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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　104年度重上字第866號 上　訴　人　達達創意股份有限公司（原名達達美術研究開發有 　　　　　　限公司） 法定代理人　林舜龍 訴訟代理人　李宗瀚律師 複代理人　　陳建文律師 被上訴人　　力拓營造股份有限公司 法定代理人　楊惠民 訴訟代理人　秦玉坤律師 複代理人　　賴昭為律師 訴訟代理人　陳創溢 上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國104 年7月28日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第500號第一審判決提 起上訴，本院於106年1月10日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之 聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 被上訴人應給付上訴人新臺幣伍佰零貳萬玖仟貳佰陸拾柒元，及 其中新臺幣肆佰參拾捌萬貳仟伍佰零陸元自民國99年4月15日起 、其中新臺幣陸拾肆萬陸仟柒佰陸拾壹元自民國101年7月24日起 ，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之七十七，餘由上訴 人負擔。 本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣壹佰陸拾柒萬柒仟元供 擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣伍佰零貳萬玖仟貳佰陸 拾柒元預供擔保，得免為假執行。 事實及理由 一、上訴人主張：被上訴人承攬行政院經濟部「經濟部南港展覽 館新建工程」（下稱系爭展覽館新建工程），由經濟部委託 內政部營建署（下稱營建署）辦理後續評選、付款、驗收等 事務。嗣營建署於民國95年11月24日複評伊之公共藝術工程 作品為第1名，伊獲得公共藝術作品之設置權（下稱系爭工 程），被上訴人於96年4月13日與伊簽訂工程合約書（下稱 系爭契約），約定由伊進行系爭工程。系爭工程已完工，並 無逾期完工或遲延修補瑕疵，且經營建署於97年4月8日同意 通過驗收，被上訴人應給付伊系爭契約第4期之工程款計新 臺幣（下同）6,467,611元，伊已於98年7月6日催告被上訴 人給付，被上訴人均置之不理，爰依民法第199條、第490條 第1項、第505條之規定及系爭契約第6條第4項之約定，請求 被上訴人如數給付及加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止之法定遲延利息（原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服 ，提起上訴）。其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應 給付上訴人6,467,611元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止之法定遲延利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。 二、被上訴人則以：兩造業於98年9月24日簽訂協議書（下稱系 爭協議書），約定上訴人於另案即本院102年度建上字第112 號（下稱第112號）給付工程款事件未確定前，不得再起訴 請求系爭工程款。且系爭工程款應扣除：㈠上訴人逾期完工 及改善缺失之罰款計6,467,611元、㈡未邀請「米蘭．昆德 拉」出席國際研討會減省支出計628,294元、㈢營建署調整 「思考之間」不銹鋼門尺寸而減帳藝術品創作製作費1,031, 182元、安全衛生及環境維謢費8,669元及5％營業稅，共計 1,091,844元、㈣營建署對地底投光燈之扣款92,000元、罰 款552,000元，共計644,000元，經扣除上開款項後，上訴人 已無工程款。又第4期工程款含646,761元保固保證金，而保 固保證金需於4年保固期滿即101年7月22日後始發還，上訴 人就此部分法定遲延利息之起算亦有誤等語，資為抗辯。其 答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣 告免為假執行。 三、兩造不爭執事項如下（本院卷三34至35頁、64至67頁）： ㈠經濟部委託營建署以統包辦理系爭展覽館新建工程之公開招 標案，於93年1月30日由被上訴人、訴外人東元電機股份有 限公司、三門聯合建築師事務所組成之統包團隊（以被上訴 人為代表廠商），以總價35億9,313萬5,000元得標，於93年 2月13日簽訂系爭展覽館新建工程契約。 ㈡營建署於95年7月27日以限制性招標辦理系爭公共藝術設置 工程之公開徵求案，並於95年11月24日召開評選委員會議辦 理複評結果，上訴人所參選之作品獲選為第1名。經營建署 於95年12月8日以營署建工字第09529191632號函通知兩造。 ㈢被上訴人於96年4月13日與上訴人簽訂系爭契約。 ㈣上訴人於96年9月17日以DADA公藝字第000294號函通知被上 訴人系爭工程硬體工程已完工。 ㈤被上訴人就系爭工程第4期工程款計6,467,611元，並未給付 予上訴人。 上開事實復有內政部營建署95年12月8日營署建工字第09529 191632號函、系爭契約、上訴人97年9月17日DADA公藝字第 000294號函可參（見原審卷一9至21頁），堪信為真實。 四、上訴人請求被上訴人給付系爭工程款，被上訴人辯稱上訴人 依系爭協議書約定不得起訴，且經扣款後，上訴人已無工程 款可請求，則本件兩造爭點為：㈠依系爭協議書之約定，上 訴人是否不得提起本件訴訟？㈡被上訴人可否扣除因逾期完 工及改善缺失之罰款6,467,611元？㈢系爭工程款是否應扣 除1.未邀請「米蘭．昆德拉」出席國際研討會減省支出628, 294元？2.營建署調整「思考之間」不銹鋼門尺寸而減帳藝 術品創作製作費1,031,182元、安全衛生及環境維護費8,669 元及營業稅5％，共計1,091,844元？地底投光燈扣款92,000 元、罰款552,000元，共計644,000元？㈣系爭工程款法定遲 延利息之起算日應為何？茲析述如下： ㈠被上訴人抗辯上訴人依系爭協議書之約定，於第112號訴訟 事件判決確定前，不得起訴請求系爭工程款云云，惟為上訴 人所否認。經查系爭協議書約定：「．．然甲方（即被上訴 人）之業主內政部營建署尚扣留甲方包括公共藝術設置工程 在內之工程款，並以乙方（即上訴人）設置之燈具數量不符 及公共藝術作品尺寸不合為由，要求扣減乙方一百五十八萬 三千一百八十二元之工程款，對此乙方無法接受；今甲乙雙 方共同本於善意，解決與業主間有關公共藝術工程款之爭議 ，雙方同意如下：一、甲方同意出具授權書，就甲方與業主 間關於公共藝術工程款事宜，授權乙方或乙方指定之律師得 以甲方名義，全權對業主提起民事訴訟或依政府採購法規定 ，聲請調解或提付仲裁，如需出具委任書或其它授權證明文 件者，甲方同意配合乙方辦理出具。二、乙方提起民事訴訟 或聲請調解或提付仲裁，其所有相關費用（包括程序費用及 律師費用）均由乙方自行負擔，不得向甲方為任何請求。三 、乙方以甲方名義與業主間之訴訟、調解或仲裁之結果有拘 束雙方之效力，任一方均不得對他方為相異之主張。四、如 業主撥付有關公共藝術設置工程之工程款時，甲方應立即通 知乙方辦理領款。．．」（見原審卷一101頁），並無上訴 人不得對被上訴人起訴請求系爭工程款之約定，僅係約定上 訴人就關於被上訴人與業主營建署間就公共藝術設置工程中 之燈具數量及作品尺寸事項之訴訟結果不得為相異之主張， 故已難認上訴人不得對被上訴人基於系爭契約，起訴請求給 付工程款。況查第112號訴訟雖於第一審由上訴人依被上訴 人之授權，以被上訴人名義對營建署起訴，請求給付系爭展 覽館新建工程之工程款，惟第二審即由被上訴人自行實施訴 訟，上訴人僅列參加人，亦與系爭協議書約定係由上訴人以 被上訴人名義行訴訟之情形有別，可見上訴人提起本件訴訟 並未違反系爭協議書之約定，被上訴人此部分抗辯，要非可 取。 ㈡上訴人並無因逾期完工及改善缺失而需扣款之情形： 1.上訴人主張系爭工程完工及改善缺失均無逾期情形，縱使逾 期亦係被上訴人未如期交付施工場地所致，上訴人具有不可 歸責事由；被上訴人則抗辯上訴人完工逾期70日、初驗缺失 改善逾期30日、勘驗缺失改善逾期125日（共225日），已達 總工程款32,338,055元之20％之最高扣款金額，計6,467,61 1元云云。 2.查系爭契約第4條第1款約定：「本合約於完成簽約之日起生 效，且須於自簽約日起150個日曆天內完成，並於預定完成 日前或竣工當日申報竣工，逾期視為未竣工，並繼續計算工 期。（本工程實際應完工日期，則以承商提送之『南港展覽 館公共藝術工程進度表』為依據，並乙方（指上訴人）務須 配合甲方（指被上訴人）工進要求）」（見原審卷一11頁） ，是本條款之前段雖約定「工期自簽約日起150個日曆天內 完成」，惟已於末段特別約定完工日期以承包商即上訴人所 提送之『南港展覽館公共藝術工程進度表』為據，即已排除 前段之約定。又營建署於96年1月29日邀集兩造召開「經濟 部南港展覽館新建工程公共藝術設置議約會議」，亦於該會 議中確認「以今日（96年1月29日）起算公共藝術設置之工 期」，有經濟部南港展覽館新建工程公共藝術設置議約會議 之會議紀錄可參（見原審卷一74頁背面）。另依上訴人於96 年3月12日以DADA公藝字第000198號函所檢送「南港展覽館 公共藝術工程進度表」（見原審卷一78頁），工期係自96年 1月29日起算，迄96年7月9日完工。參以營建署就系爭展覽 館工程歷次會議列管事項辦理情形明細表（96.2.7第19次及 96.4.10第21次施工進度檢討會，下稱列管事項明細表）中 ，主席裁示事項亦載明「因公共藝術設置已於96.1.29起計 工期，並預計於96.7.9完工，．．」等語（見本院卷㈠297 頁），是系爭工程之工期應自96年1月29日起算，迄96年7月 9日完日。上訴人主張自契約簽訂日期即96年4月13日起算工 期云云，並無可採。 3.系爭公共藝術作品業於96年6月14日、21日完成廠驗，上訴 人原預定於同年月15日進場施工，惟最後於96年9月17日完 成硬體工程設置等情，有廠驗紀錄、系爭列管事項明細表、 上訴人DADA公藝字第000294號函可參（見本院卷㈠202至207 頁、249頁、原審卷一21頁）。上訴人主張因系爭公共藝術 作品之設置工作須配合週邊施工狀況，方能施工組裝，以避 免該公共藝術作品因其他工程之施作遭受破壞，其曾數度發 函通知被上訴人提供適當場地，均無結果等情，業據其提出 歷次函文為證（見原審卷一138至146頁），其中96年6月20 日函要求完成景觀鋪面工程、同年月22日函表示公共藝術作 品週邊工程未處理妥善，會傷及公共藝術作品、同年月25日 、26日、29日均持續發函提出現場安裝之各項問題、同年7 月9日DADA公藝字第000256號函表示：「一、大廳內外挑高 天花板尚未安裝完成，〈生命之舞〉作品如先設置，將影響 貴公司該處之工程施作。二、園藝景觀尚未完成鋪面工程， 〈思考之間〉作品內之石材及LED燈及強化玻璃等工程無法 現場安裝及測試。三、北面廣場地面尚未完成鋪面，〈物我 無限〉作品之LED及強化玻璃等工程無法現場安裝及測試。 四、室內裝潢工程尚未完成，〈物我無限〉作品之電漿電視 及電腦等設備無法現場安裝及測試。五、待各區工程完工後 ，方可進場安裝說明牌等。」（見原審卷一146頁、臺北市 土木技師公會鑑定報告〈下稱系爭鑑定報告，外放〉P6-5至 P6-10頁），再對比上訴人所提出之96年7月10日現場照片， 其中「物我無限」及「天人境界」設置場地經貿廣場圓弧區 、「思考之間」設置場地西側步道，不僅地磚尚未鋪設完成 ，且現場各項施工均在進行，十分凌亂，「生命之舞」設置 場地之挑高大廳，其天花板尚未封板（見原審卷一205至206 頁、系爭鑑定報告P6-12至P6-21頁），再核對「物我無限」 及「天人境界」設置後之現場照片，該公共藝術作品與地面 及週邊景觀結合，呈現美觀及協調感覺。如設置場地尚未準 備好，各項施工同時進行，即將公共藝術作品安裝，確實會 有遭到其他工項施工人員施工時破壞之虞，對於藝術作品而 言，任何細微損傷，均會造成無法補救之後果（照片見原審 卷一163至164頁，公共藝術作品之特色說明見原審卷一199 頁）。是上訴人辯稱系爭工程未能如期於96年7月9日完成， 係因被上訴人未能提供適合公共藝術作品安裝施工場地，屬 於不可歸責於己事由一節，堪予採信。被上訴人辯稱上訴人 完工逾期達70日云云，殊非可採。 4.被上訴人辯稱上訴人遲至96年11月30日提出系爭工程初驗瑕 疵改善照片，逾期30日；又遲至97年7月3日提出依委員勘驗 意見改善之完成資料，逾期125日，應依系爭契約第17條第1 款、第18條第4款每日逾期罰款為總價之千分之二云云。惟 查，系爭契約第17條第1款約定：「乙方（指上訴人）未能 按規定完工時，除不可歸責於乙方或不可抗力情事外，逾期 違約金，以日為單位，每逾一日應按合約總價千分之二計繳 違約金，其金額在乙方應得之工款內扣除」、系爭契約第18 條第4款約定；「驗收時如發現乙方所作工程與設計圖、說 明書及甲方與業主正式通知文件有不符或不合格之處，應由 乙方在甲方與業主指定期限內修正或重作完妥，再行檢驗。 倘乙方未在指定期限內修正或重行完妥，除應參照規定賠償 逾期損失外，業主及甲方並得動用乙方未領工程款予以改善 ，如有不敷，由乙方補足之，業主及甲方並得以及逾期天數 科以逾期罰款。」（見原審卷一17及19頁），是須上訴人未 於指定修正或重作公共藝術作品期限內，完成修繕或重作時 ，始得科以逾期罰款。本件上訴人已於96年10月30日以DADA 公藝字第000309函說明瑕疵改善情形：「物我無限」⑴底座 填縫已改善平整。⑵不鏽鋼收邊壓條及矽立康已調整平整。 ⑶感應器收邊不良已改善。「思考之間」⑴紋石已收圓平順 。⑵地面LED原設計並無壓條，故施工無誤，收邊不良情形 已改善。「四季之歌」水漬現象為貴公司防水缺失．．等語 ，復於96年11月9日補送改善照片（見原審卷一147至149頁 ），並無逾期改善初驗瑕疵情事。又營建署雖於97年1月17 日以營署建工字第0972901146號函通知上訴人儘速完成系爭 工程之「公共藝術設置完成報告書」及於同年2月22日以營 署建工字第0972903022號函通知上訴人依委員勘驗意見改善 ，並於同年2月29日前改善完成及拍照（見原審卷一90至91 頁），惟上訴人陸續以同年2月18日DADA公藝字第000341號 、同年3月3日DADA公藝字第000000-0號、97年4月24日DADA 公藝字第000366號、97年5月9日DADA公藝字第000366號函與 營建署確認需修繕之位置及施作方法（提供清晰模擬圖及作 品修改前後差別資料，以供營建署再轉國際貿易局表示意見 ），有雙方往返函文、照片足參（見原審卷一154至166頁） ，其中營建署於同年3月31日以營署建工字第0972905493號 函同意上訴人所建議之施作方式（見原審卷一161頁），顯 然修補期限及施作方法已因上訴人與營建署之合意而有變動 ，嗣營建署於97年7月22日以營署建工字第0972912531號函 表示同意上訴人之修繕結果（見原審卷一92頁），堪認上訴 人已修繕完成。再則，營建署並無因公共藝術工程逾期完工 或遲延修繕而對被上訴人罰款，亦據證人邱瑞鵬（即營建署 人員）到院證述明確（見本院卷一103頁背面）。是被上訴 人辯稱上訴人未於97年2月29日完成改善，逾期125日云云， 殊非可採。 5.另臺北市土木技師公會所作鑑定報告（外放），其鑑定結論 亦僅認為：「公共藝術工程之水電管線配線與鋪面施工之流 程，首先需『清理現場堆積之物品』、『整地滾壓』（同『 6m以外及天然級配回填夯實』）、水電管線配線（包含放樣 ），配線完成後再進行『級配』回填夯實，最後進行地磚鋪 面鋪設。因此，公共藝術工程之水電管線配線前，所需完成 之工作為『清理現場堆積之物品』及『整地滾壓』（同『6m 以外及天然級配回填夯實』）、「在原告（指上訴人）完成 水電管線配管前，被告（指被上訴人）先進行鋪面工程，或 原告於被告完成鋪面工程後再進行水電管線配線，在工程施 工上並非不可行，惟其並非為正常之工程施工工序，先完成 鋪面工程再進行水電管線配管，因需破壞原有鋪面，雙方應 針對改變工序破壞鋪面及修補所增加之人力、機具、材料成 本，以及工期等等責任進行協商，協商完成後再行施工較無 爭議」等語（見系爭鑑定報告5至6頁），乃關於施作流程次 序之說明，並未就上訴人之系爭工程是否逾期完工為認定， 是該鑑定報告並不能證明上訴人有逾期完工之事實，併予敘 明。 6.從而，被上訴人辯稱上訴人完工逾期70日、初驗缺失改善逾 期30日、勘驗缺失改善逾期125日（共225日），逾期扣款已 達總工程款32,338,055元之20％，計6,467,611元云云，均 無可採。 ㈢米蘭．昆德拉未來臺出席國際研討會之扣款情形： 1.兩造對米蘭．昆德拉未來臺出席國際研討會一節並不爭執， 上訴人僅同意扣款330,000元，被上訴人則辯稱應扣款628,2 94元（被上訴人之扣款明細見本院卷三32頁背面）。 2.查上訴人於系爭契約已檢附辦理研討會及教育推廣經費之報 價，預定邀請8位國際人士來台，而安排交通費、住宿費、 機票及研討會各項支出等，其中米蘭．昆德拉之出席費用為 330,000元，嗣營建署於95年12月25日系爭工程鑑價會議中 ，做成結論：如米蘭．昆德拉未能來臺出席國際研討會，應 扣除330,000元出席費，有經費附表一及會議紀錄可參（見 原審卷一81頁、69頁），兩造對米蘭．昆德拉未出席國際研 討會及扣除出席費33萬元並不爭執，自應扣除此部分費用。 3.被上訴人辯稱需再扣除交通費機場接送2,000元、機票86,00 0元、住宿費25,000元、座談與學術論文主持人費（1場）5, 000元、各項業務費150,375元、營業稅5％13,419元、計281 ,794元（即按比例扣除八分之一，扣除明細見本院卷三32頁 背面），惟米蘭．昆德拉雖未能來臺，然上訴人已邀請公共 藝術領域學者Carl Honore、Michel Jaffrennou、Michel Bret、Chen Chu-Yin、Kitakawa Fram、Aso Hideho、Hara Naohisa、Kageyama Ken共8人出席國際研討會，各項交通費 、住宿費、主持費及舉行研討會所需經費均已支付完畢，有 上訴人所提研討會資料為證（見原審卷一196至202頁、本院 卷一79頁），已依約履行其餘給付，被上訴人辯稱需依比例 扣款云云，於法無據。況舉辦國際研討會之場地、文宣、資 料、餐點相關費用，不會因受邀人士更替而減少支出，是被 上訴人辯稱按比例減少費用云云，難認公允而非可取。又上 訴人主張受邀學者Chen Chu-Yin即陳珠櫻長年旅居法國亦需 往返機票一節，核與該研討會資料陳珠櫻之簡介於2008年旅 居法國巴黎相符（見原審卷一200頁），應屬可信，是被上 訴人辯稱邀請陳珠櫻無需往返機票費用，卻未提出反證以實 其說，自無可取。 4.從而，因米蘭．昆德拉未來臺出席國際研討會，應扣除此部 分出席費330,000元及5％營業稅16,500元，合計346,500元 （330,000×5％＝16,500；330,000＋16,500＝346,500）。 ㈣對「思考之間」不銹鋼門尺寸減少之扣款情形： 1.上訴人主張其依約定尺寸施作「思考之間」公共藝術作品， 被上訴人不得扣款。被上訴人則辯稱不銹鋼門尺寸縮小，營 建署已減帳藝術品創作製作費1,031,182元、安全衛生及環 境維謢費8,669元及5％營業稅，共計1,091,844元，應予扣 除等語。 2.查系爭契約第5條約定：「合約範圍；合約條文．．預算總 表、預算明細表、工程進度表．．等文件及圖表附件．．本 合約暨附件均屬於合約之一部分，具有同等約束力。」、第 11條變更設計第3款約定：「．．變更後新增或減少之工作 ，在不影響原合約之效力下，應由雙方協議決定其增加或減 少給付，以及工程進度之調整．．」（見原審卷一11頁、15 頁）。上訴人所設計「思考之間」公共藝術作品依其投標文 件「公共藝術設置企劃書」第15頁、第16頁所載，原係由三 角型不銹鋼柱排成，每邊9公尺兩只虛實正立方體（不銹鋼 架9m＋9m＋9m＋9m）。上述企劃書所附「採購價目總表」經 營建署於95年12月25日召開鑑價會議，由評選委員鑑價完成 ，則依上開約定，上述企劃書及採購價目總表均係兩造契約 之一部分。 3.嗣營建署於96年2月1日召開「經濟部南港展覽館新建工程公 共藝術設置作品現場放樣，評選委員現場會勘第2次會議」 ，於該次會議決議「思考之間」之門框尺寸太大，請上訴人 配合現場狀況調整尺寸並製作模型送營建署審查，經送審程 序審定後之尺寸為（不銹鋼架9m＋5.38m＋5.38m＋9m），上 訴人最後所施作完成「思考之間」門框尺寸為9m＋5.4m＋5. 4m＋9m。營建署依系爭契約採購價目明細表「LED屏」複價2 ,750,000元、「亮面不銹綱架」複價940,000元、10mm噴砂 強化玻璃」複價429,000元，而計算價差為1,031,182元｛計 算式：（2,750,000＋940,000＋429,000）÷（9＋5.38＋5. 38＋9）×【（9＋9＋9＋9）－（9＋5.4＋5.4＋9）】＝1,0 31,182。｝並依規定辦理減帳1,031,182元在案，有營建署9 7年3月11日營署建工字第0972904193號函、97年9月8日營署 北字第0973183455號函、105年4月13日營署北字第00000000 00函及所附之減帳說明附表、採購價目明細表、送審附圖可 證（見原審卷一136頁、96頁、本院卷一54頁、193至197頁 ），是此部分扣款應可採信。 4.上訴人主張兩造所簽訂契約中對「思考之間」不銹鋼架規格 即係9m＋4.5m＋4.5m＋9m，嗣已依委員意見調整規格，應無 減帳問題云云，並舉施工圖為證（見原審卷一179頁），惟 上述企劃書及採購價目總表均係兩造契約之一部分，業如前 述，該採購價目總表於作品評選之初即以不銹鋼架9m＋9m＋ 9m＋9m規格定價（見原審卷一80頁、本院卷二46頁背面）， 並非以9m＋4.5m＋4.5m＋9m規格定價，是營建署認不銹鋼架 之規格尺寸縮小而應辦理減帳，被上訴人再據此對上訴人為 上開扣款，均合於契約約定。上訴人此部分主張，尚非可採 。 5.從而，對「思考之間」不銹鋼門尺寸減少而應扣款計1,031, 182元、依比例調整之安全衛生及環境維護費8,669元（見本 院卷一208頁）、5％營業稅51,993元，合計1,091,844元。 【計算式：（1,031,182＋8,669）×0.05＝51,993； 1,031,182＋8,669＋51,993＝1,091,844】 ㈤對「思考之間」地底投光燈之扣款及罰款情形： 1.上訴人主張系爭契約就「思考之間」之採購價目明細表載明 石頭投光燈14盞、不銹鋼架之地底投光燈4盞，嗣其因作品 之整體美觀考量，施作石頭投光燈24盞及地底投光燈4盞， 所增加10盞石頭投光燈由上訴人吸收成本，其已按圖施作， 自無扣款及罰款等情。被上訴人則辯稱上訴人之設計圖說係 規劃地底投光燈14盞，現僅安裝4盞，此部分被營建署扣款 92,000元及罰款552,000元，故上開金額應予扣除云云。 2.查系爭契約就「思考之間」採購價目總表內記載石頭投光燈 14盞（單價每盞4,000元）、不銹鋼架之地底投光燈4盞（單 價每盞10,000元，見原審卷一80頁、本院卷二46頁背面）， 另據上訴人所提出之96年5月2日審定版之細部設計及施工圖 說，對「思考之間」石頭投光燈畫有24盞（見本院卷二30頁 ）、同年5月8日審定版之細部設計及施工圖說，則對「思考 之間」石頭投光燈改為14盞（見本院卷二30頁、34頁），並 無地底投光燈需設置達14盞情形（見本院卷二34頁），是就 兩造間之契約關係，應以最後審定通過之同年5月8日細部設 計及施工圖說以作為上訴人施工依據。又現場已施作完成石 頭投光燈24盞，另地底投光燈4盞亦有施作，業經證人邱瑞 鵬證述明確（見本院卷二18頁、21頁），是難認上訴人有違 約未施作之情形。被上訴人辯稱需扣款92,000元及罰款552, 000元，尚非可採。 3.又營建署固然對被上訴人為扣款92,000元及罰款552,000元 （見本院卷一187頁），然營建署係依據其與被上訴人間契 約關係所為上開扣款及罰款，核與兩造間之權利義務關係應 依兩造簽訂之系爭契約論斷，本即不同。況被上訴人提供給 營建署之施工詳圖及照明計畫圖載有「地投光燈共14盞」（ 見本院卷一189頁），明顯與上訴人據以施工之96年5月8日 細部設計及施工圖說（本院卷二34頁）不同，則營建署依其 與被上訴人間之契約所為扣款及罰款是否有理，核與本件訴 訟無涉，併予敘明。 4.從而，被上訴人辯稱應對「思考之間」地底投光燈為扣款及 罰款云云，殊非可採。 ㈥綜上，系爭工程款6,467,611元，扣除米蘭．昆德拉未來臺 出席國際研討會扣款之346,500元、「思考之間」不銹鋼門 尺寸減少扣款之1,091,844元後，為5,029,267元（6,467, 611－346,500－1,091,844＝5,029,267），則上訴人請求被 上訴人給付上開金額，於法有據。 ㈦被上訴人再辯稱依系爭契約第6條第4款約定，應扣總價2％ 即646,761元為保固保證金，於業主營建署於97年7月22日同 意系爭工程正式驗收合格之後經4年再無息發還，故系爭工 程尾款就此部分之法定遲延利息起算日應有不同等語（見原 審卷一231頁、卷二267頁）。查系爭契約第6條第4款約定： 「第四期：公共藝術設置完成，經業主及甲方（被上訴人） 正式驗收通過後，．．業主得於乙方（上訴人）之尾款內扣 留合約總價百分之二，作為保固保證金，並撥付尾款。並於 肆年後保固期滿後無息發還保固金。」（見原審卷一13頁） ，是646,761元之保固保證金清償期係於101年7月23日（保 固期自97年7月23日起至101年7月22日止，計4年），則此部 分金額應自101年7月24日起算法定遲延利息。至於其餘4,38 2,506元（5,029,267－646,761＝4,382,506）則依上訴人之 請求自起訴狀繕本送達翌日即99年4月15日（起訴狀繕本於 99年4月14日送達，送達回執見原審卷一43頁）起算法定遲 延利息。 五、綜上所述，上訴人依系爭契約之法律關係，請求被上訴人給 付5,029,267元，及其中4,382,506元自99年4月15日起、其 中646,761元自101年7月24日起，均至清償日止，按年息5％ 計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求， 為無理由，不應准許。從而，原審就上開應予准許部分，所 為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部 分不當，求予廢棄改判，為有理由；就上開不應准許部分， 所為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為無理由。又上訴人勝訴部分， 兩造均陳明願供擔保請求宣告准免假執行，經核均無不合， 爰分別酌定相當擔保金額准許之。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條 第2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 2 月 7 日 民事第六庭 審判長法 官 謝碧莉 法 官 匡 偉 法 官 呂淑玲 正本係照原本作成。 被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提 理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任 律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附 具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任 律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 2 月 7 日 書記官 秦湘羽 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。