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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　104年度重上字第417號 上　訴　人　甲山林天廈管理委員會 法定代理人　陳建業 訴訟代理人　李明洲律師 上　訴　人　甲士林建設股份有限公司 法定代理人　王楚明 訴訟代理人　陳瓊苓律師 上列當事人間請求給付管理維護費事件，兩造對於中華民國104 年3月13日臺灣士林地方法院103年度重訴字第220號第一審判決 提起上訴，本院於106年4月18日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命甲士林建設股份有限公司給付超過「新臺幣伍佰壹 拾叁萬伍仟壹佰叁拾陸元，及其中新臺幣伍佰零柒萬叁仟壹佰叁 拾陸元自民國一０三年四月十一日起，其中新臺幣貳仟元自民國 一０四年一月二十四日起，其餘新臺幣陸萬元自民國一０四年一 月二十九日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息」部 分，及該部分假執行之宣告均廢棄。 上開廢棄部分，甲山林天廈管理委員會在第一審之訴及假執行之 聲請均駁回。 甲士林建設股份有限公司其餘上訴、甲山林天廈管理委員會之上 訴均駁回。 第二審訴訟費用關於甲士林建設股份有限公司上訴部分，由甲山 林天廈管理委員會負擔百分之三，餘由甲士林建設股份有限公司 負擔；關於甲山林天廈管理委員會上訴部分，由甲山林天廈管理 委員會負擔。 事實及理由 一、上訴人甲山林天廈管理委員會（下稱甲山林管委會）之法定 代理人原為鄭宇庭，嗣於民國104年12月30日、105年11月6 日依序變更為巴隸華、陳建業，有新北市汐止區公所函文可 按（見本院卷三第12至13頁、第164至165頁），並分經其等 具狀聲明承受訴訟（見本院卷三第11頁、第153-1頁），經 核均無不合，應予准許。 二、甲山林管委會主張：伊於101年11月24日由甲山林天廈社區 （下稱系爭社區）第1次區分所有權人會議決議成立，於102 年4月25日完成備查。上訴人甲士林建設股份有限公司（下 稱甲士林公司）為甲山林天廈房地之出賣人，與系爭社區之 買受人簽立甲山林天廈暨土地買賣契約書（下稱系爭契約） ，系爭契約第12條第2項約定於首批通知交屋日起1年內，買 受人同意委由甲士林公司代為聘任管理公司直接維護管理系 爭社區，且人事費用（不含公共水電及雜項支出）由甲士林 公司負擔。系爭契約第8條第1項第5款亦約定買受人應按契 約房屋坪數計算每月每坪新臺幣（下同）50元（1樓店鋪為 每月每坪30元）及每月每個汽車平面車位以300元計算之管 理維護費，預繳6個月予甲士林公司，供以支付代管期間之 管理維護費用（不含人事費用），由甲士林公司負保管之責 ，並應於代管期間結束後結算，將餘額無息移交管委會或管 委會選任之管理負責人統籌運用。甲士林公司自101年5月1 日至102年5月15日期間為代管，同年6月3日函通知伊代管期 間內管理維護費用之結算移交金額。甲士林公司通知伊其收 入之金額理應如附表一所示之全額，惟甲士林公司竟於附表 一編號2所示公設收入、編號3所示地下7樓臨時停車位收入 部分，擅自提撥該2項收入之10％作為其聘用物業秘書、保 全人員等之費用（下稱系爭提撥費用）。然系爭契約已明定 甲士林公司應自行負擔人事費用，系爭提撥費用並非民法第 546條或公寓大廈管理條例第10條規定之必要性支出，且非 系爭契約第14條第1項附件5住戶管理規約（下稱系爭規約） 第10條所定之支出項目，不應由伊負擔，甲士林公司應依民 法第542條規定負損害賠償責任。另甲士林公司於101年3月8 日起至102年6月17日止共計15個月，擅自使用系爭社區外牆 懸掛該公司及甲山林集團之建案廣告看板2面，其中於代管 期間之1年半個月，甲士林公司未盡受任人職責收取相當於 租金費用，於非代管期間約2個半月之使用，甲士林公司亦 受有相當租金之不當得利，伊得依民法第541條、第227條、 第179條規定，按每面廣告看板每月3萬元計算，請求甲士林 公司給付相當租金之費用90萬元。又系爭契約第8條第1項第 5款、第12條第2項約定，於甲士林公司代管期間為維護系爭 社區之公共安寧及清潔衛生，委由該公司代為聘任管理公司 直接維護管理，其人事費用由其負擔。因代管期間，甲士林 公司仍在進行交屋手續、完成公設、改善公設缺失等工作， 始願負擔代管期間之人事費用，可見其立約時已計算、評估 各種使用狀況及分擔方式，且系爭契約屬定型化契約，如有 疑義時，應為有利於消費者之解釋。而甲士林公司提出如附 表二所示應扣除之代墊支出金額，多有不當。其中編號1所 示公設清潔費用，係代管期間清潔人員之薪資費用，應解釋 為人事費用，由甲士林公司負擔。又如附表二編號10至13、 18、19，應屬公共設施維修保養費用，依系爭契約第9條第2 項第2款約定系爭社區公共設施自使用執照核發日起由甲士 林公司負責保固2年，系爭社區建物於100年12月23日核發使 用執照，即至102年12月23日止，系爭社區公共設施之維護 修繕等皆應由甲士林公司負保固維修責任，不得命伊負擔費 用，且公共設施設備應於完成公設移交後，始由伊辦理後續 維護，甲士林公司於代管期間結束時，尚未完成社區公設之 全部缺失改善，迄未由伊完成點交接管，故此部分支出自非 屬系爭規約第10條所定之支出項目。甲士林公司於101年4月 1日首批通知買受人交屋後，仍繼續施作尚未完竣之公共設 施、進行其他餘屋之銷售及交屋作業，代管期間之成交量高 達39戶，且伊接手管理後，前開例行管理維護費用支出金額 顯著降低，可見該費用之一部應屬甲士林公司原應支出之建 築及銷售成本，基於衡平法則及使用者付費原則，至少亦應 與伊平均分擔上開費用之支出。是甲士林公司應將附表一編 號1至3之收入合計901萬2,286元，扣除附表二編號2至9、14 至17部分伊應分攤之必要費用53萬6,582元後，所餘之847萬 5,704元依約移交給付伊，並應給付伊如附表一編號4所示之 外牆廣告90萬元。爰依公寓大廈管理條例第20條第1項、民 法第542條、第227條、第541條、第179條之規定及利益第三 人契約法律關係，請求甲士林公司應給付伊937萬5,704元， 及其中847萬5,704元自102年5月16日起，其中90萬元自104 年1月22日言詞辯論意旨狀送達甲士林公司翌日起，至清償 日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行 等語。原審為甲山林管委會一部勝訴、一部敗訴之判決，判 命甲士林公司應給付甲山林管委會532萬1,214元，及其中 526萬1,214元自103年4月11日起，其中6萬元自104年1月29 日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。駁回甲山林管 委會其餘請求。甲山林管委會就其敗訴部分提起上訴，上訴 聲明求為：㈠原判決關於駁回後開第㈡項之訴部分，及該部 分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡甲士林公司應 再給付甲山林管委會405萬4,490元，及其中321萬4,490元， 自102年5月16日起，其中84萬元自104年1月24日起，均至清 償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保後，請准宣告假 執行。並對甲士林公司之上訴答辯聲明：上訴駁回。 三、甲士林公司則以：㈠附表一編號2、3之費用，伊係依民法第 546條、公寓大廈管理條例第10條第2項之規定扣除公設10% 收入，用以抵充處理委任事務支出必要費用。伊委由保全人 員暫代停車場管理員之職務，處理交付與收受票卡、計算與 收取臨時停車費等工作或委由物業秘書、保全人員服務歌唱 視聽室、導引開放式獎勵停車位等事務，均為節省系爭社區 經費且增加收益，故保全人員及物業秘書增加額外工作之費 用，係屬處理委任事務之必要費用，應自返還甲山林管委會 之管理費中扣除已給付之管理地下室7層停車場之費用及扣 除因處理委任事務支出之必要費用。又委由物業秘書、保全 人員執行其等職務外事務，於業界慣例中係以相關公共設施 收入10%為依據。㈡附表一編號4外牆廣告收入部份，因伊使 用外牆廣告，未向他人收取租金，不構成民法第541條第1項 法定孳息之收取行為，自無租金返還可言。伊為大樓起造人 ，甲山林管委會既主張公設迄未點交，則公設尚在伊之事實 上管領範圍，伊於大樓外牆設置廣告物，即為有權使用，不 應構成不當得利。系爭契約第12條第2項之約定，不及於為 甲山林管委會出租大樓外牆、營利事宜，且伊未收取法定孳 息，無庸負債務不履行之責。甲山林管委會請求每面廣告看 板相當於租金之賠償，屬所失利益損害，應就其有預期計畫 出租該大樓外牆負舉證責任。㈢伊於代管期間共支出如附表 二所示之代墊金額，應由預收之管理維護費中扣除。其中編 號1之公設清潔費用支出屬民法第546條因處理事務所支出之 必要費用，且屬系爭規約第10條第2項第2點社區共用部分之 管理、維護費用，應由社區管理費支出與負擔。伊於辦理交 屋前，已全面完成房屋內、外重大工程施作，並進行交屋前 最後清潔後，始通知各區分所有權人交屋，交屋程序僅為工 地人員陪同住戶查看、記錄住戶指正之細部缺失，不會因交 屋及修繕而增加公設清潔費用。伊於代管期間委由詠杰實業 有限公司（下簡稱詠杰公司）代為處理公設清潔，且該公設 清潔費用269萬4,821元係全數支付詠杰公司。伊未因此獲利 ，亦無營業收入、營業毛利與人事成本、利潤可言，自不應 將已支出之公設清潔費用適用清潔服務業同業利潤標準，再 解析出毛利率為53%，反推成本為47%，遽認伊應分擔公設清 潔費用總數47%，且伊為受託代管人而非建物清潔業者，並 無101、102年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準之適用 ，且此營業成本不等同於人事成本。又公設清潔費用與人事 費用於會計分類項目上有間，詠杰公司所開立統一發票項目 亦為清潔維護費。且甲山林管委會於原審亦自承代管期間為 住戶裝潢高峰期，是此時加派人手維持公設清潔，及住戶之 居住品質，為管理維護社區清潔所必要。附表二編號2至9、 編號14至17均屬公共設施平時維護保養費用，應由管理費用 中支出，甲山林管委會所引臺灣新北地方法院101年度訴字 第875號判決、臺灣臺北地方法院91年度訴字第6035號判決 均與本件事實有間，無從適用。繳納社區管理費用為各區分 所有權人之義務，不因是否使用專有或共用部分及是否進住 社區或使用公設頻率與次數多寡，於繳交管理費義務上有所 差別。伊代管期間內有近七成住戶進住社區使用專有及共有 部分，是代管期間內公設即非伊使用自明。又附表二編號2 至18之費用，均為伊執行委任事務之必要費用，且屬系爭規 約第10條第2項第2點、第3點及第4點之社區共用部分之管理 、維護費用、保險費及管理組織之辦公費、電話費及其他事 務費，均應由系爭社區管理費支出負擔。伊進行房屋銷售行 為，係於伊自有之2樓A辦公室，使用伊聲請之電話號碼與物 管中心之地點、使用電話無關。附表二編號9之電梯年度安 全檢測費1萬2,600元，係委由崇友實業股份有限公司執行， 依建築物昇降設備設置及檢查管理辦法第4條、第5條規定， 必須按月定期保養及按年安全檢查，完成申報，由檢查機構 核發合格證，電梯才能繼續使用，則此費用應由社區管理費 支出與負擔。附表二編號10至13、18、19之費用非屬保固責 任範圍，應為公設平時維護保養費用，應由管理費用支出， 此參系爭契約第9條第2項及第12條第4項及系爭規約第10條 之規定自明。至編號19之機電設備總檢測46萬1,750元，乃 甲山林管委會與伊進行公設點交，而委託檢測廠商協同處理 ，屬甲山林管委會委託外部廠商即真禾機電股份有限公司（ 下稱真禾公司）檢測之委任費用，應由其自行負擔。伊未曾 於系爭社區第1次區權會議時承諾願負擔此筆檢測費用，亦 未授權陳炳宏決定，甲山林管委會應負舉證責任。系爭社區 公共設施於101年8月1日起開放各區分所有權人使用，故於 開放使用後伊已將公共設施交由各區分所有權人實際管領、 占有、使用、收益，構成已交付之事實上狀態，堪認伊已履 行交付義務；縱甲山林管委會辯稱有多項瑕疵，亦屬瑕疵修 繕之問題，與有無交付無涉。又伊依真禾公司製作之102年 7月第2次複查報告所指缺失，派員檢修改善完畢，並經甲山 林管委會委託之新任物業管理公司查驗完成後，即多次催請 甲山林管委會辦理查驗，並於同年9月17日以電子郵件通知 其全體管理委員進行查驗，然其斯時主委周欣婷僅覆稱：已 在查驗中等語，然未實際查驗及簽署點交文件之行為，而自 陷受領遲延，無礙伊已於101年8月1日交付公設，於甲山林 管委會受領遲延之前提下，應依民法第234條規定自負受領 遲延責任，且依民法第238條規定伊應無庸支付利息等語， 資為抗辯。原審為甲士林公司一部勝訴、一部敗訴之判決（ 詳如前述），甲士林公司就其敗訴部分提起上訴，上訴聲明 求為：㈠原判決所命甲士林公司給付部分，及該部分假執行 之宣告暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分， 甲山林管委會在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。並對甲 山林管委會之上訴答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決 ，願供擔保請准宣告免為假執行。 四、兩造不爭執事項： ㈠甲士林公司為系爭社區之房地出賣人，與系爭社區之房地買 受人各簽立系爭契約。 ㈡依系爭契約第8條第1項第5款約定，買受人應按買賣契約房 屋坪數計算每月每坪50元（1樓店鋪為每月每坪30元）及每 月每個汽車平面車位300元計算之管理維護費，預繳6個月予 甲士林公司。前開管理維護費是用以支付代管期間之管理維 護費用（不含人事費用）。 ㈢買受人依系爭契約第12條第2項約定於首批通知交屋日起1年 內，同意委由甲士林公司代為聘任管理公司直接維護管理系 爭社區，其人事費用（不含公共水電及雜項支出）由甲士林 公司負擔。 ㈣甲士林公司依系爭契約預收之「管理維護費用」總金額為70 5萬5,856元。甲士林公司於101年5月1日開始代管，102年5 月15日結束代管。 ㈤系爭社區之區分所有權人共計599人、汽車停車位共383個， 以房屋坪數計算每月每坪50元（1樓店鋪為每月每坪30元） 及每月每個汽車平面車位300元計算之每月管理維護費應為 117萬6,133元。 ㈥甲士林公司代管期間尚有公設收入19萬元、地下7樓臨時停 車位收入176萬6,430元。甲士林公司並自前開收入款項中提 撥10%合計19萬5,643元，支付予物業秘書、保全人員等工作 人員之用。 ㈦甲士林公司代管期間之管理維護費、公設收入及地下7樓臨 時停車位收入款扣除必要支出後之費用，尚未完成移交予甲 山林管委會。 ㈧甲山林管委會為101年11月24日由系爭社區第一次區分所有 權人會議決議成立，於102年4月25日完成備查。102年4月1 日起，由甲山林管委會開始向系爭社區各區分所有權人收取 管理費用。 ㈨系爭社區建物之使用執照核准日為100年12月15日，領照日 為100年12月23日。 ㈩甲士林公司刊登之廣告看板，自使用日起至102年6月27日止 均未經甲山林管委會或系爭社區區分所有權人會議決議同意 。 甲士林公司於代管期間並同時進行系爭社區區分所有權人之 交屋工作及同時進行銷售同一建案房地之行為。 系爭社區自102年1月起開始進行公共設施之檢測改善工作， 102年7月起進行第2次複查，102年8月6日甲士林公司有通知 甲山林管委會之管理委員進行點交，但甲山林管委會目前尚 未就公共設施設備簽署點交文件。 地下7樓停車場是法定停車空間。 甲士林公司以102年6月3日(102)士總字第36號函通知甲山林 管委會辦理預收管理費餘額及相關移交事宜。 原證1到22、被證1到26證物之形式上真正不爭執。 甲士林公司所有門牌2樓Ａ辦公室，面積210坪及1個停車位 ，於代管期間內共繳交6個月的管理費，合計6萬4,800元。 上開各情為兩造所不爭執（見原審卷三第7頁反面至第8頁反面 ），並有系爭契約、甲士林公司102年6月3日(102)士總字第36 號函暨天廈社區預收管理費代墊支出、公設收入移交金額暫結 表、天廈社區公設102年4月收入明細、廣告招牌租賃契約書、 天廈社區管理基金會代墊支出明細表、新北市政府工務局使用 執照、101年8月至102年4月之泳池機房保養費用收據、住戶垃 圾清運工程及101年5月至102年5月14日之垃圾清運費用收據、 甲山林天廈社區管理維護契約、甲山林天廈管理委員會財務收 支報表、台灣電力公司電費通知及收據、廣告看板彩色照片、 C5棟26樓教屋證件清單暨房屋接管證明書、系爭契約節錄本、 廠商請款計價單、公設開放使用公告、欣湖天然氣股份有限公 司（下稱欣湖公司）103年10月20日函、檢測排程表、園藝植 栽費用保養日誌、水池保養維護費用明細表、環境消毒費用工 作報告表、昇降設備保養維護明細表、空調維護費用明細表、 年度消防安全檢查費用發票及申報受理單、發票及防治工作報 告表、發票及請款明細等件影本為證（見原審卷一第18至46頁 、第82至243頁、第261至第270頁、卷二第146至167頁、第170 至171頁、第177至225頁、第268頁、第279至282頁、本院卷一 第188至279頁、卷三第18至34頁），堪信為真實。 五、甲士林公司預收之管理維護費用總金額為705萬5,856元，並 於代管期間尚有公設收入19萬元、地下7樓臨時停車位收入 176萬6,430元，為兩造所不爭執，甲山林管委會主張計算甲 士林公司之總收入時，不應將附表一編號2、3所示收入，各 扣除10%之系爭提撥費用，作為甲士林公司聘用物業秘書、 保全人員等費用，為甲士林公司所否認。經查： ㈠系爭契約第12條第2項約定「為維持本社區之公共安寧及清 潔衛生，甲方（即買受人，下同）同意本社區之維護管理工 作，於首批通知交屋日起壹年內，委由乙方（即甲士林公司 ，下同）代為聘任管理公司直接維護管理，其人事費用（不 含公共水電及雜項支出）由乙方負擔，壹年代管期滿後，由 區分所有權人共同負擔。」，顯見甲士林公司代管期間，為 維護管理系爭社區之公共安寧及清潔衛生所生之人事費用， 應歸由甲士林公司自行負擔，甲山林管委會或區分所有權人 無庸負擔甚明。對照系爭契約第13條第10項約定「為提昇本 社區管理品質，本社區地下七層原建造執照核准之用途為法 定停車之汽車停車空間（編號1~72），甲方同意規劃並提供 為臨停汽車停車空間，以利管理，並由本社區管理委員會負 責其管理、收益等事項」；第23條第3項約定「為提昇本社 區居住與管理品質，本社區屋頂突出物及平台、甲方同意於 使用執照取得後，分別規劃KTV、SPA休憩區、泳池、BBQ烤 肉區、健身房、瑜珈教室、空中花園等共用設施，甲方同意 不變更、不損毀、不佔用本空間，收益方式，甲方同意本建 物管委會自行或授權乙方物業公司辦理，……」，可徵甲士 林公司代管期間，所維護管理系爭社區之公共安寧及清潔衛 生部分，尚包含地下7層之臨時汽車停車空間及屋頂突出物 、平台改設之KTV等共用設施，則甲士林公司代管期間因管 理維護前開共用設施而支出人事費用，依上開約定自應由甲 士林公司負擔。 ㈡甲士林公司辯稱：伊委由保全人員暫代停車場管理員之職務 ，處理交付與收受票卡、計算與收取臨時停車費等工作或委 由物業秘書、保全人員服務歌唱視聽室、導引開放式獎勵停 車位等事務，均為節省系爭社區經費且增加收益，故保全人 員及物業秘書增加額外工作之費用，係屬處理委任事務之必 要費用，應自返還甲山林管委會之管理費中扣除已給付之管 理地下室7層停車場之費用及因處理委任事務支出之必要費 用云云。然如前所述，於甲士林公司代管期間管理維護地下 7層臨時汽車停車空間及屋頂突出物、平台改設之KTV等共用 設施等事務所生之人事費用，均應由甲士林公司自行負擔。 至於甲士林公司係以增聘管理維護人員或由物業秘書、保全 人員額外負擔相關工作，則由甲士林公司自行取擇。不論此 部分費用是否屬民法第546條第1項或公寓大廈管理條例第10 條第2項共用或約定共用部分管理維護之必要費用，系爭契 約既已約定公共設施之管理維護所生人事費用均由甲士林公 司負擔，縱屬公設管理維護必要費用，於甲士林公司代管期 間，依系爭契約上開特別約定該等人事費用，仍應由甲士林 公司負擔。雖甲士林公司又辯稱提撥10%之系爭提撥費用， 係業界慣例云云，然甲士林公司不惟未提出任何證據以實其 說，亦未曾與區分所有權人或甲山林管委會達成合意，自難 憑採。甲士林公司自行由附表一編號2、3收入內提撥10％系 爭提撥費用充作物業獎金，作為加班費、獎金等人事費用支 出，核與公設管理維護之雜費、公共水電、耗材等支出無關 ，即與系爭契約約定不符。是以，甲山林管委會主張甲士林 公司不得將附表一編號2、3所示收入部分，各扣除系爭提撥 費用，應將附表一所示合計901萬2,286元全數列入應移交予 甲山林管委會之收入項目，為有理由。準此，甲士林公司之 總收入核計如附表一所示之901萬2,286元（外牆廣告收入後 另述），已堪認定。 六、甲山林管委會主張：甲士林公司於101年3月8日起至102年6 月17日止，擅自使用系爭社區外牆懸掛該公司及甲山林集團 之建案廣告看板2面，其中於代管期間之1年半個月，甲士林 公司未盡受任人職責收取相當於租金費用，於非代管期間約 2個半月之使用，甲士林公司亦受有相當租金之不當得利， 爰依民法第541條、第227條、第179條規定，按每面廣告看 板每月3萬元計算，請求甲士林公司給付相當租金之費用90 萬元等語，為甲士林公司所否認。經查： ㈠甲山林管委會主張甲士林公司應給付101年5月1日起至102年 5月15日代管期間之2面外牆廣告租金75萬元部分： ⒈按受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息， 應交付於委任人，民法第541條第1項定有明文。所謂孳息 應指民法第69條第2項規定之租金等法定孳息，又受任人 因處理事務，事實上由第三人所受取之金錢、物品、孳息 應交付於委任人（最高法院83年度台上字第64號判決要旨 參照），換言之，受任人負有交付孳息義務之前提，必須 其受任處理事務包含有向第三人收取孳息，且事實上有受 領孳息而言，方負有將孳息交付委任人之義務。 ⒉觀諸前開系爭契約第12條第2項之約定，可知甲士林公司 代管期間之受任事務係維持系爭社區公共安寧及清潔衛生 所生之維護管理工作。參以系爭契約第13條第9項所定關 於系爭社區外觀立面之分管事項（見原審卷一第28頁）及 系爭契約之附件五即系爭住戶規約內容（見原審卷一第83 至86頁），亦均未記載出租外牆收益為甲士林公司代管期 間之受任事務，自難認出租外牆予第三人刊登廣告並收取 租金，亦屬甲士林公司代管期間之受任事務。甲士林公司 既無此受任事務，即不負有出租外牆收益之義務，甲山林 管委會復未舉何證據主張甲士林公司事實上有收取任何租 金，則甲山林管委會主張依民法第541條、第179條規定， 甲士林公司應給付101年5月1日起至102年5月15日代管期 間之2面外牆廣告租金75萬元部分，核屬無據。又甲士林 公司於代管期間之受任事務範圍，既不含出租外牆之義務 ，即無所謂過失未收取租金，而負有民法第227條不完全 給付損害賠償責任之餘地，因此，甲山林管委會依民法第 227條規定請求甲士林公司給付75萬元外牆廣告租金之損 害賠償，亦不可取。 ㈡甲山林管委會主張甲士林公司於101年3月8日起至同年4月30 日止在系爭社區外牆刊登廣告，受有不當得利部分： ⒈按買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承 受負擔，但契約另有訂定者，不在此限，民法第373條定 有明文。又不動產買賣契約成立後，其收益權屬於何方， 依民法第373條之規定，應以標的物已否交付為斷。所有 權雖已移轉，而標的物未交付者，買受人仍無收益權。所 有權雖未移轉，而標的物已交付者，買受人亦有收益權。 從而買賣標的物如尚未交付，買受人既未取得買賣標的物 之利益，似無利益受損害之可言（最高法院81年度台上字 第55號判決要旨參照）。 ⒉查甲山林管委會固提出新聞報導所載照片（見原審卷三第 128至129頁）用以證明甲士林公司於101年3月8日起有使 用系爭社區外牆刊登廣告之情，然交互比對甲山林管委會 提出之房屋設備點交單（見原審卷二第10至11頁）及甲士 林公司提出之交屋證件清單（見原審卷二第177至178頁） 係屬同一戶房屋設備點交資料，其中房屋設備點交單僅係 該戶買受人於101年4月15日就房屋內部設備進行點交，但 於當日記載部分設備有瑕疵，猶待甲士林公司修繕補正而 記載於補充事項欄上，交屋證件清單則詳列該戶房地權狀 等相關文件及核發房屋接管證明，顯見該戶完成房屋點交 程序日應以交屋證件清單所載之101年5月5日為可採。再 據甲士林公司提出之房屋接管證明書（見原審卷一第82頁 ）只有1戶是在101年4月24日完成驗收與辦妥交屋手續， 至甲山林管委會提出之欣湖公司103年10月20日函則僅能 證明系爭社區向天然氣公司申請接管掛表供氣之日期，對 照系爭契約第8條第1項第1至3款約定系爭社區買受人於簽 約時預繳費用委由甲士林公司代為申請天然氣掛錶，因此 上開天然氣掛錶日期尚不足證明即為買受人完成房屋點交 程序之日期，是以，依甲山林管委會所提證據不能證明於 101年4月30日以前，甲士林公司已將系爭社區之專有部分 （房屋）均已完成交付予買受人之事實。另斟酌系爭契約 第12條第1項「本社區共同使用部分之相關公共設施，乙 方應於首批通知交屋日起陸個月內全部完成（但由管理委 員會另行要求施作部分不在此限），甲方不得以公共設施 未完成交付或進行瑕疵修繕為由拒絕交屋及繳交應負款項 。」及第14條第4項第2款「管理委員會成立一個月內自管 理公司完成接收公共設施，並與之會算管理費用之收支。 」等約定，兩造不爭執甲山林管委會係於101年11月24日 成立，102年1月起進行系爭社區公設之檢測改善工作，據 此，堪推認甲士林公司於101年3月8日至同年4月30日期間 ，尚未交付系爭社區之公設予買受人或甲山林管委會，則 廣告刊登所在之系爭社區1樓外牆，自亦未交付予買受人 或甲山林管委會，依前開說明，使用系爭社區外牆刊登廣 告之利益，仍應歸屬甲士林公司，是故，甲山林管委會主 張甲士林公司於前開期間使用系爭社區外牆刊登廣告，受 有不當得利云云，即非可取。 ㈢甲山林管委會主張甲士林公司於102年5月16日起至同年6月 17日間之非代管期間使用系爭社區外牆刊登廣告部分： ⒈按民法第373條規定買賣標的物之危險，自交付時起，由 買受人負擔。乃在規範有關買賣之危險負擔，因不可歸責 於雙方當事人之事由，致給付不能者，應如何分配其風險 之問題。至於出賣人所交付之標的物，如因可歸責於出賣 人之事由，致不符債務本旨者，則屬同法第227條第1項不 完全給付債務不履行之損害賠償責任之問題，兩者不可相 提並論，換言之，縱依民法第373條但書規定，就交付時 點或危險負擔有特別約定，僅係規範前述因不可歸責於雙 方事由以致給付不能時，應如何分配風險，無礙於買受人 得依法主張不完全給付或瑕疵擔保損害賠償責任。 ⒉觀之系爭契約第12條第3項「管理委員會應依第14條第4項 第2款之約定接收公共設施，逾期未接收者，視為已接收 ，……」及第14條第4項第2款「管理委員會成立一個月內 自管理公司完成接收公共設施……」，應屬民法第373條 但書規定關於公設交付時點之特別約定，準此，甲山林管 委會雖於101年11月24日成立，但兩造不爭執於102年1月 起開始進行公設檢測查核之點交程序，甲士林公司於102 年4月18日函知甲山林管委會已修繕970項，尚有76項修繕 中，待修繕完成後，惠請甲山林管委會允許安排進行複驗 （見原審卷三第77頁），甲山林管委會亦於同年5月20日 起進行第1次複驗（見原審卷三第27至51頁），堪認甲山 林管委會無逾期未接收公共設施之情，兩造既不爭執甲士 林公司於102年5月15日結束代管退場，自應由甲山林管委 會接手系爭社區之管理維護事宜。參酌上開第1次複查報 告文中關於營造外觀缺失紀錄部分（見原審卷三第49至51 頁），系爭社區外牆廣告刊登處，並無缺失紀錄，雖甲山 林管委會主張其迄未完成公設點交程序，但依甲山林管委 會提出之廣告招牌租賃契約書（見原審卷一第49至90頁） ，可知甲山林管委會於102年8月間已出租系爭社區外牆供 作廣告刊登之用，可見系爭社區外牆部分，應於甲士林公 司代管結束後，即歸甲山林管委會管理維護甚明，則系爭 社區1樓外牆廣告刊登處，既已歸甲山林管委會管理，則 甲士林公司未經甲山林管委會或區分所有權人決議同意， 擅自於102年5月16日起至6月17日止共計1月又1日刊登廣 告2面，即無法律上原因，受有相當租金之不當得利，而 該廣告外牆之租金甲山林管委會主張2面廣告外牆之每月 租金應為6萬元，亦為甲士林公司所不爭執（見本院卷一 第79頁反面），則甲士林公司於102年5月16日至6月17日 止，計使用外牆1個月又1日，所受相當租金之不當得利計 為6萬2,000元（計算式：60,000×1又1/30月＝62,000） ，故甲山林管委會依民法第179條規定，請求甲士林公司 給付外牆廣告租金6萬2,000元，為有理由，逾此部分之請 求，則無理由。 七、甲士林公司陳稱：其於代管期間共支出如附表二所示金額之 代墊費用，應由預收之管理維護費中扣除等語，為甲山林管 委會所否認。茲逐一審酌分述如下： ㈠附表二編號1所示公設清潔費用部分： 1.依前述系爭契約第12條第2項約定甲士林公司代管期間， 為維持社區公共安寧及清潔衛生，所支出之人事費用，應 自行負擔。另系爭契約第8條第1項第5款約定「為維護本 社區之良好品質及全體區分所有權人之共同權益，甲乙雙 方特別約定，甲方應於乙方通知繳交本條所列費用同時， 預繳依本約房屋坪數計算……之管理維護費予乙方，預繳 陸個月。該管理維護費用以支付代管期間之管理維護費用 （如：公共水電費用、清潔費用、代理購置相關設備及設 備維護與耗材之費用……等，不含人事費用）」，可證區 分所有權人預繳附表一編號1之管理維護費用，於甲士林 公司代管期間，固得用於支付清潔費用，但不應包含清潔 費用內之人事費用。 2.甲士林公司提出101年5月至102年5月社區公設清潔費用收 據即詠杰公司發票（見原審卷一第83至99頁），發票品名 欄均載為「清潔維護」，金額合計269萬4831元，並經擔 任清潔工作之詠杰公司經理即證人龔孝誠證稱：這些發票 都是詠杰公司開給甲士林公司，因為承包系爭社區的清潔 工作。承包期間詠杰公司沒有做過清理裝潢廢物部分，都 是正常公設的清潔，所有詠杰公司開出來的發票都是正常 公設清潔的費用（見本院卷三第54至55頁）。是上開269 萬4,831元確屬甲士林公司代管期間，為維持系爭社區清 潔衛生，所支出之公設清潔費用，應堪認定。 ⒊甲士林公司辯稱此等費用全部係清潔費用不含人事費用， 甲山林管委會則主張此等費用均屬清潔人員之薪資，其性 質應為人事費用。本院細譯甲士林公司與詠杰公司簽立之 工程簡式合約（見原審卷一第262至270頁）中單價明細表 （見原審卷一第262頁反面），顯示清潔費用係包含1位組 長加2組員、1位組長加7名組員進行之公設清潔維護工程 共計265萬1,000元（以下均未含稅）、特殊節日支援每人 1,100元，以及蓄水塔清潔及水質檢測（每半年1次）2次 、環境消毒費（每半年1次）共計2萬8,000元，又付款方 式及特別條款第4點約定清潔用具、一般垃圾袋、清潔劑 由詠杰公司，衛生紙、擦手紙、洗手乳等衛生用品甲士林 公司提供，顯見前述公設清潔費用係包含清潔人員之人事 費用、清潔用具、清潔劑、一般垃圾袋等甚明。佐以甲士 林公司提供甲山林管委會之「代墊支出明細」（見原審卷 一第41頁）亦記載公設清潔支出是以領班及組員人數計算 ，衡之公設清潔主要是由清潔人員提供勞務服務，故清潔 人員之人事費用，自當占公設清潔費用支出金額相當比例 。甲士林公司所辯此等費用全不含人事費用及甲山林管委 會主張此等費用均屬人事費用云云，均無可採。 ⒋至於人事費用應占之比例為何，因甲士林公司與詠杰公司 簽立之工程簡式合約係統包式，契約成立時契約當事人間 並未約定細項，實難因事後兩造涉訟而強令任一方舉證證 明原本即未約定之事項。按當事人已證明受有損害而不能 證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況 ，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明 文。本件人事費用確占公設清潔費用支出金額之相當比例 ，惟不能證明其數額，本院當得類推適用民事訴訟法第 222條第2項規定，審酌一切情況，依所得心證定其數額。 本院審酌所得稅法施行細則第31條第3款規定「其他供給 勞務或信用各業：⑴營業收入－營業成本＝營業毛利⑵營 業毛利－管理或事務費用＝營業淨利⑶營業淨利＋非營業 收益－非營業損失＝純益額（即所得額）」，復參照財政 部公告101、102年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準 ，其中清潔服務業之建築物清潔服務之毛利率為53，清潔 人員經常性薪資等人事費用應屬營業成本範疇，準此，推 定附表二編號1公設清潔費269萬4821元扣除水塔清潔、水 質檢測、環境消毒計2萬9400元（含稅）後，剩餘266萬 5,421元中47％為人事成本，核計125萬2748元（計算式： 2,665,421x47%=1,252,748，元以下四捨五入，下均同） ，應由甲士林公司自行負擔，剩餘金額141萬2673元加計 前述水塔清潔等計2萬9,400元，合計144萬2,073元（計算 式：2,694,821-1,252,748＝1,442,073），方為預收管理 維護費應支付之不含人事費用之清潔費用。 ㈡附表二編號2至9、14至17所示支出部分： ⒈甲山林管委會主張甲士林公司於代管期間，同時處理其自 身之銷售系爭社區建案、各專有部分交屋、缺失改善、驗 收、點交及保固、及共有部分公共設施設備檢測、驗收、 缺失改善等行為，就所支出之費用依理應由甲士林公司自 行負擔，至少亦應分攤此部分支出費用之1/2等語，固提 出房屋設備點交單（見原審卷二第10、11頁）、甲山林管 委會所查證之代管期間銷售戶數明細表（原審卷二第9頁 ）為佐。惟查系爭社區戶數高達599戶，甲士林公司於代 管期間，固有進行餘屋銷售，公設施作、修繕行為以及辦 理買受人之交屋、點交、修繕程序等情，然依系爭契約第 9條、第12條、第23條第3項等約定，買受人及區分所有權 人均已明知，且依社會上預售屋、新成屋銷售常情，其等 亦有預期甲士林公司於首批通知交屋後以及代管期間當然 會進行前述行為，但雙方對於此部分費用支出分攤，並無 任何甲士林公司須為特別分擔約定。參以甲士林公司知悉 通知交屋後，為進行前述行為，當有頻繁進出系爭社區， 進而使用部分公設之情形，為平衡買賣雙方權益，敦睦社 區住戶，於系爭契約中已特別約定代管期間，管理維護公 設所生之人事費用，全數由甲士林公司自行負擔。換言之 ，甲士林公司已另行負擔相當比例之公設管理維護費用支 出，對買賣雙方之權益，已符相當公平原則，自難於無依 據之情況下，任意再令甲士林公司負擔人事費用以外之公 設管理維護費用支出之1/2之理。 ⒉再者，甲士林公司於代管期間係利用其所有位於系爭社區 內之2樓A辦公室，以及自行申用之電話等設備進行銷售行 為，並未使用系爭社區申設之電話設備及公共水電，亦與 其他買受人及區分所有權人相同，依約預繳6個月管理維 護費以支應代管期間之公設管理維護費用，則甲士林公司 既為區分所有權人之一，且與其他區分所有權人相同，已 因使用社區公設而按系爭契約約定繳交管理費，亦無再另 行分攤附表二編號2至9、14至17項支出1/2之理。 ⒊復依甲士林公司提出101年8月1日系爭社區公設試營運公 告（原審卷二第268頁）及甲山林管委會提出101年8月至 102年4月公設收入明細（見原審卷一第43頁），足認甲士 林公司依系爭契約第23條第3項約定取得使用執照後2次施 工新增公設部分，於代管期間之前期即101年8月1日之前 已施作完畢，開放住戶使用。亦即，並無甲山林管委會所 稱代管期間，系爭社區猶如工地等景象。又甲山林管委會 係於102年1月始開始進行公設檢測查核事宜，依甲山林管 委會提出之102年5月公設第1次查核報告（見原審卷三第 27至51頁），公設雖有諸多缺失猶待修繕，但對照102年7 月第2次複查報告（見原審卷三第52至76頁），甲士林公 司多有改善，顯見甲士林公司於代管期間，確有按甲山林 管委會指示進行公設缺失改善作業，此乃甲士林公司應負 之出賣人瑕疵擔保責任，無從以此作為甲士林公司應再分 攤如附表二編號2至9、14至17項支出費用之依據。 ⒋另依系爭契約第8條第1項第5款後段及第12條第2項約定預 繳管理維護費用是支付代管期間，系爭社區公設管理維護 費用，例如公共水電費用、清潔費用、代理購置相關設備 及設備維護、耗材費用...等，但不含人事費用，換言之 ，甲士林公司代管期間，買受人及區分所有權人預繳管理 維護費705萬5,856元（即附表一編號1）除不支付人事費 用，其餘公設管理維護所生之費用均由此支應，準此，甲 士林公司抗辯附表二編號2至9、14至17項之支出，均屬公 設管理維護之例行性必要費用，應由預繳管理維護費以為 支應，核屬有據。茲分析如下： ①附表二編號2園藝植栽費用，參酌甲士林公司提出之植 栽養護工程契約書及發票（見原審卷一第100至111頁） ，均是甲士林公司早已植栽完畢後，於代管期間委由青 年園藝有限公司進行修剪、施肥、拔除雜草、清除枯葉 、病蟲害防制等例行性之養護工作。 ②附表二編號3社區水池保養維護費用，依甲士林公司提 出之統一發票（見原審卷一第112至120頁），亦屬泳池 機房、水質機房每月例行性保養維護支出。 ③附表二編號4電話費（含MOD及上網費用）及編號5電話 節話費用，依甲士林公司提出中華電信租用申請書、繳 費單據（見原審卷一第121至173頁）、統一發票（見原 審卷一第174至177頁），裝機地點係位於系爭社區，雖 甲士林公司代管期間，電話費用較甲山林管委會接收管 理後為高，但因代管期間，乃住戶密集進行交屋、裝潢 及甲士林公司密集進行公設施作、檢測、修繕等行為之 非常時期，常需與住戶聯繫或對外接洽業務，與甲山林 管委會接手管理後，住戶多數遷入居住，社區萬般事務 就緒後之一般時期應屬有別，因此，無從以公共水電及 電話費用支出金額高低，即認甲士林公司應再另行分攤 。又附表二編號4電話費（含MOD及上網費用），甲士林 公司在原審固曾不爭執其費用金額為25萬1,781元（見 原審卷一第8頁反面），惟嗣於本院改稱正確費用應為 26萬159元，查對甲士林公司提出之中華電信租用繳費 單據（見原審卷一第122至165頁、第167至173頁，其中 16 6頁係重複影印），另Y046106號碼3月份網路費用3 月份之繳費單原999元金額的應為2張，甲士林公司漏提 出1張（見本院卷三第171頁反面），但因每月網路費用 均為1,998元，仍請求計入，核算後附表二編號4電話費 （含MOD及上網費用）應為26萬159元，此金額並為甲山 林管委會所不爭執（見本院卷三第173頁），是甲士林 公司於本院改稱附表二編號4支出之費用正確金額應為 26萬159元，應堪採信。 ④附表二編號6民生垃圾清運、編號8公設地毯清潔部分， 依甲士林公司提出之住戶垃圾清運工程（見原審卷一第 178至183頁）、統一發票（見原審卷一第184至197頁、 第204頁），住戶垃圾清運係以住戶戶數乘以每戶每月 100元計算，且依實際戶數計算支出，清運家戶垃圾， 暨清洗公設地毯，核屬公設管理維護之例行性費用支出 。 ⑤附表二編號7環境消毒、編號17水塔清洗部分，雖甲士 林公司已有委任清潔人員進行公設清潔及附贈簡易環境 消毒、水塔清洗（見原審卷一第261頁），但定期防治 病媒蚊、滅鼠、蟑螂等消毒工作，亦係維護社區衛生清 潔之例行性保養，水塔清洗部分，因系爭社區戶數眾多 ，水塔清洗次數及水塔數量，自有委任專門清洗之必要 ，且有甲士林公司提出之統一發票（見原審卷一第198 至203頁、第237至238頁）可按，甲士林公司辯稱屬公 設管理維護之例行性費用支出，應屬可採。 ⑥附表二編號9電梯年度保養、編號14消防年度申報檢查 、編號15公共意外險、編號16商業火災險等，依甲士林 公司提出之統一發票（見原審卷一第205頁、第234至 236頁），均係甲士林公司於代管期間，依主管機關及 相關法令，例行性委由電梯專業、消防專業公司進行電 梯、消防安全之檢核，另依法投保公共意外險及商業火 災險，當屬公設管理維護之例行性費用支出。 ⒌是故甲士林公司陳稱其於代管期間如附表二編號2至9、14 至17所示支出部分，應由預收之管理維護費中扣除，應可 採信。甲山林管委會主張甲士林公司應負擔或分攤此部分 支出費用，並無可採。 ㈢附表二編號10至13、18所示支出部分： ⒈甲山林管委會主張此部分支出係甲士林公司依系爭契約第 9條第2項第2款約定應負之保固維修責任，應於完成公設 移交後，方由甲山林管委會辦理後續維護，並非系爭住戶 規約第10條支出項目乙情，為甲士林公司否認，辯稱此部 分是公設平時維護保養費用，並非其保固責任之範圍等語 。 ⒉按「保固書責任係在擴大及強化被上訴人應負之物之瑕疵 擔保責任，並延長被上訴人在保固期間內亦有維護系爭推 土機具備通常效用之責任。其法律上性質仍屬物之瑕疵擔 保責任。」（最高法院98年度台上字第1214號判決參照） ，可徵保固責任之性質即屬出賣人應負之物之瑕疵擔保責 任甚明。查系爭契約第9條第2項第2款「本社區公共設施 自使用執照核發日起負保固2年」，系爭社區之使用執照 係於100年12月15日核准，同年月23日領照（見原審卷一 第46頁），顯見甲士林公司關於系爭社區公共設施之保固 責任於領照時起算2年，則代管期間與公共設施保固期間 顯有部分相重疊。而據系爭契約第12條第4項已明文約定 「乙方對於公共設施之保固責任，自取得使用執照起算， 並依第9條第2項第2款約定辦理，保固期間平時之管理維 護費用由區分所有權人負擔」，可徵代管期間，公共設施 之平時管理維護費用係由預繳管理維護費用中支應，如有 保固責任發生，保固事項之瑕疵修復、更換費用方由甲士 林公司自行負擔甚明，是以，無從概謂公共設施尚未完成 點交，甲士林公司應自行負擔公設管理維護費用。故附表 二編號10至13、18項所示支出需判斷究係公共設施平時管 理維護或是保固責任所生之瑕疵修復更換費用，方可究明 責任歸屬。 ⒊細譯甲士林公司提出之電扶梯保養維護工程契約（見原審 卷一第206至210頁）、電梯及電扶梯保養維護契約（見原 審卷一第218至224頁），其中單價明細表均是按月及電梯 、電扶梯數量計價，並非不定期就電梯、電扶梯之特定項 目、零件進行修復更換，自可推定屬平時保養維護之例行 性支出。又斟酌電梯、電扶梯等公設，於甲山林管委會 102年1月始開始進行公設檢測前，已供住戶使用，換言之 ，電梯、電扶梯等公設在甲山林管委會開始檢測之前，早 有進行例行性保養維護之必要。另據甲山林管委會提出之 第1次複查報告中「電梯設備」缺失內容（見原審卷三第 44頁反面至45頁），雖載有諸多瑕疵，但均非直接關乎電 梯功能或安全性，猶能正常使用，「電扶梯設備」缺失內 容（見原審卷三第45頁反面）則僅有「機械室底板油污應 清除」及「玻璃護欄未裝設三角部護版」兩項缺失，亦非 直接關乎電扶梯使用功能或安全性，而能正常使用。佐以 甲士林公司提出之統一發票（見原審卷一第211至217頁、 第225至231頁），均為定時非不定時就電梯、電扶梯之特 定項目、零件進行修復更換之支出，顯與甲士林公司負擔 保固責任而支付修復更換費用無涉，因此，此部分電梯、 電扶梯之費用支出，應屬例行性保養維護，實非甲士林公 司應負保固範圍，由預繳管理維護費用中支出，尚非無據 。又附表二編號11電梯及電扶梯保養維護費用，甲士林公 司在原審固曾不爭執其費用金額為50萬6,900元（見原審 卷一第8頁反面），惟嗣於本院改稱正確費用應為59萬 4,250元，查甲士林公司提出之崇友實業股份有限公司電 梯保養款之統一發票（見原審卷一第225至231頁），加總 後其金額確應為59萬4,250元（計算式：78,750十78,750 十87,35 0十87,350十87,350十87,350十87,350＝594,250 ），是甲士林公司於本院改稱附表二編號11支出之費用正 確金額應為59萬4,250元，應堪採信。 ⒋附表二編號12石材維護保養、編號13冷氣維護保養，經斟 酌甲士林公司提出之大廳大理石地板年度保養費用、空調 保養費用發票（見原審卷一第232至233頁），分別係於 101年8月15日、9月10日之前進行施作，當時甲山林管委 會尚未開始進行公設檢測，而公設空調設備以及一樓大廳 大理石地坪美容處理應屬公設例行性保養維護支出，況觀 諸甲山林管委會提出之第1次複查報告中關於空調設備部 分（見原審卷三第35頁反面至36頁），所載缺失內容多係 有關部分室外機外觀及散熱鱗片需清潔，部分室外機之散 熱鱗片破損，未配置接地線，檢修孔太遠等情，均非空調 設備功能有瑕疵，影響通常使用之情，只有關於出風口出 風量不足或B1F司機休息室室內送風機會自動停止運轉等 兩項，恐有影響空調設備正常使用，但此部分缺失改善與 前述公設空調設備施工日期顯然無涉，此外，系爭社區公 設配置之空調設備數量甚多，只有前開兩項有使用上疑義 ，其餘空調設備自然仍需例行性之保養維護甚明。至於「 營造外觀」缺失部分（見原審卷三第49至51頁），其中關 於大廳大理石部分僅有第125、126項缺失（原審卷三第50 頁），亦與甲士林公司提出之前開發票屬不同事項。 ⒌附表二編號18泳池器材申購部分，依系爭契約第8條第1項 第5款後段約定預繳管理維護費用之用途包含代理購置相 關設備費用（見原審卷一第23頁），則甲士林公司依約施 作泳池後，為配合泳池合乎泳池管理規範暨維護社區用戶 使用泳池之安全與水質清潔，購置泳池設備器材如救生圈 、水質檢測看板、氯粒、水底吸塵器等（見原審卷一第 239頁），應合乎前開約定用途甚明。 ⒍承上，甲士林公司所稱其於代管期間如附表二編號10至13 、18所示支出部分，應由預收之管理維護費中扣除，應可 採信。依同附表二編號2至9、14至17所示支出部分之相同 理由，甲山林管委會主張甲士林公司應負擔或分攤此部分 支出費用，並無可採。 ㈣附表二編號19所示支出部分： ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限， 民事訴訟法第277條定有明文。本件附表二編號19之機電 設備總檢測項目，觀諸甲士林公司提出之機電檢測點移交 服務合約書（下稱系爭合約，見原審卷一第240至243頁） ，不僅於前言載有「甲方（即甲山林管委會）就標的物之 共有共用之機電設備與起造人之點移交業務，委託予乙方 （即真禾公司）協助處理，經雙方訂立本合約……」，並 於該合約第5條付款方式載明「…三十日內甲方支付本合 約金額……」，可見附表二編號19之機電設備總檢測項目 ，乃甲山林管委會就系爭社區公設機電設備為進行點移交 相關事宜，自行委託真禾公司檢測所生之費用，此非屬甲 士林公司應負保固責任之範疇，亦非甲士林公司就系爭社 區公設進行點移交之必要費用。依常態自應由甲山林管委 會基於系爭合約之當事人身分依契約約定給付委託費用。 ⒉甲山林管委會主張甲士林公司於第1次區分所有權人會議 時當眾承諾願終局負擔此筆檢測費用云云，為甲士林公司 所否認，依舉證責任分配原則，自應甲山林管委會此變態 事實負舉證責任。經查： ①遍觀101年11月24日召開之甲山林管委會第1次區分所有 權人會議記錄（見本院卷三第73頁），並無何甲士林公 司承諾願終局負擔此筆公設機電檢測費用之記錄。 ②核諸甲山林管委會傳訊之證人余台玲於本院105年6月23 日審理時證稱：系爭合約是真禾公司負責幫甲山林管委 會檢測機電設備，作成書面報告交給甲山林管委會的。 甲山林管委會請真禾公司估價，整個價錢合致後是由甲 士林建設公司先付的。在101年11月24日第1次由建商主 導的住戶大會，伊當時提問甲士林公司以後公設機電點 交的費用是不是應該由建設公司支付，當時代理甲士林 公司的陳炳宏協理說，公司有授權給他，他可以決定， 他說甲士林公司可以付這筆費用，後來是甲士林公司先 代付，但是我們先前的認知是這個費用應該由他們支付 。後來建商改口說他們是代付，管委會為了這個請建商 出示第1次住戶會議的錄音帶及錄影帶，但是建設公司 都沒有拿出來。當時作成的會議紀錄也沒有將這點寫上 去。當時伊是問他機電點交的費用應該由建商付，他說 他們可以支付，不是說代墊。系爭合約建商沒有參與議 價。開會時伊沒有說所謂支付是指由建商負擔最終費用 ，伊只是說機電的點交費用是不是由建商負擔等語。另 證人甲士林公司傳訊之證人陳炳宏於同日則證稱：第1 次住戶會議伊是主席。會議當場有人提問，因為甲士林 公司還沒有將管理費移交給甲山林管委會，機電檢測費 用甲士林公司可以先代墊，到時候跟管委會移交公共費 用及公設，一併清點帳目，甲士林公司只是墊付，最終 是甲山林管委會支付。伊當時沒有這樣說，但是伊是講 墊付，是事後有住戶來問，伊才跟他解釋清楚。伊會議 當時肯定說墊付，因為甲士林公司從來沒有負擔過任何 社區的檢測費用。開住戶大會住戶提出來時，並沒有提 出估價單的金額，伊不可能得到公司授權去同意最終由 公司付款。住戶大會有錄音錄影，但找不到了。負責記 錄的同事在寫完會議紀錄後，將紀錄送給管委會過目之 後並公告，再將會議紀錄提送汐止區公所的公寓大廈管 理課備查，同事認為錄音錄影就沒有保管必要了等語（ 見本院卷三第49至54頁）。依兩位證人之證詞，彼此就 此筆機電檢測費用由甲士林公司支付乙節固無不同，惟 該支付究係甲士林公司代墊，日後再與甲山林管委會結 算，或終局由甲士林公司負擔此筆費用，則各自主觀認 知不同，自難以兩位證人各自認知之模糊不清之主觀意 見，即認甲山林管委會主張甲士林公司於第1次區分所 有權人會議時已當眾承諾願終局負擔此筆檢測費用之事 實為可採。 ③再觀諸兩造不爭執為真正於102年1月19日召開之甲山林 天廈第1屆第1次臨時管理委員會會議記錄（見本院卷三 第77至79頁），其中討論議案第2案「公設點交合約簽 訂及付款決議執行……決議：一、因管委會與甲士林建 設認知差異，故尚未與真禾機電簽訂合約。為釐清費用 支付方式，請甲士林建設於1/23㈢前，提供甲山林天廈 社區第一次區分所有權人大會錄影、錄音檔。經8位委 員表決全數通過決議。……」，可知於101年11月24日 召開甲山林管委會第1次區分所有權人會議時，系爭合 約尚未簽訂，檢測費用自亦未完全確定。且於102年1月 19日時甲山林管委會8位委員均明知針對甲士林公司是 否願最終負擔機電檢測費用部分，兩造之認知係有不同 。依兩位證人證詞亦可知甲士林公司事後並未提出第1 次區分所有權人會議之錄影、錄音檔。於未確定甲士林 公司同意最終負擔機電檢測費用之前提下，甲山林管委 會仍於102年1月22日以自己為委託人與真禾公司簽訂系 爭合約，自難謂甲士林公司有負擔此筆機電檢測費用之 義務，亦無何應依衡平原則與甲山林管委會共同平均分 擔該費用可言。 ④雖甲山林管委會主張其請求本院命甲士林公司提出第1 次區分所有權人會議錄音、錄影檔，如拒絕提出，則應 認甲山林管委會主張之應證事實為真實云云。惟查： 公寓大廈管理條例第34條第1項規定：「區分所有權人 會議應作成會議紀錄，載明開會經過及決議事項，由主 席簽名，於會後十五日內送達各區分所有權人並公告之 。」，該條立法理由載明：「規定區分所有權人會議 之會議紀錄作成方式及送達公告，以為權益依憑。」 因此，區分所有權人會議之開會經過，倘是無關法律效 力、屬常態、未變動當事人權益之無害事項，並非均須 一一詳列而不可省略。該會議紀錄內容於製作完成後， 已交由甲山林管委會審核確認內容後，經用印、依法完 成公告，之後再送請主管機關核備。而會議之錄音、錄 影，係為輔助製作會議紀錄所為，該會議紀錄內容既經 甲山林管委會審核、公告無異議，並經用印、送請主管 機關核備完成，則甲士林公司未續保存該次會議之錄音 、錄影檔，亦合於情理，自難認甲士林公司無法提出當 日會議之錄音、錄影檔，即應認甲山林管委會主張之應 證事實為真實。 ⒊附表二編號19所示機電設備總檢測費用，甲士林公司在原 審固曾不爭執其費用金額為36萬9,400元（見原審卷一第8 頁反面），惟嗣於本院改稱正確費用應為46萬1,750元， 查甲士林公司提出之真禾公司統一發票有2張（見原審卷 一第244頁），加總後其金額確應為46萬1,750元（計算式 ：369,400十92,350＝461,750），是甲士林公司於本院改 稱附表二編號19支出之費用正確金額應為46萬1,750元， 且應由甲山林管委會負擔，應堪採信。 ㈤準此，甲士林公司所辯應予扣除之費用，應以如附表二本院 准許扣除欄所示之393萬9,150元，為有理由。 八、綜上，甲山林管委會之總收入計如附表一所示之901萬2,286 元，扣除附表二本院准許扣除欄所列計之393萬9,150元，再 加上甲士林公司應支付使用外牆廣告之不當得利6萬2,000元 ，共計甲士林公司應給付予甲山林管委會之金額為513萬5,1 36元（計算式：9,012,286－3,939,150＋62,000＝5,135,13 6）。再按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負 遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付 時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其 經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或 為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條 定有明文，又民法第234條規定之「受領遲延」，必須債務 人對於債權人確依「債之本旨」提出給付，而為債權人無故 拒絕收受者，始足當之。倘債務人未依債之本旨提出給付， 自難認已生提出給付之效力（最高法院84年度台上字第1452 號判決要旨參照）。查系爭契約第8條第5項後段「……並應 於代管期限結束後結算該管理維護費，餘額無息移交管理委 員會或……統籌運用」，固約定甲士林公司代管結束後，應 進行結算管理維護費並餘額無息移交，但就移交日期並未約 定特定日期，故應認本件之給付無確定期限，應以甲山林管 委會起訴狀送達甲士林公司之翌日即103年4月11日（見原審 卷一第49頁）起算法定遲延利息。至甲士林公司抗辯其已於 102年6月3日函知甲山林管委會移交明細及金額，但甲士林 公司同意移交之金額，顯與其應給付之金額有出入，不足認 甲士林公司已合乎債之本旨提出給付，自難認甲山林管委會 有受領遲延之故意，又兩造迄未完成公設點交程序，與甲士 林公司依約應將代管結束後結算之剩餘收入移交予甲山林管 委會，並非對待給付關係，因此，甲士林公司抗辯甲山林管 委會受領遲延云云，並非可採。另外牆廣告收入遲延利息起 算，固係依甲山林管委會原審104年1月22日民事辯論意旨狀 送達甲士林公司翌日，其送達翌日為104年1月24日（見本院 卷三第128頁，該回執甲山林管委會遲至本院審理中之105年 11月7日始提出），本應就該日起算遲延利息，惟其中6萬元 自104年1月24日至同年月28日部分之遲延利息，經原審駁回 甲山林管委會之請求後，未據其聲明不服，不在本院審理範 圍，另2,000元部分則應至104年1月24日起算遲延利息。是 故甲山林管委會請求甲士林公司給付513萬5,136元，及其中 507萬3,136元自103年4月11日起，其中2,000元自104年1月 24日起，其餘6萬元自104年1月29日起，均至清償日止，按 年息5％之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求， 為無理由，不應准許。 九、綜上所述，甲山林管委會依民法第179條及系爭契約約定， 請求甲士林公司給付513萬5,136元，及其中507萬3,136元自 103年4月11日起，其中2,000元自104年1月24日起，其餘6萬 元自104年1月29日起，均至清償日止，按年息5％之利息部 分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不 應准許。從而，原審就上開不應准許部分，為甲士林公司敗 訴之判決，即有未洽，甲士林公司上訴論旨指摘原判決此部 分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主 文第2項所示。另原審就上開應准許部分，為甲士林公司敗 訴之判決，並分別為假執行及免假執行之宣告；及就上開不 應准許部分，為甲山林管委會敗訴之判決，並駁回其假執行 之聲請，經核均無不合，兩造上訴意旨分別指摘原判決各該 部分不當，求予廢棄改判，均為無理由，應駁回其等各該部 分之上訴。 十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 十一、據上論結，本件甲山林公司之上訴為一部有理由、一部無 理由，甲山林管委會之上訴為無理由，依民事訴訟法第45 0條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 5 月 16 日 民事第四庭 審判長法 官 陳靜芬 法 官 林玉珮 法 官 陳清怡 附表一：甲山林公司之總收入（不包括外牆廣告收入） ┌───┬───────────┬────────┐ │編號 │ 項目 │金額（新臺幣） │ ├───┼───────────┼────────┤ │ 1 │預收管理維護費總金額 │705萬5,856元 │ ├───┼───────────┼────────┤ │ 2 │公設收入 │19萬元 │ ├───┼───────────┼────────┤ │ 3 │地下7樓臨時停車位收入 │176萬6,430元 │ ├───┼───────────┼────────┤ │ │ 合 計 │901萬2,286元 │ └───┴───────────┴────────┘ 附表二：甲士林公司於代管期間得自系爭社區預收管理維設費內 扣除之支出費用（新臺幣） ┌──┬─────────┬─────────┬────────────┐ │編號│項目 │甲士林公司主張之金│本院判准之金額 │ │ │ │ 額 │ │ ├──┼─────────┼─────────┼────────────┤ │ 1 │公設清潔 │269萬4,821元 │144萬2,073元 │ ├──┼─────────┼─────────┼────────────┤ │ 2 │園藝植栽 │18萬元 │18萬元 │ ├──┼─────────┼─────────┼────────────┤ │ 3 │社區水池保養維護 │7萬5,600元 │7萬5,600元 │ ├──┼─────────┼─────────┼────────────┤ │ 4 │電話費（含MOD及 │26萬0,159元（原審 │26萬0,159元 │ │ │上網費用） │判准25萬1,781元） │ │ ├──┼─────────┼─────────┼────────────┤ │ 5 │電話節話費用 │3,373元 │3,373元 │ ├──┼─────────┼─────────┼────────────┤ │ 6 │垃圾清運 │33萬4,635元 │33萬4,635元 │ │ │（民生垃圾） │ │ │ ├──┼─────────┼─────────┼────────────┤ │ 7 │環境清潔 │7萬8,750元 │7萬8,750元 │ ├──┼─────────┼─────────┼────────────┤ │ 8 │地毯清潔 │4,725元 │4,725元 │ │ │（公設地毯） │ │ │ ├──┼─────────┼─────────┼────────────┤ │ 9 │電梯年度保養 │1萬2,600元 │1萬2,600元 │ ├──┼─────────┼─────────┼────────────┤ │ 10 │手扶梯保養 │6萬0,200元 │6萬0,200元 │ ├──┼─────────┼─────────┼────────────┤ │ 11 │電梯及電扶梯 │59萬4,250元（原審 │59萬4,250元 │ │ │保養維護 │判准50萬6, 900元）│ │ ├──┼─────────┼─────────┼────────────┤ │ 12 │石材維護保養 │8萬9,250元 │8萬9,250元 │ ├──┼─────────┼─────────┼────────────┤ │ 13 │冷氣維護保養 │16萬元 │16萬元 │ ├──┼─────────┼─────────┼────────────┤ │ 14 │消防年度申報檢查 │8萬9,250元 │8萬9,250元 │ ├──┼─────────┼─────────┼────────────┤ │ 15 │公共意外險 │1萬2,000元 │1萬2,000元 │ ├──┼─────────┼─────────┼────────────┤ │ 16 │商業火災險 │8,400元 │8,400元 │ ├──┼─────────┼─────────┼────────────┤ │ 17 │水塔清洗 │2萬2,050元 │2萬2,050元 │ ├──┼─────────┼─────────┼────────────┤ │ 18 │泳池器材申購 │5萬0,085元 │5萬0,085元 │ ├──┼─────────┼─────────┼────────────┤ │ 19 │機電設備總檢測 │46萬1,750元（原審 │46萬1,750元 │ │ │ │判准36萬9,400元） │ │ ├──┼─────────┼─────────┼────────────┤ │ │ 合 計 │ │ 393萬9,150元 │ └──┴─────────┴─────────┴────────────┘ 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 5 月 19 日 書記官 張淑芬 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。