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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　104年度重上字第742號 上　 訴　 人　淯璽實業有限公司 法 定代理 人　林鉞程 訴 訟代理 人　蔡岳龍律師 複　 代理 人　楊雅筑律師 　　　　　　　黃立心律師 受告知訴訟人　廷亞企業股份有限公司 法 定代理 人　張垂堂 被　上 訴 人　鴻迪工程有限公司 法 定代理 人　張之遠 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國104年 5月29日臺灣桃園地方法院102年度建字第23號第一審判決提起上 訴，本院於105年5月17日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付逾新臺幣陸佰陸拾柒萬陸仟壹佰柒拾柒 元，及其中新臺幣貳佰叁拾貳萬玖仟叁佰陸拾肆元自民國一０一 年十二月三十日起，其餘新臺幣肆佰叁拾肆萬陸仟捌佰壹拾叁元 自民國一０二年四月十三日起，均至清償之日止，按年息百分之 五計算之利息，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 其餘上訴駁回。 第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔百分 之一，餘由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人起訴主張: 第三人廷亞企業股份有限公司（下稱廷亞公司）承攬「宜華 大直國際觀光旅館住宅新建工程」後，將該工程中之水電消 防工程（下稱系爭工程）發包予上訴人執行，其承包範圍包 括工務管理及代工，上訴人嗣再將代工之工項轉包予被上訴 人承作興建（下稱系爭工程契約），興建過程中上訴人亦指 派其公司工程人員現場監工及監控派工情形。系爭工程進行 施工至第九期工程時，被上訴人依據雙方約定之付款方式請 款並函請上訴人給付第九期工程款新台幣（下同）195萬7,3 27元及追加四項工程金額222萬8,358元（包含支撐架180萬 4,608元、截水槽20萬7,800元、截水溝17萬8,000元、臨時 排水3萬7,950元），合計418萬5,685元，且上訴人於接獲被 上訴人請款後，其內部作業人員及現場監工核對請款金額亦 確認無誤，應予核發。被上訴人自101年4月進場施工起至同 年12月24日止，配合上訴人點工之工數已高達994.5工，共 計金額為249萬4,692元，業經上訴人核對無誤並同意被上訴 人開立發票請款，詎上訴人嗣竟遲遲不願付款，造成被上訴 人資金週轉發生嚴重缺口，屢經催討，仍置之不理。上訴人 現已與廷亞公司解除工程合約，廷亞公司於101年12月25日 在無預警狀況下即禁止被上訴人之工作人員進場施工，為維 護被上訴人之權益，爰依系爭工程契約約定請求上訴人給付 上開款項及保留款277萬2,880元等語。並聲明：上訴人應給 付被上訴人945萬3,257元，及自101年12月24日起至清償日 止，按年息5%計算之利息。 二、上訴人則以： (一)工程款及保留款部分：依廷亞公司工程結算說明可知， 101年4月1日至101年12月25日實作數量僅1,628萬2,938元 ，惟被上訴人自101年4月起歷次請領之工程款已達2,294 萬8,983元，已超出廷亞公司結算之實際施工數量金額， 是被上訴人已溢領666萬6,045元，自不得再請求給付第九 期工程款及保留款。又被上訴人係屬全責施工，因被上訴 人施作工程品質不良、進度落後25%，造成上訴人除不能 向廷亞公司請領第7、8、9期工程款外，甚遭廷亞公司解 約，並要求返還1,296萬7,385元（含溢領工程款939萬 5,304元、廷亞公司代被上訴人支付之五金另件費用357萬 2,081元），溢領工程款係可歸責於被上訴人，代付款項 為廷亞公司代被上訴人墊款，均應由被上訴人負擔，以此 與被上訴人之請求抵銷。 (二)追加工程款部分：系爭四項追加工程非上訴人發包予被上 訴人，上訴人亦未指示被上訴人施作，被上訴人亦未向上 訴人報價、議價或確認應施作工項及驗收等。被上訴人提 出有關追加工程之相關文件，均係被上訴人單方片面製作 ，未經上訴人用印、簽名，顯難據此證明上訴人有核可確 認此等資料表單，上訴人並無給付追加工程款之義務。 (三)點工費用部分：被上訴人主張之點工款，實係廷亞公司直 接指派被上訴人點工所生費用，並非兩造約定之費用。上 開點工工程，非屬被上訴人承攬系爭工程之範圍，係屬原 承攬工程以外之追加工程，且包含與系爭工程無關之私人 修繕點工，上訴人自無給付此項工程款之責。 (四)上訴人因可規歸責於被上訴人之事由遲誤工期，遭廷亞公 司解除契約後，立取上訴人而代之，而直接與廷亞公司締 約，致上訴人損失本得以賺取之工程利潤，預定得以領取 之諸多款項迄今無法取得，就被上訴人此不誠信之行為， 上訴人得依據侵權行為及民法第226條債務不履行，請求 被上訴人賠償損害並以之為抵銷，資為抗辯。 三、本件經原審判決：⑴上訴人應給付被上訴人668萬0,377元， 及其中232萬9,364元自101年12月30日起、其餘435萬1,013 元自102年4月13日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之 利息。⑵被上訴人其餘之訴駁回。上訴人不服原審判決，上 訴聲明為：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵上開廢棄部 分，被上訴人在第一審之訴予以駁回。被上訴人則答辯聲明 ：上訴駁回。【原判決駁回被上訴人請求保留工程款277萬 2,880元部分，未據被上訴人提起上訴，該部分已告確定】 四、兩造爭執事項及本院得心證之理由：被上訴人主張廷亞公司 承攬「宜華大直國際觀光旅館住宅新建工程」後，將系爭工 程發包予上訴人執行，上訴人再將代工之工項轉包予被上訴 人承作興建兩造成立系爭工程契約，上訴人尚積欠第九期工 程款195萬7,327元，追加工程款222萬8,358元，以及點工 994.5工共計249萬4,692元未為給付等情，為上訴人否認， 並以上揭情詞置辯，茲就兩造爭點分述如下： (一)被上訴人得請求上訴人給付系爭工程第九期工程款195萬3, 127元： 1、被上訴人主張上訴人向廷亞公司承攬系爭工程後，將代工 部分轉包予被上訴人乙節，有兩造不爭執真正之廷亞公司 101年12月26日存證信函、102年6月19日廷發102字第21號 函以及兩造簽認之工程明細表為證（見原審卷一第159、 213、251至253頁），且與證人即上訴人系爭工程專案經 理劉傳銘證稱：我是上訴人公司在本件工程之專案經理， 被上訴人向上訴人承攬的範圍是代工及大小五金及另料的 採買，施工都是被上訴人派工人進場施作，上訴人所派遣 的人員則負責現場管理工作等語相符（見原審卷二第21頁 反面至第22頁），堪認為真實。準此，系爭工程之原承攬 關係存在於上訴人與廷亞公司之間，而被上訴為次承攬人 ，與上訴人另成立一獨立之系爭工程契約，而系爭工程契 約約定代工之範圍，如上開工程明細表所示。 2、被上訴人主張其已完成系爭工程中之第九期工程，上訴人 尚積欠該部分之工程款195萬7,327元未給付等情，已提出 上訴人不爭執形式真正之「付款申請單」為證（見原審卷 二第68頁）。上開付款申請單已詳載，合約金額、各期已 領工程款以及第九期工程款195萬7,327元，下方並經上訴 人系爭工程工地主任、副理張承益簽核「現場核對無誤」 ，再下方並有數字計算，以及上訴人公司採購沈月娥、林 舜欽核章確認無訛（職稱為上訴人自承，見本院卷第194 頁背面）。張承益並結證稱：證物10（即上開付款申請單 ）是我向上訴人陳報的計價資料，我驗收過後，確認承包 商有做這些工程，我就會製作證物10的表交給公司採購單 位。請款是依照工程比例去請款，有實際依據工程的進度 施工，我才會讓被上訴人依照契約去請款等語（見原審卷 三第78頁）。足見上開付款申請單所列工項均已由被上訴 人施作完工，被上訴人請求給付上開第九期工程款，洵屬 有據。 3、上訴人雖辯稱：第九期工程未經上訴人指派之驗收人員至 現場核驗，未依以往請款流程，不能列入計價範圍，張承 益到職20多天無驗收權限云云。惟查，證人張承益證稱： 伊擔任副理、工地主任的工作是負責工地進度、公司承攬 業務的推行、小包的請款、驗收、進度等語（見原審卷三 第77頁背面），張承益原受僱於上訴人，不致無故為上訴 人不利之證述，其證言應堪信實，是張承益應有查核工程 進度及處理下包請款之權限。況上開「付款申請單」另有 上訴人公司採購沈月娥、林舜欽核章確認，顯見張承益有 權確認該期工程款數額，否則公司採購人員不會於張承益 製作之請款單核章。又被上訴人起訴主張，其承攬上訴人 之系爭工程，雙方約定依進度分期請領工程款，有上開第 9期「付款申請單」為證（見原審卷二第68頁），應可確 認。而上開「付款申請單」除分期給付之各期工程款外， 尚有保留款，兩造就此雖未明文約定，但依一般工程慣例 ，可認上訴人已保留部分工程款，俟全部工程「驗收」時 始為給付，是各期工程款於「該期工項施作完成」時即可 請領，與是否驗收無涉（亦即各期工程款以「該期工項施 作完成」為給付條件，而保留款以「驗收」為給付條件） 。至於上訴人提出「大直宜華飯店工程案」第8次工程估 驗請款總表等系爭工程第8期請款之流程單據（見本院卷 第44至47頁），則為上訴人與廷亞公司間承攬契約之約定 ，與兩造間之系爭工程契約無涉，上訴人所辯，均無可採 。 4、被上訴人可向上訴人請求給付第九期工程款，為有理由， 已如上述。就被上訴人請求給付之數額，其中工作背心部 分，應扣除4,200元，此見上開「付款申請單」下方計算 即明，且為被上訴人所不爭執（見本院卷第187頁背面） ，應可認定。扣除此部分後，被上訴人得請求之工程款為 195萬3,127元【計算式：1,957,327－4,200＝1,953,127 】，此部分請款，於法有據，應予准許。 (二)被上訴人得請求上訴人給付追加工程款222萬8,358元： 被上訴人主張其依上訴人指示配合追加工程施工，已完成四 項追加工程，工程金額合計222萬8,358元（包含支撐架180 萬4,608元、截水槽20萬7,800元、截水溝17萬8,000元、臨 時排水3萬7,950元）等情，為上訴人否認，經查： 1、被上訴人此部分主張業據其提出施工照片（見原審卷一第 66至86頁、卷二第91至112頁），以及上訴人不爭執形式 真正之廷亞/淯璽公司宜華工地工程結算會議紀錄、上訴 人宜華案工務所聯絡單（即上開會議紀錄所指附件一，見 原審卷二第236至239頁，本院卷第24頁）為證。觀諸上開 會議紀錄及宜華案工務所聯絡單所示，上訴人向廷亞公司 提出之結算金額第12項追加工程部分，包含臨時排水4萬 5,540元、支撐架變更工程（第一～第三次）216萬5,529 元、截水溝工程21萬3,600元、截水槽工程24萬9,360元等 四項工程，此與被上訴人主張其應上訴人之指示施作四項 追加工程之工項相符。上訴人既向廷亞公司請求上開追加 工程款，足見該等追加工程均為廷亞公司委由上訴人承攬 ，上訴人同意後轉包予被上訴人施作，且被上訴人確已完 工無訛。上訴人雖辯稱上開會議紀錄及宜華案工務所聯絡 單所列金額與被上訴人請求追加之工項雖然相同，但金額 不符，不能逕為認定云云。惟系爭工程原承攬關係存在於 上訴人與廷亞公司之間，被上訴為次承攬人，與上訴人另 成立一獨立之工程承攬契約，已如上㈠1所述。而次承攬 契約與原承攬契約所約定之工作內容、工程款金額，一般 均有不同，例如本件系爭工程被上訴人只能向上訴人請求 代工及購買五金另件之費用，而上訴人向廷亞公司請款時 ，除上開工作報酬外，可能會加上管理費（詳見下㈣1⑵ 所述）、利潤等，故金額自有差異，上訴人執此否認，容 有誤解。 2、又參酌證人即上訴人「系爭工程專案經理」劉傳銘於原審 審理時具結證稱：現場有施作支撐架、截水槽、截水溝、 臨時排水等工程，截水槽、截水溝、臨時排水都已經完工 且在使用，支撐架部分也已經做好，但因為變更設計，被 上訴人才又將部分支撐架截斷重新施作，在我離開上訴人 公司時，被上訴人還繼續做支撐架工程。追加工程係由廷 亞公司向上訴人工地主任要求施作，被上訴人則是受上訴 人工地主任指示施作追加工程等語（見原審卷二第22至23 頁），益徵被上訴人確係受上訴人之指示施作上開追加工 程，且被上訴人確已完工無訛。上訴人雖以：上訴人派駐 現場之人員，無權代表上訴人與被上訴人另訂追加工程契 約云云。惟上開追加工程，已經上訴人之「系爭工程專案 經理」劉傳銘確認無訛，而所稱「系爭工程專案經理」， 參酌民法第554條規定，有管理系爭工程一切必要行為之 權，上開追加工程既屬系爭工程相關之追加工項，而非與 系爭工程無關之額外工作，為完成原承攬契約，專案經理 自有允諾追加之權限。況上訴人既向廷亞公司請求267萬 4,029元之追加工程款（見原審卷二第238頁，上訴人宜華 案工務所聯絡單第十二項），堪認上訴人確有承認將上開 追加工程委由被上訴人施作，是縱然劉傳銘無與下包簽訂 追加工程契約之權限，此部分追加工程亦經上訴人事後承 認而於兩造間發生效力。上訴人辯稱未同意追加云云，為 無可採。 3、上訴人既同意追加上開工項，並確認被上訴人已施作完成 ，被上訴人自得向上訴人請求給付追加工程款222萬8,358 元。 (三)上訴人應給付被上訴人自101年4月至同年12月24日止，配合 上訴人點工工資249萬元4,692元： 1、被上訴人主張其自101年4月進場施工起至同年12月24日止 ，配合上訴人點工之工數為994.5工，共計金額為249萬4, 692元，然上訴人迄今仍拒絕給付等情，業據提出廷亞公 司「勞務點工明細表」為證（見原審卷一第280至305頁， 即證物8）。證人即上訴人「系爭工程專案經理」劉傳銘 證稱：我以上訴人公司專案經理身分來看證物8，我認為 是屬於追加工程的部分，證物8是經廷亞公司現場承辦人 員確認有這些工人進來施工，承辦人員就會在點工明細表 上簽名，到月底時我才將現場承辦人員簽名的點工明細表 交給廷亞公司向他們請款；證物8的點工都是原承攬契約 範圍以外的工程，有一部分是作樣品房，有一部分是業主 要求的私人修繕，有一部分是作管道間的修改，實際包含 很多項工程，雖然有部分是業主要求的私人修繕，但是在 派工前都有經過廷亞公司的同意，所以我們才會全部向延 亞公司請款，因證物8內容均為廷亞公司所要求的工程； 廷亞公司要求作這些工程是直接向上訴人公司現場工地主 任要求等語（見原審卷二第21頁反面至第22頁）。依上開 事證，可以認定「勞務點工明細表」之點工，係上訴人應 廷亞公司之請，轉而向被上訴人要求出工，此點工數並經 廷亞公司確認無訛。 2、又上開勞務點工明細表依證人劉傳銘之證述，可分為「樣 品房」、「業主私人修繕」以及「管道間修改等工項」。 「管道間修改等工項」部分，屬於系爭工程契約工項之修 改，為工程完工驗收所必須；「樣品房」雖然非系爭工程 契約範圍，但為銷售建造執照所興建房屋為目的，而搭建 臨時性建築物，應視為系爭工程所必須之附加工程。依此 ，上開「管道間修改等工項」、「樣品房」部分之點工， 屬工程契約範圍或附加工程之人力提供，按人/日計算給 付報酬，一般不會另行訂定獨立之承攬契約。「業主私人 修繕」部分，則與系爭工程無關。上訴人派駐於系爭工程 之工地主任是否具有此等核准權限，雖無系爭工程權責表 而難以判斷，但觀諸兩造不爭執形式真正之廷亞公司聯絡 單所示（見本院卷第226至236頁），廷亞公司請求派點工 時，均先以聯絡單通知上訴人，其上均蓋用上訴人公司印 章，甚至包括上開「業主私人修繕」部分（見本院卷第 226、228、232、233、236頁），上訴人自不得諉為不知 。再者，前揭「廷亞/淯璽公司宜華工地工程結算會議紀 錄」、上訴人宜華案工務所聯絡單所示，上訴人向廷亞公 司提出之結算金額第七項即為點工之工資249萬4,692元（ 見原審卷二第238頁），與本件被上訴人請求之金額完全 相符，堪認上訴人至遲於事後提出聯絡單時已承認上開「 樣品房」、「業主私人修繕」以及「管道間修改等工項」 全部點工委由被上訴人出工，被上訴人自得向上訴人請求 給付。 3、依所上述，被上訴人得請求之點工數為994.5工，共計金 額為249萬4,692元。 (四)上訴人主張其遭廷亞公司指責工程進度落後，阻止繼續施工 ，以致無法完成工作，屬於給付不能，且可歸責於被上訴人 ，對被上訴人有損害賠償債權；又其遭廷亞公司請求返還前 已領得之工程款1,296萬7,385元（包含溢領之工程款939萬 5,304元、代付之五金零件費用357萬2,081元），主張以此 與被上訴人請求之工程款抵銷云云，均無可採： 1、上訴人辯稱被上訴人就系爭工程係全責施工，上訴人遭廷 亞公司指責工程進度落後，阻止繼續施工，以致無法完成 工作，屬於給付不能，且可歸責於被上訴人，對被上訴人 有損害賠償債權云云，為被上訴人否認。經查： ⑴上訴人與廷亞公司間之承攬契約，與上訴人與被上訴人 間之次承攬契約，係獨立之承攬契約關係，則被上訴人 是否有施工遲延以及有無可歸責之事由，自應就兩造間 承攬契約所約定之工項、完工日期以及應履行之義務等 約定決定之。上訴人未能提出契約或其他依據，以明兩 造約定之各工項完工日期（本件上訴人離場時尚未全部 完工故無從計算整體完工日期），以及被上訴人逾期若 干，其主張已無可採。 ⑵又縱然上訴人委由被上訴人施作者，為上訴人與廷亞公 司間承攬契約之全部工項，但有關工程管理等事宜，仍 由上訴人自行為之，此見證人即上訴人系爭工程專案經 理劉傳銘證稱：施工都是由被上訴人進場施作，上訴人 所派遣的人員則負責現場管理工作，上訴人負責現場管 理及與上包廷亞開會等語即明（見原審卷二第22頁及背 面）。準此，被上訴人之工程進度，仍可由上訴人掌控 ，不能僅以施工之遲延，即認被上訴人有可歸責之事由 。上訴人主張被上訴人為全責施工，應就施工遲延負全 部責任云云，並無法律或工程習慣為據，且與兩造之約 定不符，難以採信。 ⑶上訴人雖另提出廷亞公司101年12月26日存證信函、上 訴人102年1月11日、14日聯絡單（見原審卷一第165、 166頁），主張被上訴人應負施工遲延責任。惟上開廷 亞公司101年12月26日存證信函，僅能說明廷亞公司曾 催告上訴人之事實，並不能執此證明被上訴人有何可歸 責之事由。且依上訴人「系爭工程專案經理」劉傳銘證 稱：被上訴人陸續取得施工圖，但施工圖確有遲延交付 情形。點工都是因為施工圖遲延，而造成施工進度落後 。圖面設計由廷亞負責，上訴人不負責施工圖。應該是 施工圖無法如期交付才造成被上訴人施工落後等語（見 原審卷二第21頁背面、22頁背面）。劉傳銘為上訴人公 司專案經理，對系爭工程施工狀況最為知悉，且其所述 核與卷附「大陸工程&勝堡村營造JV聯合承攬體，住宅 棟各廠商工務會議」101年11月27日、12月11日、9月18 日、9月25日會議紀錄，均催促廷亞公司儘快提出施工 圖說、廷亞公司應補足工務所人力等語相符（見原審卷 一第267、268、271、272頁），自屬可信。是故上訴人 主張系爭工程遲延可歸責於被上訴人云云，尚難採信。 ⑷上訴人另稱被上訴人故意怠工，致上訴人遭廷亞公司解 約，因而損失本得賺取之工程利潤，被上訴人應負賠償 責任，並以此損害賠償債權與被上訴人請求之工程款抵 銷云云。惟依上訴人提出之廷亞公司資料（見本院卷二 第240至276頁），該等會議紀錄、聯絡單、備忘錄，僅 泛稱派工不足、進度落後等語，並無施工日誌等詳細資 料可供比對，該資料係廷亞公司製作、提出，而廷亞公 司與上訴人間就系爭工程尚有糾紛，是否可採，已有可 疑。且系爭工程之遲延，有設計圖說提出遲延等可歸責 於廷亞公司之事由，已如上述，廷亞公司是否能以工程 遲延為由，向上訴人請求損害賠償，亦未可知，遑論上 訴人得否據此轉而向被上訴人請求。是上訴人以此主張 抵銷，洵屬無據。 2、上訴人辯稱其遭廷亞公司請求返還前已領得之工程款1,29 6萬7,385元（包含被上訴人溢領之工程款939萬5,304元、 廷亞公司代被上訴人支付之五金零件費用357萬2,081元） ，該款項應由被上訴人負擔，並主張以該金額與被上訴人 得請求之工程款抵銷等語。惟查： ⑴上訴人主張被上訴人應退還溢領之工程款939萬5,304元 ，雖提出廷亞公司函文及所附「淯璽實業大直宜華案工 程結算說明」為證（見原審卷一第213、214頁），然該 函文係廷亞公司單方面之意見，且其結算內容僅記載【 25,678,240－16,282,936＝9,395,304】，並無任何經 兩造或業主富邦建設公司或統包商大陸工程&勝堡村營 造JV聯合承攬體簽認之憑據，亦無詳細之結算明細，其 內容已難遽採。上訴人就此雖請求傳喚廷亞公司製作結 算表之人員作證，惟經本院囑臺北市政府警察局松山分 局查看結果，廷亞公司設址處已大門深鎖無人營業，有 該局105年1月19日函及照片可查（見本院卷第181至183 頁），且廷亞公司於104年間已退票152張金額達9千餘 萬元，有台灣票據交所105年1月13日函在卷可稽（見本 院卷第178至180頁），自無從傳喚廷亞公司製表人員查 證，併此說明。是上訴人主張以對被上訴人溢領工程款 939萬5,304元債權，與本件請求抵銷，為無可採。 ⑵上訴人又以廷亞公司自行依每月實際施作數量實付方式 予以結算101年4月1日至101年12月25日實際施作之工程 款金額僅為1,628萬2,938元，然被上訴人向上訴人自 101年4月起歷次所請領之工程款未稅金額已達2,294萬 8,983元，超出廷亞公司所結算之實際施工數量金額為 由，主張被上訴人就系爭工程至101年12月25日結算日 止，已溢領6,66萬6,045元云云。惟廷亞公司提出之結 算金額1,628萬2,938元未經兩造、統包商或業主確認， 其內容非可遽採，已如前述，故上訴人僅憑廷亞公司之 結算資料即率予主張被上訴人溢領工程款，亦無可採。 況依證人劉傳銘、張承益之證詞可知（見原審卷二第21 頁背面；卷三第78頁），被上訴人施作完成之工項，已 經上訴人派駐工地現場人員核對確認，始同意核發各期 工程款，上訴人未提出實地查核之憑證，即主張被上訴 人溢領工程款6,66萬6,045元云云，洵非有據。上訴人 執此主張與本件請求抵銷，亦無可採。 ⑶至於上訴人主張廷亞公司代被上訴人墊付五金另件費用 357萬2,081元云云，雖以上開工程結算說明記載：「代 付鴻迪五金另件金額357萬2,081元。」等語為據（見原 審卷一第214頁）。惟依前揭102年1月17日「廷亞/淯璽 公司宜華工地工程結算會議紀錄」第七點所示：「鴻迪 公司會中提供本水配管已進場所有另件五金材料費用。 本費用已悉數交由廷亞工務所使用。該材料費用應由廷 亞公司支付給鴻迪公司計357萬4,458元，本另件費用與 淯璽公司已辦理之工程計價項目結構體無關。」等語（ 見原審卷二第237頁），再參諸證人即上訴人專案經理 劉傳銘證稱：被上訴人向上訴人承攬的範圍是代工及大 小五金及另料的採買等語（見原審卷二第21頁反面至第 22頁）。據此可認上開工程結算說明書之記載，係指被 上訴人已支出五金另件費用357萬2,081元，本得向上訴 人請求，會議中曾提出建議由廷亞公司直接支付被上訴 人，但三方未達成共識（見上開會議記錄第八點）。並 非如上訴人主張，廷亞公司曾代被上訴人墊付五金另件 費用357萬餘元，上訴人就此容有誤解。準此，廷亞公 司對被上訴人並無代墊五金另件費用357萬餘元之債權 存在，上訴人更無從自廷亞公司取得此項債權。是上訴 人並無357萬餘元債權，可供與被上訴人之本件請求抵 銷。 3、依上所述，上訴人主張以損害賠償債權、溢領工程款返還 請求債權、代墊五金另件費用債權主張抵銷，均無可採。 (五)依上論述，被上訴人得向上訴人請求第九期工程之工程款 195萬3,127元，追加工程款222萬8,358元，點工工資249萬 元4,692元，合計667萬6,177元。【計算式：1,953,127＋ 2,228,358＋2,494,692＝6,676,177】。 (六)末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息； 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203 條分別定有明文。被上訴人就點工款中之232萬9,364元曾於 101年12月25日寄發存證信函要求上訴人三日內給付，該存 證信函於同年月26日經上訴人收受，有存證信函、投遞回執 在卷可參（見本院卷一第9、13頁），被上訴人就此部分， 得請求上訴人自101年12月30日起給付法定遲延利息，為兩 造不爭執（見本院卷第68頁背面），自屬有據。另本件起訴 狀於102年4月12日送達上訴人，有送達證書在卷可憑，且為 兩造所不爭（見原審卷一第19頁，本院卷第68頁背面），是 被上訴人就其餘434萬6,813元部分，請求上訴人自102年4月 13日起給付法定遲延利息，亦屬有據。 五、綜上所述，被上訴人依系爭工程契約（含追加部分），請求 上訴人給付667萬6,177元，及其中232萬9,364元部分，自 101年12月30日起，其餘434萬6,813元部分，自102年4月13 日起，均至清償之日止，按年息百分之5計算之利息部分， 洵屬有據，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁 回。原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決， 自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判 ，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上 開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴 人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無 理由，應駁回其上訴。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 5 月 31 日 民事第五庭 審判長法 官 張靜女 法 官 許翠玲 法 官 張松鈞 正本係照原本作成。 被上訴人不得上訴。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 6 月 1 日 書記官 陳盈璇 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。