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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　104年度重上字第767號 上　訴　人 即被上訴人　先威企業股份有限公司 法定代理人　郭國卿 訴訟代理人　蔡榮德律師 被　上訴人 即　上訴人　中河營造有限公司 法定代理人　高昌倫 訴訟代理人　李國維 　　　　　　姜志俊律師 上　一　人 複　代理人　林旭暉律師 上列當事人間給付工程款事件，兩造對於中華民國104 年7 月23 日臺灣臺北地方法院103 年度建字第276 號第一審判決各自提起 上訴，先威企業股份有限公司並為訴之追加，本院於107 年1 月 10日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回先威企業股份有限公司後開第二項之訴部分，及 該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 中河營造有限公司應再給付先威企業股份有限公司新臺幣壹仟參 佰陸拾壹萬伍仟零壹拾柒元，及自民國一百零三年七月十六日起 至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 先威企業股份有限公司其餘上訴、追加之訴及中河營造有限公司 上訴均駁回。 第一、二審訴訟費用（含追加之訴部分），關於先威企業股份有 限公司上訴部分，由中河營造有限公司負擔十分之九，餘由先威 企業股份有限公司負擔；關於中河營造有限公司上訴部分，由中 河營造有限公司負擔。 本判決所命給付部分，於先威企業股份有限公司以新臺幣肆佰伍 拾肆萬元供擔保後得假執行，但中河營造有限公司如以新臺幣壹 仟參佰陸拾壹萬伍仟零壹拾柒元預供擔保，得免為假執行。 事實及理由 壹、程序方面： 上訴人即被上訴人先威企業股份有限公司（下稱先威公司） 於原審以被上訴人即上訴人中河營造有限公司（下稱中河公 司）遲延給付工程款，其已解除或終止承攬契約為由，請求 中河公司：㈠依承攬契約及民法第505 條、第263 條準用第 260 條規定，給付第1 期工程保留款新臺幣（下同）43萬7, 100 元；㈡依承攬契約及民法第505 條、第263 條準用第26 0 條規定，給付第2 期工程款155 萬元；㈢依承攬契約及民 法第505 條規定，給付102 年12月4 日撤出施工現場時止已 施作工項之工程款212 萬0,261 元；㈣依民法第216 條、第 263 條準用第260 條規定，給付預期利潤1,322 萬6,287 元 （原審卷一第6 頁、卷二第3 至7 頁）。嗣於上訴本院後， 將原審所為上開請求列為備位主張，並就相同原因事實，另 以選擇合併方式，追加民法第231 條及第259 條第6 款規定 為單一聲明之先位請求權基礎（本院卷三第104 頁背面至第 105 頁），核與民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條 第1 項第2 款規定相符，應予准許。 貳、實體方面： 一、先威公司起訴主張：中河公司承攬「捷運木柵線辛亥站聯合 開發大樓新建工程」，將其中水電、消防、空調工程（下稱 系爭工程）委由伊施作，兩造並於民國102 年1 月17日簽訂 工程合約書（下稱系爭合約），約定工程總價1 億5,500 萬 元。中河公司就伊完成之第1 期工程，於102 年6 月17日估 驗計價437 萬0,999 元，經扣除10% 保留款43萬7,100 元後 ，已全數給付。詎伊於完成第2 期「1 樓版RC配管工程（含 給水試壓）」工項，而於102 年8 月底請領該期估驗款155 萬元（含稅）時，竟遭中河公司拒絕給付，伊雖於102 年11 月22日、29日分別發函催告，然均未獲中河公司置理，乃於 102 年12月3 日以書面向中河公司為解除（或終止）系爭合 約之意思表示，並於同年月4 日撤離施工現場，中河公司依 法應給付第1 期工程保留款43萬7,100 元、第2 期工程款15 5 萬元，及撤場前另完成如判決附表所示工作之款項計212 萬0,261 元；另系爭契約因中河公司遲延給付而解除（或終 止），致伊無法領取未施作部分之報酬1 億4,695 萬8,740 元，依財政部公告102 年度營利事業同業利潤標準電路工程 之淨利率9%計算，中河公司亦應賠償預期利潤1,322 萬6,28 7 元。爰先位依民法第231 條或第259 條第6 款規定，備位 依系爭合約及民法第505 條、第216 條、第263 條準用第26 0 條等規定，請求中河公司給付上開款項共1,733 萬3,648 元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。 二、中河公司則以：先威公司於102 年12月4 日撤場並拒絕繼續 施作系爭工程後，伊雖於同年月12日以書面終止系爭合約， 然先威公司就業經估驗領款之第1 期工程，仍負有系爭合約 第18條第8 項、第9 項約定之保固責任，工程保留款只能在 3 年保固期內分次依比例領回，系爭工程既未進入保固期， 先威公司請求返還第1 期工程保留款，自屬無據。再者，先 威公司施作第2 期工程，除有未經核可擅自更換管材廠牌之 履約瑕疵外，配管作業亦有多處施作品質不良之情形，伊於 102 年7 月26日查驗後已提出現場照片具體指明缺失，並要 求先威公司改善，但先威公司遲未補正，申請估驗計價時亦 未依約檢附完整請款資料，因與系爭合約第4 條第5 項約定 不符，伊得依系爭合約第5 條第5 項第2 款及第6 款約定暫 停給付報酬，先威公司解除（或終止）合約並不合法。又先 威公司施作至1 樓板後即拒絕進場施工，其自稱另有施作如 判決附表所示工作，與事實不符。縱其確曾施作各該工作， 依約亦須經伊驗收核可後，方得檢附完整文件請款。先威公 司逕為請求，實無理由。另系爭合約並無先威公司得請求預 期利潤之約定，民法第260 條不過在規定其他已發生損害之 賠償請求權，不因行使解除權而受妨礙，範圍尚不包括系爭 合約關係消滅所生之損害，故先威公司就預期利潤益部分亦 欠缺請求之基礎等語置辯。 三、原審判命中河公司應給付先威公司198 萬7,100 元，及自10 3 年7 月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，同 時駁回先威公司其餘之訴。兩造就原判決對其不利部分各自 提起上訴。 ㈠先威公司就其上訴及對中河公司上訴部分答辯，分別聲明： ⒈上訴聲明： ⑴原判決關於駁回先威公司後開之訴部分廢棄。 ⑵上開廢棄部分，中河公司應再給付1,534 萬6,548 元及自10 3 年7 月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ⑶願供擔保請准宣告假執行。 ⒉答辯聲明：上訴駁回。 ㈡中河公司就其上訴及對先威公司上訴部分答辯，分別聲明： ⒈上訴聲明： ⑴原判決不利於中河公司部分廢棄。 ⑵上開廢棄部分，先威公司第一審之訴及假執行聲請均駁回。 ⒉答辯聲明： ⑴駁回先威公司之上訴及追加之訴。 ⑵如受不利判決，願供擔保免為假執行。 四、兩造不爭執事項（本院卷一第108 頁背面至第109 頁、第13 4 頁至背面，並由本院依相關卷證為部分文字修正）： ㈠中河公司承攬「捷運木柵線辛亥站聯合開發大樓新建工程」 ，將其中水電、消防、空調工程（即系爭工程）委由先威公 司施作。兩造於102 年1 月17日簽訂工程合約書（即系爭合 約），約定工程總價1 億5,500 萬元，有系爭合約可稽（原 審卷一第7 至19頁）。 ㈡中河公司就先威公司施作之系爭工程第1 期工程（即原審卷 一第108 頁水電、消防工程階段請款表，下稱系爭階段請款 表，第2 、3 、4 、5 期工項）之款項，業於102 年6 月17 日計價為437 萬0,999 元，扣除10% 保留款43萬7,100 元後 ，已給付393 萬3,899 元予先威公司。 ㈢若先威公司有依約完成第2 期工程（即原審卷一第108 頁系 爭階段請款表第6 期工項；下稱第2 期工程），其工程款應 為147 萬6,190 元，含稅為155 萬元，此部分中河公司尚未 給付。 ㈣先威公司於102 年11月22日以書面催告中河公司於函到5 日 內給付第2 期工程款155 萬元（含稅及10% 保留款），復於 102 年11月29日催告中河公司於函到3 日內給付第2 期工程 款。上開函件分別於102 年11月23日、30日由中河公司設址 所在及聯絡處所之管理委員會收受；因中河公司未付款，先 威公司於102 年12月3 日再以存證信函向中河公司為解除（ 或終止）系爭合約之意思表示，中河公司於102 年12月4 日 收受該函。中河公司嗣於102 年12月4 日函覆表示解約不生 效力，請先威公司於102 年12月10日前來共商解決之道，先 威公司於102 年12月5 日收受，有桃園成功路郵局3114、 3152、3167號存證信函及郵件回執、木柵郵局398 號存證信 函為憑（原審卷一第20至26頁）。 ㈤先威公司於102 年12月4 日下午5 時30分撤離施工現場，並 將完成施作之工程進度自行彙整後，以圖說及書面載明「因 配合其他工程進度，水電、消防、空調工程現場工進可以施 作部分均已配合施作完成」，經中河公司現場人員陳俊良收 受，有工地備忘錄及工程圖說可稽（原審卷一第217 至228 頁）。 ㈥中河公司於先威公司撤場後，旋僱工數名進場接手施作，嗣 於103 年3 月7 日另與訴外人欣年企業有限公司（下稱欣年 公司）簽訂工程合約書（原審卷一第184 至197 頁），由欣 年公司接續施作系爭工程。 五、先威公司主張中河公司遲延給付工程款，且未盡協力義務， 其於102 年12月3 日解除或終止系爭合約，乃先位依民法第 231 條或同法第259 條第6 款規定，備位依系爭合約、民法 第505 條、第216 條、第263 條準用第260 條等規定，請求 中河公司給付第1 期工程之保留款、第2 期工程款、如附表 所示先威公司於撤場前完成之工程款，及預期利益總計1,73 3 萬3,648 元等語；中河公司則辯稱先威公司有履約瑕疵、 施工品質不良、未依約檢附完整請款資料等情，在改善完成 前，其依約得暫停給付報酬，先威公司解除或終止合約於法 不合，因先威公司拒絕繼續施工，伊已於102 年12月12日終 止系爭合約，並以前詞置辯。本件經依民事訴訟法第463 條 準用同法第270 條之1 第1 項第3 款規定，整理並協議簡化 爭點，兩造同意就本院106 年10月19日準備程序期日協議簡 化之爭點為辯論範圍（本院卷三第105 頁至背面）。茲就兩 造爭點及本院之判斷，析述如下： ㈠先威公司以中河公司遲延給付第2 期工程款為由，先位依民 法第254 條、第507 條第2 項規定解除系爭合約，備位依系 爭合約第3 條第6 項第7 款及第19條第1 項規定終止系爭合 約是否合法？ ⒈按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；契約當事人 之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行， 如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第229 條第2 項 前段及第254 條，分別定有明文。兩造就系爭工程承攬報酬 之給付，除於系爭合約第5 條付款辦法約定：「本工程付款 辦法依下列之規定：…三、每月，1 日計價，10日領款，開 立次月1 日兌現之支票，如付款日為法定休假日時，均以次 日代之。四、保留款10% ，於竣工驗收完成後進入保固期乙 方（即先威公司）得將保留款10% 更換為保固保證票。…」 外（原審卷一第8 頁背面），並於合約本文後附有依工程完 成階段比例計價之系爭階段請款表（原審卷一第18至19頁） 。足認兩造約定之付款方式，係依據工程完成進度，由先威 公司就其完成工作，分階段向中河公司申請估驗計價，再由 中河公司支付各階段工作計價金額之90% ，其餘10% 則作為 保留款，系爭合約乃屬按工程進度分階段給付完成部分報酬 之承攬合約，中河公司就各階段完成之工作，負有對先威公 司給付承攬報酬之不確定期限債務。是若中河公司未對先威 公司已依約完成之階段工作計價付酬，應自受先威公司催告 時起負遲延責任。倘先威公司另定相當期限催告，而中河公 司仍未給付，先威公司即得本於民法第254條規定解除系爭 合約。 ⒉系爭工程1 樓樓地板於102 年8 月5 日完成混凝土澆灌作業 後，先威公司就其施作之第2 期工程款155 萬元（含稅及10 % 保留款），先於102 年11月22日催告中河公司於5 日內給 付，復於同年11月29日再度催告中河公司於3 日內給付。各 該函件已分別於102 年11月23日及30日由中河公司設址所在 及聯絡處所之管理委員會收受。因中河公司均未付款，先威 公司乃於102 年12月3 日以存證信函向中河公司為解除（或 終止）系爭合約之意思表示，中河公司則於102 年12月4 日 收受該函等情，業據先威公司提出桃園成功路郵局3114、31 52、3167號存證信函及郵件回執在卷（原審卷一第20至26頁 ），並為兩造所不爭（見不爭事項㈣）。顯見中河公司自10 2年11月23日收受先威公司催告時起，已陷於給付遲延之狀 態，嗣經先威公司再次催告仍未給付第2期工程款，則先威 公司另函通知解除系爭合約，並主張系爭合約業依民法第25 4條規定合法解除，即屬有據。 ⒊中河公司以先威公司施作第2 期工程，有用料不當（擅自更 換配管零件廠牌）、管線施作不良（管線交疊、管線併排縫 隙過小、管材未固定）等情，且經通知仍未改正，亦未提出 與缺失相同位置之改正前、中、後照片，其得依系爭合約第 5 條第5 項第2 款及第6 款約定暫停付款，並舉工程查驗缺 失單、會議紀錄、中河公司工地主任趙有鑰、機電人員簡文 鋒及台北市建築師公會（103 ）鑑字第2665號鑑定報告書 （外放）製作人江星仁於兩造另案（本院106 年度重上字第 91號給付違約金等事件）所為證述、1 樓板配管現況照片、 台北市建築師公會現況鑑定照片為佐（原審卷一第76至79頁 背面、第101 、156 至157 頁、本院卷三第56至75頁背面、 第163 至183 頁、第191 至194 頁）。經查： ⑴系爭合約第5 條第5 項第2 款及第6 款約定：「乙方（即先 威公司）履約有下列情形之一者，甲方（即中河公司）得暫 停給付本契約價金至情形消滅為止：…㈡履約有瑕疵經書面 通知改善而未改善者。…㈥乙方有施工品質不良或其他違反 施工品質之情事者」（原審卷一第8 頁背面至第9 頁）。中 河公司抗辯先威公司施作第2 期工程時，有用料不當、管線 施作不良等情，固據提出分別載有：「套管廠牌非『南亞』 及施作不良」、「水電一樓版配管缺失，需於灌漿前改善完 成，並附上缺失改正前、中、後照片。（若因改善狀況而延 宕工期，其相對損失由廠商負責）」、「管材堆疊，配管不 良」、「另件固定不良，非『南亞』品牌」、「彎頭另件， 非『南亞』品牌」、「現場使用『大山』品牌管材」等內容 之查驗缺失單、102 年8 月1 日工地會議紀錄，及102 年7 月30日至8 月3 日1 樓板配管現況照片（原審卷一第76頁、 第156 頁背面、本院卷三第173 至183 頁）。然先威公司就 管路重疊、扁陷、未使用合約廠牌等管線施作不良及用料不 當之缺失，業於改善後經中河公司派駐工地負責處理機電事 宜之簡文鋒（現已離職）查驗合格，同時批示准予繼續施工 ，關於自來水配管壓力檢測亦屬合格之事實，則有102 年8 月3 日、4 日驗收單、自主檢查表上載「本案測試點（1FL ）共6 處，均高過10kg，測試時間為102/08/04 ～08/05 均 超過12hr，屬合格」、「部分管路重疊3 處及管路扁陷情況 。經現場立即修正，准予繼續施工」、「有扁陷情形，重新 配置」（原審卷一第110 至113 頁）、「2"與4"樓板接部分 未用合約廠牌，已修正」、「預留管路偏移修正」（原審卷 二第15頁）可稽。衡以中河公司自承其於102 年8 月5 日即 指示訴外人曾田工程有限公司等進行1 樓樓板灌漿作業（本 院卷三第37頁背面、第44頁），中河公司於先威公司訴請給 付後3 年餘始篩選提出「用料不當及施作缺失」之蒐證照片 ，均係在第2 期工程查驗合格前所拍攝，而經中河公司工地 主任趙有鑰及其他相關人員核印製發之102 年8 月5 日工程 日報表，已載明該日進行「一樓樓版灌漿」，且無系爭第2 期工程尚有何缺失未改善之記載（本院卷一第207 頁），則 先威公司主張上開查驗缺失單、現況照片及會議紀錄均為改 善前之資料，第2 期工程缺失已於102 年8 月4 日改善完成 乙節，即非無據。 ⑵再者，中河公司工地主任趙有鑰雖在另案證稱：伊發現先威 公司施作1 樓樓板層時，有管線交疊施作不當、管線併排縫 隙過小、管材未固定等施作不良問題，伊當場要求先威公司 工地負責人許志德限期改善，但考量原本安裝在地下室的水 平支撐架已全部拆除，樓板應越早完成灌漿越安全，否則辛 亥捷運站會有位移風險，故未勒令先威公司停工改善，而是 讓先威公司繼續做下去，先威公司在灌漿當時仍多數地方未 改善，未改善的部分，日後只能用明管或鑽洞的方式取代（ 本院卷三第164 頁至背面）。然互核系爭工程先威公司專案 經理許志德（已離職）於另案指出：1 樓灌漿前沒有中河公 司指出的其他缺失尚未改善，若未改善完成，中河公司也不 會同意灌漿，且捷運站與系爭工地有一段距離，地下層RC混 凝土已興建完成，不可能地面第1 層樓未灌漿就導致捷運站 發生位移（本院卷三第166 頁背面）；中河公司機電人員簡 文鋒亦在另案表示：102 年8 月5 日灌漿前，伊確定複驗過 1 樓樓板施作部分，先威公司也在灌漿前改善完成，伊當時 有在先威公司的自主檢查表上簽認，都是伊實際現場查核後 所簽，伊的認定是缺失都已全部改善完畢，灌漿前會有更仔 細的板面查核，伊需對樓板（大約4 、5 百坪）每個地方逐 一檢查，確認施工沒有缺失才能灌漿，這個工作中河公司這 邊只有伊一人負責等語（本院卷三第169 頁至背面），趙有 鑰此部分證詞與許志德、簡文鋒在另案所為上開陳述，已生 齟齬。包括工地主任趙有鑰在內之中河公司相關人員，既在 未為任何註記之情況下即於102 年8 月5 日工程日報表核章 ，台北市建築師公會（103 ）鑑字第2665號鑑定報告書製 作人江星仁於另案所述：「…如果營造單位已經發現水電管 線施作有瑕疵，仍然決定灌漿，可能是考量不灌漿的風險， 遠高於日後再去修補管線瑕疵的成本，所以營造單位才會逕 行決定灌漿，但本件我不在現場，無從去判斷營造單位的決 策是否妥當」等語（本院卷三第192頁至背面），僅係推測 中河公司何以決定灌漿之可能性，而屬臆測之詞，江星仁現 場會勘照片（本院卷三第56至75頁背面）更無一涉及擅自更 換配管零件廠牌、管線交疊、管線併排縫隙過小、管材未固 定等缺失，中河公司亦未舉證102年12月10日會議記錄（原 審卷一第101頁）之真實性，自難僅憑趙有鑰之片面陳述， 逕認先威公司有何未依指示改善缺失之情事。 ⑶此外，有關中河公司質疑第2 期工程驗收單上簡文鋒核章日 期為102 年8 月7 日乙節（原審卷一第110 至113 頁），已 據簡文鋒於另案證稱：「有，這是我有簽認的文件。我印象 中應該是當場簽認，至於日期章為何是102 年8 月7 日，我 現在沒有印象，有可能是我在102 年8 月4 日確認無誤，之 後102 年8 月7 日再補章，補章是我的職掌，既然我有確認 我就要核章，如果要做假我配合調整日期就好了」等語（本 院卷三第170 頁），經核尚符常情。簡文鋒雖另表示：尚有 未注意到而未要求先威公司改善的管線交疊缺失，不清楚先 威公司在灌漿前有無改善，也不清楚中河公司就該缺失有無 要求改善（本院卷三第170 頁）。然簡文鋒既於查驗時未發 現存有該項管線交疊之缺失，中河公司亦未舉證其曾在灌漿 前要求先威公司改正該項缺失，則中河公司自不得於第2 期 工程完成查驗後、先威公司申請估驗計價時，始以發現查驗 當時未要求改善之缺失，作為拒絕付款之理由，否則即與誠 信原則有違。又營造業法係基於行政管理之目的而制定，此 觀該法第1 條第1 項：「為提高營造業技術水準，確保營繕 工程施工品質，促進營造業健全發展，增進公共福祉，特制 定本法」之規定即明。換言之，營造業者縱有違反營造業法 相關規定之情事，所生者亦為應受如何行政處罰之問題，對 私法上營繕承攬當事人間之權利義務關係，並無直接影響。 系爭合約既未約定系爭工程各階段工項施作完成後，應向何 人或循何種程序辦理查驗，縱使簡文鋒僅為最初承辦人員， 中河公司亦無從以其內部作業流程拘束先威公司。況且，簡 文鋒曾在另案證稱灌漿前的查核工作：「中河公司這邊只有 我一個人負責」（本院卷三第169 頁背面），並謂：「（問 ：缺失是否改善，是否需要中河公司的主管同意？）中河公 司沒有特別規定，所以我判斷改善完後，我就在上面簽名， 因為當下我認為這是先威公司的自主檢查表，且這不像送審 有一定的流程」（本院卷三第170 頁）；中河公司工地主任 趙有鑰亦表示：「簡文鋒跟我回報沒有問題後，並沒有檢附 任何資料給我看，我也沒有質疑，因為我還蠻相信簡文鋒的 專業，…我在擔任工地負責人期間，並沒有聽聞簡文鋒操守 有任何的問題，或與廠商之間有任何不正當的往來」（本院 卷三第164 頁）。系爭合約既未對各階段工程之查驗有何約 定，中河公司有關灌漿前查核工作實際上復由簡文鋒1 人負 責，簡文鋒之專業能力及操守亦無疑義，則中河公司另執營 造業法相關規定，辯稱系爭第2 期工程驗收單僅蓋有不具工 地主任資格之簡文鋒職章，殊難據以認定先威公司用料不當 及施作缺失等瑕疵均已改善云云，並無足採。中河公司依系 爭合約第5 條第5 項第2 款、第6 款約定暫停付款，自無理 由。 ⒋中河公司另以先威公司雖前後3 次申請領取第2 期工程款， 然未提出「完成工程施作位置照片」、「出廠證明文件」、 「相關檢測報告」及「（水電1 樓板配管）缺失改正前、中 、後照片」，在先威公司依約檢附完整請款資料前，其依系 爭合約第4 條第5 項：「乙方於每次請款日，以書面提出請 款單（附完成工程之數量計算表、施作數量、照片、出廠證 明文件及相關檢測報告…等資料，申請估驗計價，且須向甲 方提出實際完成計價總價款的足額發票憑證〈必須為訂約公 司行號所開〉，…」（原審卷一第8 頁）之約定拒絕付款， 亦屬適法，並舉中河公司工地主任趙有鑰於另案所為證述為 憑。惟查： ⑴先威公司就其主張已將第2 期工程計價資料及發票交付中河 公司之事實，有中河公司所屬陳俊良簽署核章之102 年11月 25日水電工程日報表、發票影本、工地備忘錄等件足參（本 院卷一第99至101 頁），中河公司辯稱已將該次計價資料當 面退還，然未提出確切證明方法以實其說，應認中河公司此 項抗辦事實並非真正。再者，中河公司就先威公司施作之系 爭工程第1 期工程，業於102 年6 月17日扣除10% 保留款後 ，撥付該階段估驗款予先威公司乙節，為兩造所不爭（見不 爭執事項㈡），中河公司並自承先威公司申請第1 期工程款 之請款資料如中華民國電機技師公會106 年4 月18日鑑定報 告書附件九-4至九-28 所示估驗計價單、工程計價單、施作 照片等等，此係依照系爭合約申請估驗款時應提出之完整資 料（本院卷三第41頁）。細繹先威公司申請第1 期工程估驗 款之請款資料，僅有估驗計價單、工程計價單及施作照片， 系爭第2 期工程查驗單附件欄已標註檢附施工照片（原審卷 一第110 、112 頁），先威公司並於102 年11月25日檢送第 2 期工程計價資料之工地備忘錄說明欄表明：「二、八月至 十月提出工程計價資料，貴所額外要求一樓版內之給水管路 重新試壓、B3F 之接地電阻重測接地電阻值、假設工程配合 其它工進施作之臨時水電施作、一樓版已配合模板工進管路 清理及穿水線…等，本所亦已配合完成」（本院卷一第101 頁），則中河公司以先威公司未提出「出廠證明文件」、「 相關檢測報告」，而拒絕給付第2 期工程估驗款，即屬無據 。 ⑵就有關第2 期工程改善前、中、後照片部分，中河公司工地 主任趙有鑰亦稱先威公司確在102 年8 月16日補正缺失改善 前、中、後的照片，只不過有好幾處照片是同一地點不同角 度拍攝，故予退件（本院卷三第165 頁），則先威公司主張 其已檢附第2 期工程施工改善照片，應認屬實。鑑於中河公 司未於先威公司改善第2 期工期缺失時，適時要求先威公司 補正照片，經查驗通過，樓板灌漿完成，先威公司已無從補 拍照片後，始於102 年8 月15日要求先威公司補件，待先威 公司次日補件後，又決定補件資料待審，嗣再於102 年10月 3 日工地會議中表示：「補件資料因有所差異，相關補件還 需現場查核」，至102 年12月5 日竟要求先威公司「依缺失 位置補上改善完成照片以符實際」（本院卷三第126 、128 、138 、161 頁），且以威公司所提照片乃在敷衍為由，而 予退回。此舉無異剝奪先威公司適時補正機會，嗣再據此咎 責先威公司，應認非屬權利之正當行使。另參以中河公司自 承系爭工程所由出之「捷運木柵線辛亥站聯合開發大樓新建 工程」已取得使用執照，並未發生業主剋扣款項或採取任何 措施之情事（本院卷三第42、43頁），且無證據顯示中河公 司曾就第2 期工程之施工缺失進行任何修補改善，則中河公 司以先威公司未依工地會議決定補正改善前、中、後照片前 ，其得依系爭合約第4 條第5 項約定拒絕付款云云，於法自 有未合。 ⒌綜上，先威公司就其施作之第2 期工程，先經中河公司查驗 合格，嗣再檢具資料申請該期工程之估驗款，中河公司託詞 拒絕，自屬可歸責於中河公司之事由致給付遲延。先威公司 因限期催告未獲置理，而依民法第254 條規定以書面為解除 契約之意思表示，於法有據，系爭合約已於102 年12月4 日 合法解除。另按工程實務所謂工程估驗款，係因相關材料多 須由承包商自行購置，且工程進行期間均極冗長，若業主至 工程全部完工始須給付全部工程款，對於承包商將造成龐大 資金壓力，乃容許承包商在工程進行至一定期間或階段，即 得向業主申請估驗計價，以減輕承包商資金壓力，並利工程 進行。本件兩造既已約定先威公司得按施作階段申請估驗計 價，中河公司於審核後並負有給付90% 估驗計價款之義務， 則中河公司屆期未依約履行，即屬給付遲延，已如前述。縱 中河公司所未給付之估驗款數額，占系爭合約總價比例甚小 ，亦應認為先威公司得解除系爭合約，否則無異於先令先威 公司墊付資金而承受資金週轉壓力，並須負擔中河公司債務 不履行之危險，顯然有違估驗計價款制度之目的。先威公司 解除系爭合約既屬合法，中河公司自不得再以先威公司擅自 停工、未依約履行為由，終止系爭合約。中河公司復於102 年12月12日終止系爭合約，於法亦有未合。 ㈡先威公司先位依民法第231 條或第259 條第6 款規定，備位 依系爭合約及民法第505 條規定，請求第1 期工程保留款43 萬7,100 元、第2 期工程款含稅155 萬元，及如附表所示先 威公司於撤場前完成之工程款未稅212 萬0,261 元，另依民 法第231 條規定請求尚未施作部分之預期利潤1,322 萬6,28 7 元之各項請求，有無理由？ ⒈按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害； 解除權之行使不妨礙損害賠償之請求，民法第231 條第1 項 、第260 條分別定有明文。系爭合約雖因中河公司遲延給付 第2 期工程款，而經先威公司合法解除，依上開規定，先威 公司仍得就契約解除前已生遲延給付所致損害，請求中河公 司負損害賠償之責。先威公司於解除系爭合約前業已完成第 1 期及第2 期工程，其中第1 期工程款部分，中河公司雖於 102 年6 月17日計價給付393 萬3,899 元，然亦扣除10% 保 留款43萬7,100 元，第2 期工程款含稅價額155 萬元，中河 公司全部尚未給付等情，為兩造所不爭（見不爭執事項㈡、 ㈢），則先威公司依民法第231 條第1 項規定，請求中河公 司賠償前揭第1 期工程保留款及第2 期工程款共198 萬7,10 0 元（437,100 ＋1,550,000 ），即非無據。又系爭合約既 經合法解除，先威公司即無須再依系爭合約負擔保固責任之 餘地，中河公司抗辯各期工程之保留款，應待進入保固期後 如得於各年期滿分次領回云云，委無可採。 ⒉先威公司主張其除上述第1 、2 期工程外，另於撤場前施作 ：⑴先期作業、⑵B3F ～B1F 給排水平面配管、⑶B3F ～B2 F 動力幹線配管、⑷B1F 電氣動力管線配管、⑸1F樓牆柱施 工、⑹假設工程、⑺B1F ～B3F 照明廣播、火警穿線施作工 項等工作，並有⑻進場管材未移走，乃先位依民法第231 條 、第259 條第6 款規定，備位依民法第505 條規定及系爭合 約請求中河公司賠償。其中⑴～⑹項工作，依先威公司聲請 鑑定，並經中華民國電機技師公會作成106 年4 月18日鑑定 報告書在卷（下稱系爭鑑定報告書，外放）。茲分述如下： ⑴先期作業：本項為系爭階段請款表第1 期工作，內容包括「 鋼構開口施工圖繪製、圖面檢討等文書作業及機電設備、管 線材料預定送審程序書與施工計畫書，送審完成」，占工程 未稅總價0.5%（原審卷一第108 頁）。其中施工計畫書、1 樓水電施工圖分別於101 年12月6 日、102 年5 月23日經中 河公司完成審查（系爭鑑定報告書附件五-6、五-9）。又中 河公司已對先威公司施作之第1 期工程估驗計價，且完成1 樓樓板灌漿，則依常理判斷，作為第1 期工程（即原審卷一 第108 頁系爭階段請款表第2 、3 、4 、5 期）施作基礎之 「地下3 樓至地下1 樓施工圖」及1 樓施工圖，應已審查完 畢，該部分圖面檢討亦應認已完成。另中河公司101 年12月 6 日、20日及102 年1 月24日之工地會議紀錄，載有進行圖 面檢討之討論內容，並有已提出1 ～3 樓、6 樓以上圖面檢 討之記載（系爭鑑定報告書附件五-14 ～五-17 ），其餘2 樓水電施工圖、機電設備管線材料送審程序書，則於提出後 遭中河公司退件要求修正（系爭鑑定報告書附件五-11 、五 -13 ）。系爭鑑定報告鑑定技師以其實務經驗，將本項先期 作業所含4 項工作依工作量比重區分為「施工圖繪製40% 」 、「圖面檢討40% 」、「機電設備管線材料預定送審程序書 10% 」、「施工計畫書10% 」，再比對兩造所提資料，依完 成數量占應完成數量比例，加權後得出先威公司此項工程完 工比例為52.7% ，嗣以先期作業占工程未稅總價0.5%即73萬 8,095 元（147,619,048 ×0.5%），認本項工作以完成52.7 % 為合理，先威公司本項合理工程款為38萬8,730 元（738, 095 ×52.7% ），尚無於法不合或悖理違情之處，自足採為 判斷之參考。又系爭合約業經先威公司合法解除，故在決定 先威公司請求有無理由時，應以其因中河公司給付遲延所受 之「損害」為準，與系爭合約之計價方式無關。中河公司辯 稱本項工程應以「送審完成」並經其審核通過為要件，尚有 誤會。準此，先威公司依民法第231 條第1 項規定請求賠償 此項工程損害44萬2,857 元，於38萬8,730 元之範圍內為有 理由，逾此部分，無論依民法第259 條第6 款，或備位依民 法第505 條規定、系爭合約，均有未合。 ⑵B3F ～B1F 給排水平面配管：本項為系爭階段請款表第71期 工作，占工程未稅總價0.5%（原審卷一第108 頁背面）。先 威公司就此部分雖提出施工照片及筏基層排水平面圖供鑑定 （系爭鑑定報告書附件一-15 、一-16 、五-20 ），然該筏 基層排水平面圖除無中河公司之審核用印記錄外，鑑定人進 行現場勘查時亦發現該圖說管路配置，有與施工照片路徑不 符及現場壓力管配置不同之處，且有缺乏施工照片而只能與 現場勘驗照片比對推論之情事（系爭鑑定報告第15至17頁、 第19頁），故難認定先威公司確有施作本項工程，尚不得以 鑑定報告此部分意見採為有利於先威公司之證據。先威公司 就此項工程，先位依民法第231 條、第259 條第6 款規定， 備位依民法第505 條規定及系爭合約，請求中河公司賠償損 害7 萬3,810 元，均無理由。 ⑶B3F ～B2F 動力幹線配管：本項為系爭階段請款表第25期工 作，占工程未稅總價0.5%（原審卷一第108 頁），先威公司 於訴訟中未就已施作此項工程之事實為任何舉證，雖於鑑定 時提出施工照片及圖說，然經鑑定結果認本項已完成比例為 0%（系爭鑑定報告第20至25頁、第35頁），先威公司雖稱對 本項之鑑定結果難為認同（本院卷二第191 頁背面），惟未 說明鑑定意見何以不可採，是先威公司先位依民法第231 條 、第259 條第6 款規定，備位依民法第505 條規定及系爭合 約，請求中河公司賠償此部分損害7 萬3,810 元，亦無理由 。 ⑷B1F 電氣動力管線配管：本項為系爭階段請款表第26期工作 ，占工程未稅總價1%（原審卷一第108 頁）。先威公司就此 部分工程雖於起訴時及鑑定過程中提出施工照片數幀，及B3 F ～B2F 電氣動力幹線配管區域標示圖說為佐（原審卷一第 32頁、系爭鑑定報告書附件五-21 、八-6至八-11 ），惟經 鑑定後，先威公司除自承標示圖說區域內之現場管路，確非 其所施作外（系爭鑑定報告第25頁），亦無從認定所提照片 為本項工程之施工照片，經鑑定亦認本項已完成比例為0%（ 系爭鑑定報告第25至29頁、第35至36頁），先威公司雖稱對 本項之鑑定結果難為認同（本院卷二第191 頁背面），惟未 說明鑑定意見何以不可採，先威公司就此項工程，先位依民 法第231 條、第259 條第6 款規定，備位依民法第505 條規 定及系爭合約，請求中河公司賠償損害36萬9,048 元，洵屬 無據。 ⑸1F樓牆柱施工：先威公司就本項工程提出之11紙圖說及其上 註記（本院卷二第60至70頁），均為先威公司單方片面製作 ，所附照片（原審卷一第33至38頁）尚難認與圖說註記相符 ，且無從認定確屬本項工程之施工照片。檢附上開圖說之先 威公司102 年12月4 日工地備忘錄，雖有中河公司陳俊良之 印記（本院卷二第59頁），亦僅能認係單純收受而非確認圖 說註記之內容屬實。先威公司就施作此項工程既未盡舉證責 任，其先位依民法第231 條、第259 條第6 款規定，備位依 民法第505 條規定及系爭合約，請求中河公司賠償損害30萬 元，即非可採。鑑定報告未能判斷上開圖說是否與撤場時之 狀況相符，基此所為之鑑定意見亦不足採。 ⑹假設工程：先威公司就此項工程雖提出施工照片、工程日報 表、付款申請單等件為憑（原審卷一第39至42頁、系爭鑑定 報告附件五-27 至五-30 ），然先威公司已表明此項假設工 程之工作內容係「現場臨時水電配合施作」（原審卷一第28 頁），而完成系爭工程所需之臨時水電設備及施工，已納入 各階段工程內計算，此觀工程預算書「五、本工程含全部所 需之臨時水電設備及施工（包括設備、材料及工資）」之約 定自明（原審卷一第210 頁）。先威公司既未舉證證明本項 工程各設備、材料及工資，確係用於第1 、2 期工程以外之 工作，則其先位依民法第231 條、第259 條第6 款規定，備 位依民法第505 條規定及系爭合約，請求中河公司賠償施作 本項工程之損害32萬0,500 元，自有未當。 ⑺B1F ～B3F 照明廣播、火警穿線施作工項：先威公司就此請 求僅提出施工照片1 幀（原審卷一第43頁），完全無法證明 確有損害，其先位依民法第231 條、第259 條第6 款規定， 備位依民法第505 條規定及系爭合約，請求中河公司賠償損 害45萬元，殊無足採。 ⑻未移走之進場管材：先威公司雖提出相片數帳作為佐證（原 審卷一第44至45頁），惟除無法證明各該管材確為其所有外 ，更並未舉證受有毀損滅失之損害，則其先位依民法第231 條、第259 條第6 款規定，備位依民法第505 條規定及系爭 合約，請求中河公司賠償9 萬0,236 元，亦無理由。 ⒊次按損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，須填補債 權人所受損害（即積極損害）與所失利益（即消極損害）。 而依通常情形，或依已定之計劃設備，或其他特別情事，可 得預定之利益，視為所失利益，民法第216 條第2 項有明文 規定。據此規定，凡依外部情事，足認其已有取得利益之可 能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利 益，應由債務人賠償，而不以有取得利益之絕對確實為必要 （最高法院77年度台上字第2514號判決參照）。先威公司與 中河公司簽訂系爭合約後，已實際施作第1 、2 期工程，並 完成部分先期作業，已如上述，是若系爭工程能依原訂規劃 驗收竣工，先威公司依通常情形應可取得相應之利潤，實屬 無疑。系爭合約既因中河公司遲延給付第2 期工程款而合法 解除，先威公司自受有預期利益之損害。又財政部每年均就 營利事業各種同業核定利潤標準，作為課徵所得稅之依據， 其核定之同業利潤標準，係依據各業抽樣調查並徵詢各該業 同業公會之意見而為核定（參見所得稅法第80條規定），可 謂係統計及經驗所定之標準，應得採為依通常情形，承攬人 完成工作可得預期利益之計算標準（最高法院76年度台上字 第1758號判決參照）。衡諸中河公司不爭之「102 年度營利 事業各業所得額及同業利潤標準暨擴大書審純益率」機電、 管道及其他建築設備安裝業類別中之水電工程及電路工程淨 利率為9%（原審卷一第46頁），而系爭工程之含稅總價為1 億5,500 萬元（原審卷一第7 頁背面），經扣除第1 期工程 款437 萬0,999 元、第2 期工程款155 萬元、完成部分先期 作業38萬8,730 元，先威公司完成系爭工程應可獲得1,338 萬2,124 元之預期利潤【〔155,000,000 －（4,370,999 ＋ 1,550,000 ＋388,730 ）〕×9%】。先威公司本於民法第23 1 條規定，請求中河公司賠償所失利益1,322 萬6,287 元， 尚屬允當，且屬有據。 六、綜上所述，先威公司依民法第254 條規定合法解除系爭合約 後，本於民法第231 條第1 項規定，請求中河公司賠償前揭 第1 期工程保留款43萬7,100 元、第2 期工程款155 萬元、 先期作業工程款38萬8,730元、預期利潤1,322 萬6,287 元 等損害，共計1,560 萬2,117 元（437,100 ＋1,550,000 ＋ 388,730＋13,226,287），及自起訴狀繕本送達翌日，即103 年7月16日（於103 年7月15日送達中河公司，見原審卷一第 51、52頁送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之法定遲 延利息，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由 ，應予駁回。原判決就駁回先威公司請求1,361萬5,017元（ 15,602,117－1,987,100 ）本息部分，尚有未合，先威公司 上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由 ，爰由本院改判如主文第二項所示。原審就其餘應准許部分 ，判命中河公司給付198萬7,100元本息，並以供擔保為條件 之准、免假執行宣告，理由雖部分不同，然結論則無二致， 仍應予維持，中河公司上訴指摘原判決此部分不當，求予廢 棄改判，為無理由，應予駁回。至於上開不應准許部分，原 判決為先威公司敗訴之諭知，並駁回此部分假執行之聲請， 核無不合，先威公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予 廢棄改判，並無理由，追加之訴亦無理由，應駁回其上訴及 追加之訴。又本判決所命給付部分，兩造均陳明願供擔保宣 告准免假執行，於法均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准 許之。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及非屬兩造協 議簡化爭點範圍內之事項，經本院斟酌後，認與判決結果不 生影響，爰不逐一論列。至於中河公司聲請傳訊證人江星仁 ，欲證明其所製作之台北市建築師公會（103 ）鑑字第26 65號鑑定報告書是否正確等項（本院卷三第53頁），因本院 業已判認先威公司合法解除系爭合約，中河公司聲請調查之 待證事項亦與事實認定無關，故無另予傳訊之必要，附此敘 明。 八、據上論結，本件先威公司上訴及追加之訴為一部有理由、一 部無理由，中河公司上訴為無理由，依民事訴訟法第450 條 、第449條第1項、第2項、第79條、第463條、第390條第2項 、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 1 月 31 日 民事第二十四庭 審判長法 官 陳麗芬 法 官 周祖民 法 官 許炎灶 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 1 月 31 日 書記官 鄭靜如 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。