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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　104年度重上字第851號 上　訴　人　徐秉琦 訴訟代理人　陳進清律師 　　　　　　吳旻靜律師 　　　　　　范雅涵律師 參　加　人　王傳樟 被 上訴 人　張華曹 訴訟代理人　張雙華律師 上列當事人間請求返還買賣價金事件，上訴人對於中華民國104 年8月10日臺灣新北地方法院103年度重訴字第509號判決提起上 訴，本院於105年5月18日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決廢棄。 被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 第一、二審訴訟費用及參加訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由 一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本 件被上訴人在原審主張依兩造於民國102年6月29日就坐落新 北市○○區○○段○○○○號土地所有權應有部分1/5，及其上 同段2429建號即門牌號碼新北市○○區○○○路○○巷○弄○號 4樓房屋所有權全部（下稱系爭房屋，與前開土地合稱系爭 房地）所簽訂之不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約）第 8條第5項約定及民法第354條、第359條規定解除契約，請求 上訴人返還買賣價金；嗣於第二審程序，主張伊亦得依系爭 買賣契約之附件即建物現況確認表（下稱系爭確認表）第6 項約定解除契約（見本院卷㈡第44、46、47、49頁），核係 補充法律上之陳述，非屬訴訟標的之追加，合先敘明。 二、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起 見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項 定有明文。又所謂有法律上利害關係，係指參加人之法律上 地位，因當事人一造之敗訴，依該判決之內容（包括法院就 訴訟標的之判斷，及判決理由中對某事實或法律關係存否之 判斷）將直接或間接受不利益，若該當事人勝訴，則可免受 不利益者而言。被上訴人主張系爭房屋有氯離子含量過高之 瑕疵，上訴人應負瑕疵擔保責任等情，上訴人否認伊向參加 人購買後再轉出售予被上訴人之系爭房屋有瑕疵。則倘上訴 人因此受敗訴判決，將涉及上訴人是否得對參加人主張瑕疵 擔保之權利，堪認參加人就本件訴訟有法律上之利害關係， 是參加人聲請參加本件訴訟以輔助上訴人，經核尚無不合， 應予准許。 三、被上訴人主張：伊於102年6月29日透過訴外人永慶房屋仲介 股份有限公司（下稱永慶公司）仲介向上訴人購買系爭房地 ，並簽訂系爭買賣契約，約定買賣價金新臺幣（下同）630 萬元（下稱系爭價金），將系爭房地移轉登記在伊所指定之 訴外人張鳳美名下。上訴人於填寫系爭確認表時，表示系爭 房屋曾進行氯離子含量檢測，系爭買賣契約第15條第7款載 明客廳樑、餐廳樑、臥室樑之氯離子含量依序為0.2635、0. 2883、0.2430公斤/立方米。上訴人交屋後，伊委由訴外人 正中工程顧問公司（下稱正中公司）檢測結果，系爭房屋主 臥樑、兒童房間樑、前房間樑之氯離子含量依序為4.526、0 .398、0.317公斤/立方米。另依社團法人新北市土木技師公 會（下稱新北市土木技師公會）鑑定所出具之鑑定報告（下 稱系爭鑑定報告），系爭房屋之氯離子濃度確實過高，危及 結構安全，達不適合居住之程度，瑕疵已屬重大，上訴人應 負瑕疵擔保責任。伊已依系爭買賣契約第8條第5款、系爭確 認表第6項之約定及民法第354條、第359條規定解除系爭買 賣契約，自得請求上訴人返還系爭價金等語，求為命上訴人 給付630萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利 息之判決。 四、上訴人則以：系爭房屋係於74年建造完成，符合當時建築法 令而無瑕疵，當時無氯離子含量之國家標準，被上訴人於訂 約時，已同意以伊提出由臺灣省土木技師公會出具之氯含量 試驗報告（下稱系爭試驗報告）作為系爭房屋之現況，並同 意依該現況承受，系爭試驗報告顯示系爭房屋之氯離子含量 合於國家標準，被上訴人自行委由正中公司進行檢測，不能 作為認定之依據。原審囑託新北市土木技師公會鑑定所採用 之檢驗標準，非用於判斷海砂屋，其鑑定結果亦不可採。且 若排除受外來污染之檢測點後，系爭房屋之氯離子含量數值 均低於0.6公斤/立方米。縱系爭房屋有氯離子含量過高之瑕 疵，亦係於交屋後因同棟建物5樓房屋（下稱系爭5樓房屋） 漏水所致，被上訴人發現瑕疵後怠於通知伊，應視為承認其 所受領之物，伊不負瑕疵擔保責任，且系爭房屋未達不堪居 住之程度，被上訴人不得解除契約。又系爭房地移轉登記在 張鳳美名下，並設定抵押權，已不能返還，被上訴人之解除 權消滅，伊亦得主張同時履行抗辯權，於抵押權塗銷前，拒 絕返還系爭價金等語，資為抗辯。 五、參加人陳述：系爭房屋原為伊所有，嗣出售予上訴人，並提 供系爭試驗報告，該房屋屋況正常，並未漏水等語。 六、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明： ㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均 駁回。被上訴人聲明：上訴駁回 七、本院得心證之理由： ㈠按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依民法第373條之規 定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅 失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵；買賣因物有瑕 疵，而出賣人依前5條之規定，應負擔保之責者，買受人得 解除其契約或請求減少其價金，同法第354條第1項本文、第 359條本文定有明文。是物之出賣人就出賣標的物所負物之 瑕疵擔保責任，以該瑕疵於「危險移轉時」存在者為限。倘 瑕疵係於危險移轉後，始行發生，即非出賣人應負物之瑕疵 擔保責任範疇，買受人不得解除契約，請求返還買賣價金。 ㈡查系爭房屋於74年間建築完成，被上訴人於102年6月29日經 永慶公司仲介，與上訴人簽訂系爭買賣契約，向上訴人購買 系爭房地，約定買賣價金為630萬元，交屋日期為同年7月26 日，該契約第8條第5項記載：「本買賣標的物於交屋前如有 存在物之瑕疵（例如：滲漏水、海砂屋、輻射屋...等或其 他影響結構安全之瑕疵）時，除本契約另有約定外，乙方（ 上訴人）應負瑕疵擔保責任。」；系爭確認表第6項「買賣 雙方權利義務約定事項」記載：「混凝土氯離子含量檢測約 定（僅適用建築完成日期在民國70年1月1日以後之建物）： ㈠簽訂不動產買賣契約後，買方得自費並請求賣方配合辦理 房屋混凝土氯離子含量檢測。檢測廠商由雙方協議共同指定 ，檢測點以主建物之樑、柱等共取三個樣本為準，如三個檢 測樣本檢測結果之平均值符合約定解約條件，即建物建築完 成日期在民國87年6月25日（含）當日以前者，約定為0.6公 斤/立方米（不含）以上；該日期以後者，約定為0.3公斤/ 立方米（不含）以上，除買賣雙方另有約定外，買方得逕行 解除買賣契約，賣方應退還買方已付之買賣價款。㈡前項所 指建築完成日期如無法確認時，雙方同意均以建築謄本第一 次登記日期為準。㈢本買賣標的建物無論買方於交屋前有無 辦理氯離子含量檢測，賣方均應依民法負瑕疵擔保責任。」 ；被上訴人已依約給付全部價金，上訴人亦於同年7月19日 將系爭房地移轉登記予被上訴人指定之張鳳美，並於同年月 26日交屋等情，為兩造所不爭執，且有系爭買賣契約、土地 及建物所有權狀、土地及建物登記謄本可稽（見原審卷第15 5、156頁，本院卷㈠第29至32、59至81頁），均堪信為真實 。 ㈢查經濟部標準檢驗局國家標準中尚無「硬固混凝土之水溶性 氯離子含量」標準，僅於91年12月訂定「硬固混凝土氯離子 含量試驗方法」，故實務上均以國家標準CNS3090A2042（預 拌混凝土）第19節新拌混凝土最大水溶性氯離子含量規定作 為依據，系爭鑑定報告亦持相同意見，上訴人抗辯不得以該 規定作為認定系爭房屋硬固混凝土氯離子含量檢測之標準云 云，要非可採。依系爭買賣契約第8條第5項、系爭確認表第 6項之約定，系爭房屋於102年7月26日交屋時之氯離子含量 ，如就樑、柱採樣3處檢驗最大水溶性氯離子含量平均數值 超過0.6公斤/立方米時，上訴人應負瑕疵擔保責任，此與系 爭房屋建築完成時，我國有無訂定氯離子含量之國家標準及 斯時系爭房屋是否符合該標準無關。系爭確認表第6項第1款 前段約定：「簽訂不動產買賣契約後，買方得自費並請求賣 方配合辦理房屋混凝土氯離子含量檢測。」係指買賣契約簽 訂後、過戶交屋前，被上訴人得負擔費用檢測，上訴人應配 合提供仍在其名下之系爭房屋進行採樣檢測，非謂得以簽訂 買賣契約後任一時點之採樣檢測結果，作為認定系爭房屋有 否瑕疵之依據，此參照同項第3款約定：「本買賣標的建物 無論買方於交屋前有無辦理氯離子含量檢測，賣方均應依民 法負瑕疵擔保責任。」，針對同項第1款前段之檢測，約定 無論被上訴人是否於交屋前進行檢測，均不影響上訴人之瑕 疵擔保責任，益為顯然。是被上訴人主張依系爭確認表第6 項約定，兩造合意以採取試體當天之檢測結果作為系爭房屋 是否具有瑕疵之認定依據云云，要非可取。至系爭買賣契約 第15條第7款雖記載：「本案於民國99年2月6日作氯離子含 量檢測，氯離子含量為客廳樑：0.2635公斤/立方米、餐廳 樑：0.2883公斤/立方米及臥室樑：0.2430公斤/立方米（報 告詳如附件）。甲方（被上訴人）確已知悉上述氯離子檢測 數值並同意現況承受。」（見本院卷第7、8頁），然此僅能 證明上訴人於簽訂系爭買賣契約時曾提出系爭試驗報告結果 予被上訴人，被上訴人對於該試驗結果所顯示之混凝土氯離 子含量表示可接受，而願買受，尚難認兩造合意有關於系爭 房屋氯離子含量是否過高以系爭試驗報告結果為準。 ㈣系爭房屋曾經臺灣省土木技師工會於99年2月6日進行氯離子 含量試驗，檢測結果如上述系爭買賣契約第15條第7款所載 （見原審卷第8、152頁，本院卷㈠第63頁背面）。被上訴人 於交屋後，自行委託正中公司於103年1月15日對系爭房屋進 行氯離子含量檢測結果，主臥樑、兒童房間樑、前房間樑之 氯離子含量依序為4.526、0.398、0.317公斤/立方米（見原 審卷第10至12頁），上開3處採樣檢驗結果之平均數值為1.6 55公斤/立方米〔計算式：（4.526+0.398+0.317）÷3=1.65 5〕。又原審囑託新北市土木技師公會鑑定，該公會於104年 1月9日、同年2月9日進行採樣（下稱第一、二次採樣），依 序送由正中公司、正泰檢驗科技股份有限公司進行硬固混凝 土氯離子含量檢測，第一次採樣檢驗結果，主臥室樑、廚房 樑、餐廳樑氯離子含量依序為0.310、1.668、0.365公斤/立 方米（見原審卷第148頁），上開3處採樣檢驗結果之平均數 值為0.781公斤/立方米〔（0.310+1.668+0.365）÷3=0.781 〕；第二次採樣送驗結果，臥室1樑、臥室2樑、餐廳樑氯離 子含量依序為0.1719、0.7480、1.0733公斤/立方米（見原 審卷第177頁），上開3處採樣檢驗結果之平均數值為0.6644 公斤/立方米〔（0.7480+0.1719+1.0733）÷3=0.6644〕（ 見原審卷第78、79頁），顯示系爭房屋於103年1月15日、10 4年1月9日、同年2月9日採樣3處檢驗結果，混凝土氯離子含 量平均數值均高於約定之0.6公斤/立方米。上訴人雖抗辯正 中公司非新北市政府公告之鑑定機構，且未經會同上訴人採 樣，檢測結果欠缺可信性等語，然正中公司為具備檢測能力 之機構，新北市土木技師公會第一次採樣亦係送由正中公司 鑑定，系爭鑑定報告並認為正中公司之「正中土木實驗室」 雖非鑑定機構，然為財團法人全國認證基金會（TAF)之試驗 室，具有氯離子檢測資格（見原審卷第77頁），堪認正中公 司採樣檢測結果，亦可作為本件認定之依據，上訴人執此抗 辯，固非可取。但因正中公司及新北市土木技師公會檢測時 間，距離102年7月26日交屋已約6個月至1年6個月，其間可 能因其他因素導致混凝土氯離子產生變化，尚不能據此即足 認定系爭房屋於交屋時有混凝土氯離子含量過高之瑕疵。 ㈤系爭鑑定報告載明，所謂「高氯離子建築」（俗稱海砂屋） 產生因素，其一為新建過程中混凝土配比（包含水泥、粗細 骨材、水、添加料等）含有氯離子成份，其二為鋼筋混凝土 結構受外來氯離子污染或有受汙染之情形；於使用階段，不 同位置因受外在汙染因素或外在環境因素，不同取樣地點可 能會有不同檢驗結果，硬固混凝土暴露在大氣中，會受到濕 氣、二氧化硫濃度、含鹽量等因子之影響（見原審卷第70、 80、86頁）。即房屋結構混凝土氯離子含量過高之原因，除 混凝土配比包含氯離子成分外，亦可能係水氣、二氧化硫濃 度、含鹽量等外來污染所導致。又依正中公司試驗報告記載 ，氯離子含量會隨時間增加較新拌混凝土時略微降低等語（ 見原審卷第10至12頁）；系爭鑑定報告亦載明：依據內政部 91年7月8日台內營字第0000000000號令訂定「結構混凝土施 工規範」3.3.2節，正常未受外來氯離子污染之堅固混凝土 ，會因水泥的水和作用及物理吸附，其水溶性氯離子含量會 隨時間增加較新拌混凝土略微降低等語（見原審卷第87頁） ，可知混凝土凝固後，氯離子含量於正常情形下應隨時間經 過而逐漸降低。又建築物之施工通常採ㄇ字型方式逐層施工 ，亦即鋼筋及模板組立好之後，先澆置柱牆部位，再澆置樑 版部位，且大都同一日澆置，為同一批預拌混凝土料源，不 同位置因受外來污染因素或外在環境因素，不同取樣點仍有 可能會有不同檢驗結果，此為系爭鑑定報告所載明（見原審 卷第80頁）。而系爭房屋自74年建築完成迄至99年2月6日臺 灣省土木技師公會採樣試驗時，已約25年，該次試驗結果顯 示系爭房屋樑之混凝土氯離子含量均低於0.3公斤/立方米。 惟至103年1月15日正中公司對系爭房屋進行氯離子含量檢測 時，主臥樑、兒童房間樑、前房間樑之氯離子含量較諸臺灣 省土木技師公會採樣試驗之結果高出甚多，與前述氯離子含 量會隨時間增加降低之常態迥異。新北市土木技師公會第一 次取樣之氯離子含量檢測結果，主臥樑、廚房樑、餐廳樑氯 離子含量依序為0.310、1.668、0.365公斤/立方米，另就同 棟建物屋頂層前女兒牆採樣2處，檢測結果氯離子含量各為1 .051、1.310公斤/立方米，後女兒牆採樣檢測結果則為0.83 3公斤/立方米，顯示該棟建物較易受外來污染之室外混凝土 氯離子含量平均高於系爭房屋室內樑，且各採樣位置氯離子 含量有明顯差距，顯係受外來污染或環境因素之影響致產生 差異。 ㈥臺北地區於102年8月21日因潭美颱風來襲降下豪雨，自同年 月20日至同年月22日累積降雨量為238毫米，系爭房屋於同 年8月間遇雨發生漏水，張鳳美告知永慶公司之買方仲介人 員丙○○後，永慶公司之賣方仲介人員戊○○於102年8月間 委託訴外人丁○○進行漏水修繕，並由上訴人支付修繕費用 8,000元，嗣因再度發生漏水，張鳳美於102年12月底為此向 新北市新莊區調解委員會聲請與系爭5樓房屋所有人乙○○ 調解，並於103年1月16日、同年月22日進行調解等情，為兩 造所不爭執，且有中央氣象局颱風警報發布概況表、累積雨 量長條圖、保固書、免用統一發票收據、調解通知書可稽（ 見本院卷㈠第45至47、54、56、58頁）。被上訴人雖否認系 爭房屋漏水始於潭美颱風來襲期間，但亦陳明交屋後遇雨即 發生漏水，時間距離丁○○於102年8月25日出具保固書1週 以上等語（見本院卷㈡第45頁），可見系爭房屋係於交屋後 始發生遇雨即漏水情形。證人即乙○○之子甲○○證稱：系 爭5樓房屋有下雨就從屋頂漏水，並不是漏自來水，因於100 年或101年間發生水泥剝落、鋼筋外露，所以伊才搬走，之 後無人居住，80幾年第一次水泥剝落時有找人來看，就說是 氯離子含量過高，上訴人未曾反應因系爭5樓房屋漏水導致4 樓漏水等語（見本院卷㈠第112、113頁）；又證人丙○○證 稱：伊是買方仲介，伊帶客人去看屋時，並沒有發現系爭房 屋有漏水，賣方仲介戊○○告訴伊沒有漏水，交屋後發生水 從4樓頂版漏下來的情況，就找丁○○去瞭解原因，發現是5 樓漏水，伊與戊○○、丁○○有進去5樓房屋內察看，廚房 裡面地板有積水，漏水發生3次，分別發生在廚房、後陽台 、廚房旁的臥室3個位置等語（見同卷第143、144頁）；證 人丁○○亦證稱：戊○○找伊去系爭房屋測漏，伊研判是5 樓漏水，是4樓客房的頂版漏水等語（見同上卷第142頁）； 另證人戊○○證稱：伊是賣方仲介，委售過程並無發生任何 漏水損壞，後來被上訴人通知次臥的天花板漏水，丁○○報 價後，費用由上訴人支付，施作完後隔了相當一段時間，被 上訴人又通知廚房天花板也漏水，丁○○比較偏向是樓上漏 水，被上訴人找到相關的人拿到5樓的鑰匙，渠等上5樓就看 到有大量積水，丁○○建議從5樓做，但5樓屋主好像不願意 ，伊就幫忙被上訴人寄存證信函給5樓屋主等語（見本院卷 ㈠第180、181頁）。而新北市土木技師公會鑑定時，鑑定人 赴現場勘查，亦發現系爭房屋同棟屋頂層之屋頂有漏水情況 ，並沿著屋頂地板往5樓滲入，5樓天花板有嚴重混凝土剝落 、白華及鋼筋鏽蝕嚴重狀況，並有2支樑混凝土已經有爆裂 情形，漏水情況並已經到達4樓餐廳廚房頂版情形，業據載 明於系爭鑑定報告，且有現場照片可稽（見原審卷第86、10 5至123頁，本院卷㈡第11至15頁，外放證物袋照片27張）。 另依證人甲○○提出之系爭5房屋水費收據（外放證物袋） 顯示，該房屋自101年12月起至103年4月之水錶度數均為52 度，顯示確無使用自來水，可見系爭房屋頂版漏水之原因， 係因屋頂層屋頂漏水，雨水沿著屋頂層地板往5樓滲入，系 爭5樓房屋積水後再滲漏至系爭房屋頂版。新北市土木技師 公會鑑定報告據此比較臺灣省土木技師公會檢測結果，研判 系爭房屋樑氯離子過高有外來污染情形（見原審卷第86頁） 。該公會函覆本院雖記載，鑑定時造成本案標的物氯離子含 量提高因素，外來雨水污染非唯一因素，尚包含不同之取樣 方式、取樣位置，以及暴露於大氣中受濕氣、二氧化硫濃度 、含鹽量等因子影響等語（見本院卷㈠第164頁），但亦說 明：含水量及氯離子入侵，會隨混凝土相對濕度增加而上昇 ，因而造成混凝土內氯離子溶出，如水一直滲漏，則會造成 標的物氯離子含量隨時間拉長而增加，故水為一個激發劑， 外來污染因素會經由滲透或擴散機制，穿越混凝土表面、內 部可透水孔隙和混凝土病變處如裂縫、蜂窩、冷縫等缺陷處 進入，造成混凝土氯離子含量提高等語（見本院卷㈠第163 頁）。系爭房屋頂版因系爭5樓房屋室內積水，導致系爭房 屋廚房及臥室滲漏，混凝土之含水量大幅提高，滲漏之廚房 、餐廳及相鄰之臥室樑（取樣位置圖見原審卷第81頁）取樣 檢測結果，氯離子含量均遠高於主臥室及其他臥室樑，且氯 離子含量較高之位置在房屋之近中央部位，係非直接受外在 環境、雨水影響之位置，其在漏水後發現氯離子含量異常提 高，顯係受系爭5樓房屋於102年8月間遇雨積水進而滲漏至4 樓頂版之水分污染所導致，系爭房屋於交屋時既無漏水情形 ，該瑕疵發生之時間應係在系爭房屋交屋之後，要難推認系 爭房屋於危險移轉予被上訴人時已存在混凝土氯離子過高之 瑕疵致影響其結構安全，上訴人就此自不負瑕疵擔保責任， 被上訴人亦不得據以解除系爭買賣契約。是被上訴人以系爭 房屋氯離子含量過高，已危及結構安全達不能居住使用之程 度為由，主張依系爭買賣契約之約定及民法第354條、第359 條之規定解除系爭買賣契約，尚非有據。 八、綜上所述，被上訴人解除系爭買賣契約為不合法，其依契約 解除後之回復原狀請求權，請求上訴人返還價金630萬元， 並給付自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計 算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決 ，自有未洽。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為有理由，應予准許。被上訴人之訴既經駁回，所為假執行 之聲請亦失所附麗，應併予駁回之。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據， 經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，併此敘明。 十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第7 8條、第86條第1項但書，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 5 月 31 日 民事第十四庭 審判長法 官 彭昭芬 法 官 李國增 法 官 蕭錫証 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 6 月 2 日 書記官 戴伯勳 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。