上訴人沙灘巾尾款請求權相互抵銷」之協議，則依 照首揭法律規定及說明，兩造就互負之同種類債務，數額 雖不同，但同意兩相互抵，不再找補，而達成抵銷及和解 合意，應生消滅債務效果，被上訴人已不得再請求上訴人 給付沙灘巾尾款。 ㈢被上訴人得否請求上訴人給付針織帽尾款18萬1,070 美元？ ⒈本件被上訴人因系爭針織帽採購合約之締結，曾出貨25箱 （內含5,000 個針織帽）予上訴人，為上訴人所自承，此 部分堪信為真實。至被上訴人主張係出貨50箱，則為上訴 人所否認，被上訴人未能舉證以實其說，不能採信。 ⒉按契約之解除，除依法定事由為之外，當事人亦得約定解 除契約之事由。經查，兩造間0710採購單，其27萬5,000 個針織帽之交貨日期為102 年8 月28日。又兩造間0712採 購單，其33萬5,000 個針織帽之交貨日期為102 年8 月8 日，而此二份採購單之訂單注意事項⒊均記載：請按期交 貨，如不能如期交貨本公司得取消全部或部分訂貨等語， 有採購單在卷可查（見原審卷第10、12頁）。此所謂「取 消」雖與法律用語不同，但觀諸兩造間採購合約，係約定 被上訴人於特定期日一次性交付針織帽，上訴人則應給付 價金，性質上屬一次性之買賣契約，是探求當事人之真意 ，所謂「取消」乃「解除」之意。再觀諸代表被上訴人之 Shijian 於102 年9 月12日仍發電子郵件向蔡淑真表示： 薛總說貨款不到不發貨，還有之前浴巾尾款加上這次針織 帽15萬頂等語（見本院卷第32頁），另被上訴人迄今僅交 付25箱即5,000 個針織帽予上訴人，已認定如前，則蔡淑 真代表上訴人於102 年8 月28日發給被上訴人之電子郵件 中提及：貴公司未按合同簽訂的交貨時間出貨，依據合同 條約本公司有權取消全部訂貨，目前因延誤而導致我司各 類損失和賠償由貴司負完全賠償責任等語（見兩造不爭執 事項㈥及本院卷第36至38頁電子郵件），即已以被上訴人 未按期交貨為由，而依0710採購單、0712採購單之訂單注 意事項⒊解除系爭針織帽採購合約，並生合法解除契約之 效力。 ⒊系爭針織帽採購合約既經合法解除，被上訴人自不得請求 上訴人給付針織帽尾款18萬1,070 美元。至被上訴人雖主 張：上訴人尚未給付沙灘巾尾款前，其得主張不安抗辯權 拒絕交付針織帽云云，然本件沙灘巾尾款，業經兩造達成 「上訴人得以沙灘巾瑕疵所生損害賠償請求權與被上訴人 沙灘巾尾款請求權相互抵銷」之合意，已詳如前述，被上 訴人不得事後翻悔，再以上訴人未給付沙灘巾為由，拒絕 交付針織帽。 ㈣被上訴人另主張：上訴人於第二審始提出前揭各項新攻擊、 防禦方法及與之相關之證據，不應審酌云云。惟當事人於第 二審程序，依民事訴訟法第447 條第1 項之規定，原則上固 不得再提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者 ，則不在此限，此見同條項第6 款規定即明。本件上訴人於 原審否認為系爭沙灘巾採購合約及系爭針織帽採購合約之契 約當事人，於本院審理中始同意太陽公司以1204採購單向被 上訴人訂購沙灘巾之權利義務歸屬於上訴人。而原審審理中 未曾就上開契約之履約情況闡明詢問上訴人，難謂上訴人在 該審級有違反訴訟促進義務之情形。本院進行二審程序，如 禁止上訴人就合約履約情況提出攻擊、防禦方法及證據，無 異於完全剝奪其防禦權之行使，應屬顯失公平，有違前揭條 文但書規定之意旨，本院兼衡失權可能侵害當事人訴訟權及 促進訴訟之法理，認本件如限制上訴人提出前揭新攻擊、防 禦方法，將使判決既判力失其正當性，故應依民事訴訟法第 447 條第1 項第6 款之規定，緩和同條項本文所定之失權效 果，而仍應就上訴人在第二審程序所提出之新攻擊防禦方法 進行審斷，以符公平。準此，被上訴人前揭主張，自非可採 。 七、綜上所述，被上訴人依民法第367 條之規定，請求上訴人給 付29萬5929.2美元，並自起訴狀繕本送達之翌日（即103 年 6 月20日）起至清償日止，按年息5%計付利息，為無理由， 不應准許。從而，原審判命上訴人給付29萬5929.2美元本息 ，並為准、免假執行之宣告，核有未洽。上訴意旨指摘原判 決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄 改判如主文第二項所示。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 九、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450 條、第 78條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 1 月 27 日 民事第十九庭 審判長法 官 魏麗娟 法 官 陳慧萍 法 官 周群翔 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 1 月 27 日 書記官 顧哲瑜 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。