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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　104年度重上字第586號 上　訴　人　鄭王燕芳 訴訟代理人　林盛煌律師 　　　　　　顏心韻律師 被　上訴人　陳淑敏 訴訟代理人　張立業律師 　　　　　　謝昀成律師 上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國10 4年4月30日臺灣新北地方法院103年度重訴字第791號第一審判決 提起上訴，本院於104年11月19日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、本件上訴人於原審法院提起備位之訴，聲明求為判決，被上 訴人應將附表所示不動產所有權移轉登記予上訴人、鄭智銘 、鄭智仁、鄭智誠（見原審卷第100頁）。嗣於本院更正該 聲明求為判決，被上訴人應將附表所示不動產所有權移轉登 記予上訴人、鄭智銘、鄭智仁、鄭智誠「公同共有」（見本 院卷第92頁反面、第333頁）。揆之上訴人於原審法院提起 備位之訴，已主張上開不動產為上訴人、鄭智銘、鄭智仁、 鄭智誠所「公同共有」等語（見原審卷第118頁），原審法 院就此部分，雖未予以闡明，上訴人嗣於本院更正前揭聲明 ，應屬不變更訴訟標的，僅為更正其聲明之陳述，應非屬訴 之變更或追加，合先敘明。 二、按原告之訴，有民事訴訟法第249條第1項所列各款情形之一 者，法院固應以裁定駁回之，惟法院倘誤以判決駁回，而原 告對之提起上訴時，就其上訴有無理由，上級審法院應依上 訴程序以判決為裁判，尚不得依抗告程序以裁定為裁判（最 高法院98年度台抗字第482號裁定意旨參照）。是原審本應 認原告之訴為不合法以裁定駁回之，始為適法，乃原審竟認 原告之訴為無理由，以判決駁回，雖有未當，然與上訴人應 受駁回其訴裁判之結果，初無二致，仍應認上訴為無理由（ 最高法院64年台上字第445號判例參照）。本件上訴人提起 先位之訴，求為判命被上訴人應將如附表所示之土地應有部 分1/7移轉予上訴人，並依民法第550條、第828條準用第821 條及第767條第1項前段規定，提起備位之訴，求為判命被上 訴人應將上開土地應有部分1/7移轉予上訴人、鄭智銘、鄭 智仁、鄭智誠公同共有，乃就臺灣新北地方法院103年度重 訴字第399號事件重複起訴等情，為兩造自認在卷（見本院 卷第334頁），並有上訴人在該事件之起訴狀、追加聲明狀 附卷可參（見本院卷第285-288、309-314頁），是本件原審 法院就上開重複起訴部分，原應依民事訴訟法第249條第1項 第7款規定，以裁定駁回之，其竟以判決駁回，雖有未當， 惟本件原審原告即上訴人既對之提起上訴，且本院復認為上 訴人上訴為無理由，應受駁回之裁判（詳後述），揆之前揭 說明，自應由本院依上訴程序以判決為裁判，合先敘明。 貳、實體方面： 一、本件上訴人聲明求為判決： ㈠原判決廢棄。 ㈡先位聲明：被上訴人應將附表所示不動產所有權移轉登記 予上訴人。 ㈢備位聲明：被上訴人應將附表所示不動產所有權移轉登記 予上訴人、鄭智銘、鄭智仁、鄭智誠公同共有。 ㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 二、被上訴人聲明求為判決： ㈠上訴駁回。 ㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。 三、上訴人主張：伊與配偶鄭炳煌於民國（下同）86年間在坐落 新北市○○段0地號土地（下稱系爭土地）上共同出資建造 門牌號碼為新北市○○區○○路00號之大廈（下稱系爭大廈 ），伊將其中如附表所示不動產（下稱系爭房地，分別時各 稱系爭房屋、土地）借名登記為伊之次媳即被上訴人所有， 被上訴人就登記系爭房地為所有權人，並無支付任何對價， 而系爭房地原由伊與鄭炳煌共同管理、使用及處分，並委由 長媳周寶菊代為處理之，鄭炳煌於97年11月21日死亡前曾交 待將系爭房地由伊以所有權人之地位管理、使用及處分至今 ，並仍委由周寶菊代為出租收益，該受益仍歸於伊，被上訴 人未曾在系爭房屋住居，且從未持有該房地之鑰匙，爰以起 訴狀繕本送達之日終止前開借名登記之契約，並依民法第54 1條第1項、第179條規定，提起先位之訴，求為判命被上訴 人應將系爭房地所有權移轉登記予伊。倘認兩造間就系爭房 地並無借名登記之關係存在，則借名登記之關係亦存在於鄭 炳煌與被上訴人間，因鄭炳煌已死亡，該借名登記之法律關 係業已消滅，鄭炳煌之繼承人為伊與鄭智銘、鄭智仁、鄭智 誠，伊依民法第550條規定，本於民法第828條第2項準用第 821條共有人權利，依民法第767條第1項前段，及第179條之 法律關係，提起備位之訴，求為判命被上訴人應將系爭房地 所有權移轉登記予伊、鄭智銘、鄭智仁及鄭智誠公同共有等 語（原審法院為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴） 。 四、被上訴人則以：鄭炳煌於86年間為堅實家族情誼，將系爭土 地部分售其長子鄭智銘、次子鄭智仁、長媳周寶菊及次媳即 伊，復由伊等提供系爭土地應有部分，由鄭炳煌獨資興建系 爭大廈，並於竣工後，將系爭大廈3樓至7樓依序分配予周寶 菊、伊、鄭智仁、鄭智銘及上訴人所有，該等法律關係為類 似合建及贈與之混合契約，系爭大廈並非由鄭炳煌與上訴人 共同興建。又伊係基於尊重鄭炳煌意願，將系爭房地委由鄭 炳煌出租、收益，鄭炳煌再委由周寶菊管理代收租金，並由 鄭炳煌將收益扣除公設費用及相關稅捐後，再不定期將剩餘 收益交付予伊，兩造間就系爭房地確無借名登記契約之合意 存在。另鄭炳煌過世時，僅以系爭大樓1、2樓為遺產，並不 包括系爭房地，足見伊與鄭炳煌亦無借名登記之契約存在。 伊自88年起即已保管系爭房地之所有權狀，自100年間起即 有繳納地價稅、房屋稅，是伊對系爭房地有管理、使用及處 分權利等語，資為辯解。 五、經查：上訴人與鄭炳煌為夫妻，育有長子鄭智銘、次子鄭智 仁及三子鄭智誠，其中三子鄭智誠於68年5月28日由日本人 收養為養子，又系爭大廈原由鄭炳煌為原始起造人，嗣於86 年9月25日以「繼承問題」為由，將系爭大廈3樓至7樓依序 變更起造人為周寶菊、被上訴人、鄭智仁、鄭智銘、上訴人 ，並於88年間系爭大廈建造完成後，辦理第一次登記於前開 變更後起造人名下，被上訴人已登記為系爭房屋所有權人， 並登記為系爭土地之共有人，其應有部分為1/7等情，為兩 造所不爭（見本院卷第171頁不爭執事項一至三），並有關 係說明表、戶籍謄本、日本國戶籍資料、變更起造人申請書 、變更起造人名冊、理由書、建物、土地登記謄本等件（依 序見原審補字卷第20頁、原審卷第165頁、本院卷第115頁、 原審卷第240-242頁、原審補字卷第24、25頁）在卷可稽， 堪信為真實。 六、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造在本院104年9月9日 準備程序期日，同意協議簡化之爭點即㈠上訴人與被上訴人 間就系爭房地是否存有借名登記契約？㈡上訴人依民法第54 1條第1項、第179條法律關係，先位請求被上訴人將系爭房 地移轉登記予上訴人，是否有理由？㈢鄭炳煌與被上訴人間 就系爭房地是否存在借名登記契約？㈣上訴人主張借名登記 契約之法律關係業已消滅，而依民法第828條第2項準用第82 1條、民法第767條第1項前段，及依民法第179條法律關係， 請求被上訴人將系爭房地移轉登記予上訴人、鄭智銘、鄭智 仁以及鄭智誠公同共有，是否有理由？為辯論範圍（見本院 卷第171頁反面-172頁）。茲就兩造之爭點及本院之判斷， 分述如下。 七、上訴人與被上訴人間就系爭房地是否存有借名登記契約？ ㈠系爭土地係上訴人於57年11月2日因買賣為原因登記為所 有權人，於86年1月31日以夫妻聯合財產更名為原因變更 為鄭炳煌所有，嗣於87年1月12日鄭炳煌以買賣為原因登 記鄭智銘、周寶菊、鄭智仁、陳淑敏共有，渠等取得應有 部分均為1/7，鄭炳煌則賸餘應有部分3/7等情，復為兩造 陳明在卷（見本院卷173頁），並有土地登記簿謄本附卷 可參（見原審卷第121-122頁）。 ㈡系爭大廈原由鄭炳煌為原始起造人，嗣於86年9月25日以 「繼承問題」為由，將系爭大廈3樓至7樓依序變更起造人 為周寶菊、被上訴人、鄭智仁、鄭智銘、上訴人，並於88 年間系爭大廈建造完成後，辦理第一次登記於前開變更後 起造人名下，有如前述。又系爭大廈4樓門牌號碼分別編 定為新北市○○區○○路00號4樓、4樓之1、4樓之2、4樓 之3（即系爭房屋），且均登記為被上訴人所有等情，復 為兩造所不爭（見本院卷214頁反面），並有建物登記謄 本附卷可查（見原審補字卷第21-24頁）。 ㈢系爭大廈起造時之代書范如華於原審法院另案102年度重 訴字第686號事件中證稱：伊與鄭炳煌、鄭王燕芳自68年 間起就因處理不動產相關事宜而認識，伊有看過工程承攬 合約書，是在85年改建7層樓時，鄭炳煌找了幾家營造公 司洽談，樹達營造有限公司是伊推薦的，鄭炳煌後來找樹 達公司簽約，整棟大樓改建成7層樓都是鄭炳煌1人負責的 ，是地下1層、地上7層，是在88年改建完成領得使用執照 ，當時鄭炳煌向伊表示登記1、2樓為自己所有，3樓是周 寶菊、4樓是陳淑敏、5樓鄭智仁、6樓鄭智銘、7樓鄭王燕 芳，整棟大樓改建完成後，伊都是把稅單交給鄭炳煌，鄭 炳煌繳完稅後，再把稅單交給伊，伊辦畢產權登記後，將 系爭大廈1到7樓之全部所有權狀交給鄭炳煌，鄭炳煌當時 有表示5、6、7樓要自住，1到4樓要出租，伊就問他租金 及管理要如何處理，鄭炳煌說生前由他自己負責等語（見 原審卷第154-155頁）。參諸系爭大廈之營造廠名稱確為 樹達營造廠工程股份有限公司（下稱樹達公司），此有系 爭大廈使用執照附卷可參（見原審卷第15頁），確與證人 范如華前揭所述相符，且證人范如華復為系爭大廈辦理第 一次總登記之代書，此觀新北市中和地政事務所檢送之登 記申請書及相關資料自明（見原審卷第13-14、17-18、24 -25頁），可見證人范如華與鄭炳煌應有相當熟識，是其 上開證詞，應可採信。而依范如華前揭證述，足見系爭大 廈之起造、與營造公司簽約、興建完畢後辦理第一次保存 登記等事宜，均由鄭炳煌負責。揆諸系爭大廈起造人原既 僅為鄭炳煌，並由證人范如華推薦其與樹達公司簽約營造 ，且興建完畢後辦理第一次保存登記事宜，亦均由鄭炳煌 負責，均見前述，可見系爭大廈原始出資興建之人應為鄭 炳煌無訛。 ㈣被上訴人所有之系爭土地應有部分1/7，係鄭炳煌於87年1 月12日以買賣為原因，移轉登記取得，且系爭大廈原始出 資興建之人既為鄭炳煌，其又於86年9月25日以「繼承問 題」為由，將系爭大廈3樓至7樓依序變更起造人為周寶菊 、被上訴人、鄭智仁、鄭智銘、上訴人，並於88年間系爭 大廈建造完成後，辦理第一次登記於前開變更後起造人名 下，亦有如前述，可見被上訴人就所有之系爭房地，均僅 承繼鄭炳煌之權利而來，與上訴人並無直接受讓關係，上 訴人以系爭房地所有權狀並非自始由被上訴人保管、系爭 房地前所使用、收益及相關稅捐等費用亦非被上訴人所負 擔等情，主張兩造間存有「借名登記」之契約關係云云， 已不足取。 ㈤上訴人雖主張系爭大廈為其提供系爭土地而與鄭炳煌共同 出資興建云云（見本院卷第244頁）。惟上訴人與鄭炳煌 之婚姻關係於49年7月12日前即已存續，迄鄭炳煌97年11 月21日死亡止等情，為兩造所不爭（見本院卷第333頁反 面），而系爭土地原係上訴人於57年11月2日以買賣為原 因登記為所有權人，嗣於86年1月31日以夫妻聯合財產更 名為原因變更為鄭炳煌所有等情，亦如前述。按「中華民 國74年6月4日以前結婚，並適用聯合財產制之夫妻，於婚 姻關係存續中以妻之名義在同日以前取得不動產，而有左 列情形之一者，於本施行法中華民國85年9月6日修正生效 1年後，適用中華民國74年民法親屬編修正後之第1017條 規定：一、婚姻關係尚存續中且該不動產仍以妻之名義登 記者。二、夫妻已離婚而該不動產仍以妻之名義登記者。 」民法親屬編施行法第6條之1定有明文。系爭土地既為上 訴人與鄭炳煌於婚姻關係存續中由上訴人取得，且係於86 年1月31日以夫妻聯合財產更名為原因變更為鄭炳煌所有 ，可見系爭土地之所以更名為鄭炳煌所有，應係渠等為因 應85年9月25日總統令修正公布之民法親屬編施行法第6條 之1規定，而為更名登記，以使鄭炳煌終局取得系爭土地 所有權至明，此揆之前揭移轉登記原因即明（見原審卷第 121-1頁），是上訴人上開主張，已不足取。上訴人又主 張，其係為避免高額土地增值稅，並慮及將來遺產稅問題 ，始將系爭土地更名登記給鄭炳煌，並作為共同出資興建 系爭大廈云云（見本院卷第244-245頁）。惟上訴人倘無 其主張之上開借名登記行為，即無須繳交任何土地增值稅 ，更遑論所謂避免高額土地增值稅等情，又既為借名登記 ，可見將來應移轉登記為借名者所有，倘借名者死亡，當 然為該借名者之遺產，自應依法繳納遺產稅，並無所謂「 慮及將來遺產稅問題」，甚至該借名者或其繼承人尚有可 能涉及高額漏稅罰之裁處，足見上訴人前揭主張，並不足 取。上訴人復主張，系爭大廈興建之資金，係以伊與鄭炳 煌共同經營永和膠業廠有限公司所得之財富支付云云（見 本院卷第246頁），惟上訴人此部分辯解，並未能舉證證 明興建系爭大廈之資金，確為前揭財富所支付，且該等財 富確屬於上訴人與鄭炳煌所共有之事實，是其此部分主張 ，亦無可採。 ㈥上訴人又以鄭智銘、周寶菊、鄭智誠之另案證述（依序見 原審補字卷71頁反面、第29頁反面、原審卷第145頁）系 爭大廈為渠等父母、公婆出資建蓋的等語，主張其有出資 興建系爭大廈云云（見本院卷第246-247頁），惟鄭智銘 、鄭智誠、周寶菊就鄭炳煌及上訴人如何共同出資興建系 爭大廈，出資比例為若干？何時出資？將來如何分割系爭 大廈及系爭土地，均未具體證述，且渠等就本件訴訟結果 ，均存有利害關係，是難以渠等上開證詞，即足認上訴人 為系爭大廈之原始出資興建之人，況渠等前揭證述，復核 與證人范如華前揭所述不符，是證人鄭智銘、周寶菊、鄭 智誠前揭證詞，尚不能作為上訴人上開主張有利之證明。 此外，上訴人復未能提出任何書面約定或其他明確積極之 證據，以證明兩造間就系爭房地確有借名登記之契約存在 ，是上訴人主張兩造有前揭借名登記之契約，自無可取。 八、上訴人依民法第541條第1項、第179條法律關係，先位請求 被上訴人將系爭房地移轉登記予上訴人，是否有理由？ 上訴人主張兩造間就系爭房地存有借名登記之契約，既不可 取，有如前述，是其依民法第541條第1項之法律關係及借名 登記契約終止後，依同法第179條規定，先位請求被上訴人 將系爭房地移轉登記予上訴人，應屬無據。 九、鄭炳煌與被上訴人間就系爭房地是否存在借名登記契約？ ㈠鄭炳煌與鄭智銘、周寶菊、鄭智仁及被上訴人曾於86年9 月18日簽訂買賣契約，約定由鄭炳煌將系爭土地應有部分 4/7等不動產，以3,000萬元價金賣給鄭智銘等4人，其價 金給付方式為訂約時給付40萬元，其餘第二、三、四期款 分別於86年9月25日、86年10月5日及土地增值稅完稅日各 給付800萬元、800萬元、1,360萬元，有不動產買賣契約 書在卷可稽（見原審卷第48-49頁），上訴人主張上開第 二、三、四期款之資金，均是由鄭炳煌先行匯入鄭智銘等 4人帳戶內，再轉匯入鄭炳煌帳戶內，鄭智銘等4人並未實 際出資（見原審卷第107-109頁、本院卷第247-249頁）， 雖為被上訴人所否認（見原審卷第36頁反面、本院卷第22 2頁），然觀諸鄭智銘、周寶菊、鄭智仁及被上訴人之華 南商業銀行帳戶資料（依序見原審卷第170-172、173-174 、175-177、178-179頁），於第二、三、四期款付款日前 均有大筆存款存入，佐以被上訴人之夫鄭智仁於原審法院 102年度重訴字第686號排除侵害事件中證稱：「（你剛剛 說關於房子有登記在你及你太太名下，當時你有實際出資 ？）都是爸爸出的錢。」等語（見原審卷第131頁）；於 原審法院103年度自字第33號偽造文書等案件中亦自承： 伊不爭執名下華南商業銀行帳戶於鄭炳煌過世前，均由鄭 炳煌保管使用等語（見本院卷第183頁），則上訴人主張 鄭智銘等4人購買系爭土地應有部分4/7等不動產之資金， 為鄭炳煌所提供，固非無據。惟系爭大廈原由鄭炳煌為原 始起造人，嗣於86年9月25日以「繼承問題」為由，將系 爭大廈3樓至7樓依序變更起造人為周寶菊、被上訴人、鄭 智仁、鄭智銘、上訴人，並於88年間系爭大廈建造完成後 ，辦理第一次登記於前開變更後起造人名下，有如前述。 參諸上訴人於原審法院103年度自字第1號偽造文書等刑事 案件審理時證稱：「我先生過世後還沒有百日，我二媳婦 陳淑敏就一直吵著要分財產，86年分好財產後，她就說不 夠還想要，而且她又來忤逆我，她常常打電話來吵我」等 語（見原審補卷第66頁），該「86年分好財產」適與鄭炳 煌於86年9月18日將系爭土地應有部分4/7價賣給鄭智銘等 4人之時間相符，並與鄭炳煌於86年9月25日以「繼承問題 」為由，將系爭大廈起造人變更為前揭等人之時間脗合， 顯見鄭炳煌將前揭房屋及土地先行轉讓給其子媳周寶菊、 被上訴人、鄭智仁、鄭智銘等4人，乃係本諸所有之財產 為分配（即俗稱分家產）給其子媳，以避免系爭大廈全部 以鄭炳煌為起造人而原始取得所有權，日後因繼承所衍生 之相關問題無訛。由此可見，鄭炳煌以買賣為原因移轉系 爭土地前揭應有部分，及變更起造人為鄭智仁等人，並使 之為第一次總登記之所有權人等行為，實際上應屬鄭炳煌 將其財產分配給鄭智仁等人，其法律關係實為贈與至明。 被上訴人就贈與所為之辯解（見本院卷第235頁），已可 採信。再者，倘鄭炳煌前揭行為係屬借名登記，則於鄭炳 煌死亡後，借名登記之法律關係終止時，該財產仍歸屬於 鄭炳煌之遺產，並無從達成規避遺產稅之目的，甚至有逃 漏遺產稅科以罰鍰之虞，是上訴人主張鄭炳煌與被上訴人 間就系爭房地存有借名登記契約云云（見本院卷第262頁 ），不唯與事理有違，亦與前情不符，並不足取。 ㈡依代書范如華前揭證述，整棟大樓改建完成後，伊都是把 稅單交給鄭炳煌，鄭炳煌繳完稅後，再把稅單交給伊，伊 辦畢產權登記後，將系爭大廈1到7樓之全部所有權狀交給 鄭炳煌，鄭炳煌當時有表示5、6、7樓要自住，1到4樓要 出租，伊就問他租金及管理要如何處理，鄭炳煌說生前由 他自己負責等語（見原審卷第154-155頁）。可見系爭大 廈及系爭土地，鄭炳煌於86年分配財產並為贈與後，其仍 居於父親、公公及丈夫角色，就已分配完竣之財產，基於 統籌地位，而代其配偶、子媳為管領、收益該等不動產而 已，此等諸般情節，揆之於我國人情習俗，事所恆有，參 之人情義理，亦不相違背，上訴人復執系爭房地之出租、 繳稅、鑰匙及所有權狀保管等情形，主張有前揭借名登記 契約存在云云（見本院卷第250、255、258頁），實無可 取。 ㈢再者，鄭炳煌已於97年11月21日死亡，此有戶籍資料附卷 可參（見本院卷第284頁），而其繼承人僅將系爭大廈1、 2樓房屋列為鄭炳煌之遺產，並未將其餘各樓層之不動產 或本於該等不動產之債權予以列入，此有遺產稅課稅資料 參考清單1紙可參（見原審卷第69-70頁），復為上訴人自 認屬實（見本院卷第334頁），若依上訴人所主張系爭房 地為鄭炳煌借名登記於被上訴人名下，則鄭炳煌之繼承人 豈會未將該部分一併申報遺產之理？上訴人雖再主張，借 名登記本有稅賦考量，故於鄭炳煌死亡後無庸再行辦理繼 承登記云云（見本院卷第261頁），惟上訴人既主張系爭 房地為鄭炳煌借名登記被上訴人所有，當然為鄭炳煌之遺 產，本應據實申報，豈有一方面主張為鄭炳煌之遺產，另 一方面又主張鄭炳煌死亡後無庸再行辦理繼承登記，是其 前後主張顯然有所乖違，亦於法有間，並無可取。故上訴 人主張，鄭炳煌與被上訴人間就系爭房地有借名登記契約 云云，確不可取。至於被上訴人固曾在寫給鄭智銘之家書 表明「在不對的時間點跟你要回房契．．真的沒有也不敢 有任何一點意思要分財產．．」等語（見原審卷第187頁 ），上訴人並據此佐證系爭房地為鄭炳煌所借名登記云云 （見本院卷第259頁）。然依上開家書所記載之「在不對 的時間點跟你要回房契」，足見被上訴人主觀認為該房契 本為其所有，僅係要回之時間不恰當，而所謂「分財產」 所指之財產為何，亦屬不明，難以上開具體文意不明之家 書內容，證明被上訴人與鄭炳煌就系爭房地存有借名關係 。況系爭房地之所有權狀現亦由被上訴人保管中，為兩造 所不爭，並有該所有權狀附卷足參（見原審卷第67-68頁 ），倘系爭房地確為鄭炳煌借名登記於被上訴人名下，上 訴人及其他鄭炳煌之繼承人豈會僅因被上訴人或其夫鄭智 仁片面之要求，即將系爭房地之所有權狀交予被上訴人， 由此益足佐證系爭房地並非鄭炳煌借名登記於被上訴人名 下無訛。此外，上訴人復未能提出任何書面約定或其他明 確積極之證據，以證明鄭炳煌與被上訴人間就系爭房地確 有借名登記之契約存在，是上訴人主張有前揭借名登記之 契約，委無可取。 十、上訴人主張借名登記契約之法律關係業已消滅，而依民法第 828條第2項準用第821條、民法第767條第1項前段，及依民 法第179條法律關係，請求被上訴人將系爭房地移轉登記予 上訴人、鄭智銘、鄭智仁以及鄭智誠公同共有，是否有理由 ？ 被上訴人與鄭炳煌就系爭房地既無借名登記契約之存在，有 如前述，是上訴人主張該借名登記契約之法律關係，因鄭炳 煌死亡，依民法第550條規定業已消滅，其並以此依民法第8 28條第2項準用第821條、民法第767條第1項前段，及依民法 第179條法律關係，請求被上訴人將系爭房地移轉登記予上 訴人、鄭智銘、鄭智仁以及鄭智誠公同共有，自均屬無據。 十一、綜上所述，上訴人依民法第541條第1項、第179條規定， 提起先位之訴，求為判命被上訴人應將系爭房地所有權移 轉登記予上訴人，復依民法第550條、第828條準用第821 條、第767條第1項前段、及第179條規定，提起備位之訴 ，求為判命被上訴人應將系爭房地所有權移轉登記予上訴 人、鄭智銘、鄭智仁及鄭智誠公同共有，均非屬正當，不 應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與 本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 至上訴人如程序方面所述之重複起訴部分，原審以判決駁 回，雖有未當，但與上訴人應受駁回其訴之裁判結果，並 無二致，依首揭說明，仍應認上訴無理由，附此敘明。 十二、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之 證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果， 爰不逐一論列，附此敘明。 十三、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 12 月 3 日 民事第二十庭 審判長法 官 張 蘭 法 官 林俊廷 法 官 王漢章 正本係照原本作成。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 12 月 3 日 書記官 鄭信昱 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 附表： ┌──┬────────────────┬──────────────┬────┐ │編號│建號/地號 │門牌號碼 │權利範圍│ ├──┴────────────────┴──────────────┴────┤ │建物部分 │ ├──┬────────────────┬──────────────┬────┤ │1 │新北市○○區○○段0000000000號 │新北市○○區○○路00號4樓之3│全部 │ ├──┼────────────────┼──────────────┼────┤ │2 │新北市○○區○○段0000000000號 │ │35/1000 │ ├──┼────────────────┼──────────────┼────┤ │3 │新北市○○區○○段0000000000號 │ │40/1000 │ │ │ │ │(含停車 │ │ │ │ │位編號18│ │ │ │ │，權利範│ │ │ │ │圍19/100│ │ │ │ │0) │ ├──┴────────────────┴──────────────┴────┤ │土地部分 │ ├──┬───────────────────────────────┬────┤ │1 │新北市○○區○○段000000000地號 │1/7 │ └──┴───────────────────────────────┴────┘