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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　104年度重上國字第8號 上　訴　人　洪村林 訴訟代理人　游孟輝律師 　　　　　　劉琦富律師 被　上訴人　臺灣新北地方法院 法定代理人　葉麗霞 訴訟代理人　黎文德 複　代理人　何永彬 被　上訴人　新北市中和區公所 法定代理人　諶錫輝 訴訟代理人　李嘉泰律師 　　　　　　陳佳瑤律師 複　代理人　葉昱廷律師 被　上訴人　陳胞珠 訴訟代理人　廖芳萱律師 複　代理人　藍子涵律師 被　上訴人　徐廣成 訴訟代理人　林翰榕律師 複　代理人　楊怡超 被　上訴人　葉海萍 上列當事人間請求國家賠償等事件，上訴人對於中華民國103年 12月30日臺灣臺北地方法院103年度重國更㈠字第1號第一審判決 提起上訴，本院於104年11月10日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 一、按依國家賠償法請求國家機關為損害賠償時，應先以書面向 賠償義務機關請求之，且須賠償義務機關拒絕賠償，或自提 出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60 日協議不成立時，請求權人始得提起損害賠償之訴，國家賠 償法第10條第1項、第11條第1項前段分別定有明文。本件上 訴人請求國家賠償，前以書面向被上訴人臺灣新北地方法院 （改制前為臺灣板橋地方法院，下稱新北地院）及新北市中 和區公所（下稱中和區公所）請求賠償，經新北地院於民國 102年3月6日以102年度國賠字第5號拒絕賠償書、中和區公 所於102年2月27日以102年國賠字第2號拒絕賠償理由書拒絕 賠償（見原法院102年度重國字第24號卷，第56-57、59頁） 。上訴人於102年5月20日提起本件國家賠償訴訟，核與首揭 法條規定之程式相符，合先敘明。 二、被上訴人中和區公所、新北地院之法定代理人原分別為邱垂 益、張清埤，於本院審理期間分別變更為諶錫輝、葉麗霞， 有新北市政府令、司法院令在卷可查（見本院卷第75-86、1 82頁），被上訴人法定代理人諶錫輝、葉麗霞分別於104年4 月22日、同年9月3日具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准 許。 三、被上訴人葉海萍經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由 其一造辯論而為判決，合先敘明。 貳、實體部分： 一、上訴人起訴主張： ㈠坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地、應有部分5分之1（ 下稱系爭土地）原為訴外人游重福所有，游重福約於93年間 透過被上訴人徐廣成（下稱徐廣成）將系爭土地出售予被上 訴人葉海萍（下稱葉海萍），徐廣成、葉海萍均明知系爭土 地已經協議價購，且中和區公所當年曾發文予稅捐單位與地 政單位表示不同意渠等以買賣關係辦理系爭土地之土地增值 稅申報與過戶程序，葉海萍遂改借用被上訴人陳胞珠（下稱 陳胞珠）名義辦理「信託登記」，借用徐廣成之名義辦理「 抵押權設定登記」，以作為保障其買受系爭土地之應有權益 。嗣徐廣成以抵押權人之身分聲請拍賣抵押物，新北地院民 事執行處以100年度司執字第108238號拍賣抵押物強制執行 事件（下稱系爭強制執行事件）於101年5月29日進行第二次 拍賣時，拍賣公告之「使用情形」欄僅記載：「拍賣標的物 係位於○○區○○路（靠近建八路口）之既成道路，地上設 有東西向高架快速道路，且查土地○○○區○道路用地，因 本件係拍賣土地之應有部分，故拍定後不點交，土地共有人 有優先承買權。」，伊因而認為拍賣標的物即系爭土地係屬 未經協議價購或未經徵收之公共設施保留地而參與投標，以 新臺幣（下同）1億零60萬元得標。嗣伊持新北地院核發之 「不動產權利移轉證書」辦理系爭土地之所有權移轉登記完 畢，向中和區公所申請核發系爭土地之土地使用分區證明書 ，始發現系爭土地係「非屬公共設施保留地」，伊進一步函 詢始獲悉系爭土地於68年間為中和一等一號（中山路至連城 路）道路工程用地，中和區公所（即原中和市公所）與游重 福已辦理協議價購，原所有權人並已領取用地補償費等情， 新北市政府亦稱游重福之持分5分之1部分係原中和市公所與 游重福辦理協議價購而取得等語。 ㈡系爭土地有無徵收或協議價購，乃屬重要之拍賣資訊，且此 項資訊之性質更屬於拍賣標的物之「權利瑕疵擔保事項」， 應為執行法院得以查知並記載於拍賣公告內，執行法院之承 辦公務員如怠於查明或怠於將此訊息登載於拍賣公告，已涉 及國家賠償責任。系爭土地現為「新北市○○區○○路（靠 近建八路口）之既成道路」，且強制執行聲請人徐廣成具狀 陳報系爭土地現為高架快速道路，此均為新北地院與中和區 公所在定拍前已充分知悉之業務職掌範圍內之事實，故系爭 土地究否曾經徵收或曾經協議價購，自為新北地院與中和區 公所所應予查明之事項。然新北地院就此重要資訊卻怠於查 明，未待徐廣成陳報系爭土地之使用分區證明書即進行拍賣 程序。對照臺灣臺北地方法院100年度司執字第108757號強 制執行事件，於拍賣公告就既成道路有無徵收或有無協議價 購之事實有明白記載，可知新北地院司法事務官對於系爭土 地早於68年間已協議價購之有關拍賣之重要資訊漏未查明並 將之公開揭露，自有過失。又中和區公所於新北地院函詢時 ，知悉此為拍賣抵押物強制執行事件，且系爭土地現為「新 北市○○區○○路（靠近建八路口）之既成道路」，其就系 爭土地是否曾經徵收或協議價購自應予查明回覆法院，況系 爭土地謄本曾於94年4月25日註記：「中和市公所有土地使 用權，現作道路使用」，然中和區公所卻於97年1月17日未 說明原因即故意將前述重要註記予以塗銷，其所屬承辦公務 員更於新北地院函詢時，就系爭土地業已協議價購之事實及 系爭土地謄本曾為上開註記之事實均故意隱匿或過失漏未回 覆，僅於101年3月12日新北中工字第0000000000號函簡單回 覆系爭土地○○○區○道路用地，使新北地院未於拍賣公告 上公開揭露該等訊息，導致伊因此誤認系爭土地為未經協議 價購之土地而參與投標並得標。伊因新北地院承辦本件拍賣 事件之司法事務官與中和區公所承辦公務員之前述故意、過 失行為，使標得之系爭土地變成毫無所有權權能之土地持分 ，受有相當於得標金額即1億零60萬元之損害，爰依國家賠 償法第2條第2項及民法第184條第1項前段及後段等規定，請 求新北地院與中和區公所賠償1億零60萬元之損害。 ㈢葉海萍為資深律師，徐廣成為資深代書，與陳胞珠均明知系 爭土地早經協議價購之事實，任何人均不能移轉徵收土地所 有權，與系爭土地同地號其他共有人游貽松於93年間將其持 分出售第三人顏永發，經行政機關以業經協議價購為由禁止 過戶，是葉海萍改以信託及設定抵押方式變相取得持分，屬 通謀虛偽意思表示，並藉法院強制執行程序，予以刻意隱匿 系爭土地早已協議價購之事實，以此作為侵害投標人之方法 。系爭土地於拍賣當時之估價金額為1億1,087萬6,000元整 ，如依拍定當年度即101年之土地公告現值計算則為1億2,41 5萬7,731元，系爭土地如未經價購，即屬政府應予徵收或價 購土地之範圍，系爭土地業經價購，自已影響可被徵收或被 價購之利益，屬民法第184條第1項前段及後段請求損害賠償 之受損害權利，伊得依民法第184條第1項前段及後段規定， 請求葉海萍、陳胞珠、徐廣成各賠償1億零60萬元。 ㈣法院強制執行程序屬於民法一般買賣之性質，執行債務人陳 胞珠為本件拍賣程序之債務人，對伊負有因買賣契約而生之 權利瑕疵擔保責任。系爭土地既經中和區公所協議價購，依 土地法第235條及土地徵收條例第21條規定意旨及民法第759 條規定，於核發徵收補償款完竣後，原始取得系爭土地所有 權，中和區公所可隨時以土地所有權人之身分向伊為請求、 移轉或禁止伊為處分。倘系爭土地未經協議價購，依其土地 性質為道路，將來必為機關依法徵收或購買，上訴人於不知 情情況下購買系爭土地，中和區公所得主張有權占有，故系 爭土地有權利瑕疵，併依民法第349條、第353條及第227條 、第226條等規定，請求陳胞珠負權利瑕疵擔保責任及買賣 不完全給付之債務不履行損害賠償責任。求為命被上訴人5 人應各給付1億零60萬元，如其中一人給付時，其餘被上訴 人就已給付部分免其責任之判決。原審為上訴人敗訴之判決 ，上訴人提起上訴，上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵新北地院 、中和區公所、葉海萍、陳胞珠、徐廣成應各給付上訴人1 億零60萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息5%計算之利息，但其中如有一被上訴人為給付時，其餘被 上訴人就已給付部分，免其責任。⑶願供擔保，請准宣告假 執行。 二、被上訴人之抗辯： ㈠新北地院以： ⒈上訴人既以伊所屬司法事務官有怠於查明系爭土地前已協議 價購，及怠於將此資訊登載於拍賣公告之過失，致其權利受 損害，主張依國家賠償法向伊請求賠償，自無由再依民法侵 權行為之法律關係為請求。上訴人請求伊負國家賠償責任， 惟未據其提出法院核定拍賣條件進行拍賣程序係違反何法律 之強制禁止規定，亦未說明其對於伊所屬公務員有何公法上 請求權存在，經其請求執行而怠於執行之情事，且未舉證證 明伊所屬司法事務官於執行職務行使公權力時，有何故意或 過失之不法侵害行為，致其自由或權利受損害，及不法行為 與其損害之發生有何相當因果關係存在，是其此部分請求自 屬無據。 ⒉伊所屬司法事務官於辦理系爭強制執行事件均依法進行程序 ，因執行債權人徐廣成提出之系爭土地不動產登記簿謄本「 土地標示部」僅記載地目「田」，使用分區及使用地類別「 空白」等內容，其他登記事項欄均無被徵收或經原中和市公 所辦理協議價購之登載，而「土地所有權部」亦無因系爭土 地被徵收或協議價購而應移轉所有權登記予徵收或協議價購 之管理機關之註記及說明，乃於100年11月18日囑託新北市 中和地政事務所（下稱中和地政事務所）辦理系爭土地之查 封登記後，中和地政事務所於同日回覆之函件及後附通知清 單中，亦無任何關於系爭土地被徵收或經協議價購事實之註 記及說明。又系爭土地業經信託登記，且不動產登記簿謄本 中使用分區及使用地類別分別記載為「空白」，故伊所屬司 法事務官於101年3月5日分別發函向中和地政事務所及中和 區公所調閱信託專簿及查詢系爭土地編定何種用途等事項， 中和地政事務所檢送之信託登記申請書資料及回函及中和區 公所之回覆，均無關於系爭土地被徵收或協議價購之註記及 說明。嗣伊所屬司法事務官囑託卓群不動產估價師事務所進 行系爭土地鑑價事宜，該所檢送之「不動產估價報告書」內 ，亦無任何土地持分被徵收或協議價購等資訊之說明。甚者 ，執行債權人徐廣成及執行債務人陳胞珠於進行系爭強制執 行事件之程序中，均未向伊陳報或提及有關系爭土地前曾協 議價購等情事，甚至徐廣成於伊進行詢價程序時，於101年2 月1日提出之民事陳報狀特別說明：「…土地鑑定價格為110 ,876,000元，似乎高於市場行情，債權人特別向新北市政府 地價評鑑科及高工局詢問，其負責單位皆回應依現階段之土 地徵收（土地上現已成為道路使用用地），係採舊制土地徵 收條例第30條，依公告現值4成做為徵收最高限額，且依政 府每年所編排之預算依比例分段徵收…故懇請准予減低拍賣 價格…」等語，不僅未提及系爭土地曾經協議價購之事實， 更以系爭土地將來若經主管機關徵收，其徵收價格為公告現 值之成數若干，向伊說明及請求調降拍賣底價。嗣伊所屬司 法事務官依現場查封筆錄、鑑價報告及向中和區公所函查系 爭土地都市計畫使用分區編定等資料，核定拍賣條件，且為 求慎重特別查詢系爭土地之原所有權人游重福之戶籍資料， 同時批示日後強制執行之司法文書一併送達予游重福，另依 強制執行法第102條第1項規定將第一次拍賣通知併送達系爭 土地其他共有人，故伊前後二次拍賣公告等資料均已合法送 達予抵押權人徐廣成、原所有權人游重福、信託登記受託人 陳胞珠及系爭土地其他共有人，而依常情知悉系爭土地前經 協議價購等事實之人，於伊法院進行系爭強制執行事件程序 中，均未向伊法院陳報價購等情，伊所屬執行人員自無從得 知系爭土地曾經協議價購之事實，且已支付價購金額之中和 區公所亦未向伊法院提出異議，故伊之拍賣公告內容自無該 事項之記載，不能因此即謂執行人員有故意或過失不法行為 存在。 ⒊依系爭強制執行事件第二次拍賣公告（101年5月29日）當時 之強制執行法第81條第2項及辦理強制執行事件應行注意事 項第43條規定，執行法院於實施強制拍賣不動產時，固應就 拍賣標的物當時之客觀狀態、狀況，依形式觀察或通常之調 查方法所得，併就當事人或利害關係人於拍賣程序實施前所 陳報事項加以調查記載於拍賣公告，然如逾此客觀範圍或通 常調查方法所能得知之事實，為法院所不知者，則不在執行 法院應予公告之範圍。伊於拍賣前於101年3月5日發函中和 區公所及徐廣成，由徐廣成持系爭土地最新地籍圖逕向中和 區公所洽辦查明系爭土地現編為何種用途，經中和區公所於 101年3月12日號函覆：「○○○區○○段○○○○○號土地○○ ○區○道路用地」等語，伊已將該函詢結果登載於拍賣公告 內，而伊命債權人補正系爭土地之使用分區證明書之目的， 係在查明系爭土地目前編定之使用分區為何，俾供投標人參 考應買，伊亦以有核發使用分區證明書權限之中和區公所前 開回覆結果登載於拍賣公告上，伊所屬執行人員並無違法及 過失可言。且依函詢資料所載，系爭土地之不動產登記簿有 關土地標示部其他登記事項欄內確曾記載「中和市公所有土 地使用權，現做道路使用」等字樣，惟中和市公所依內政部 函釋於98年1月9日函請地政機關塗銷上開註記，故債權人於 100年11月2日聲請伊強制執行而提出之系爭土地不動產登記 簿謄本即已無上開註記，伊所屬執行人員自無從得知系爭土 地前曾經協議價購之事實。再伊所屬執行人員依法並無義務 ，亦無必要將同一債務人、執行標的歷往全部執行案件調出 核對，於辦理系爭強制執行事件時，亦無法事先推知系爭土 地登記簿謄本之記載有如上開註記及塗銷情事而予調卷查明 。至臺灣臺北地院100年度司執字第108757號強制執行事件 ，雖於拍賣公告特別註記拍賣土地有協議價購之事實，請應 買人注意等語，然係在另案拍賣程序未繳清價金前，經得標 人查詢得知後，撤銷該次拍賣程序，更新程序後始於之後拍 賣公告中註記有協議價購之事實。伊所屬司法事務官向中和 區公所函詢時，因中和區公所並未向伊法院說明系爭土地業 經協議價購等情，且中和區公所身為因協議價購而對系爭土 地有請求移轉所有權之權利人，於伊函詢時既未異議，更未 向伊提出說明或主張權利，則伊所屬執行人員自無從事先得 知系爭土地曾經協議價購之事實而於拍賣公告上予以公告周 知，足認伊法院之執行人員並無故意或過失甚明。 ⒋買賣契約僅有債之效力，不得以之對抗契約以外之第三人， 系爭土地縱於68年間即經中和市公所向原所有權人游重福協 議價購，惟尚未移轉登記予中和區公所，游重福仍為所有權 人，嗣信託登記於被上訴人陳胞珠名下，上訴人經由拍賣程 序拍定取得系爭土地之所有權，並已持法院核發之不動產權 利移轉證書向地政機關辦妥所有權移轉登記，上訴人即已取 得系爭土地之所有權，原協議價購之買受人中和區公所即不 得再持與原所有權人間之買賣關係對抗上訴人，上訴人依民 法第765條規定，於法令限制之範圍內即得自由使用、收益 、處分系爭土地，且前買受人中和區公所亦不得對上訴人主 張所有權被侵害，上訴人自無「權利」被侵害可言。上訴人 雖稱「使上訴人所標得之系爭土地變成毫無所有權能之土地 持分」云云，究係何指？未據上訴人舉證以實其說，若因系 爭土地所有權之權能受侵害，亦僅係所有權之權能，而非「 權利」本身。另系爭土地是否得以公共設施保留地做為容積 移轉之用，此涉及法令規章對系爭土地所有權之使用、收益 及處分所為之限制，並非權利受侵害。伊法院依債權人所持 執行名義依強制執行法對系爭土地實施拍賣程序，並已函詢 及調查系爭土地之使用情形，更無「以背於善良風俗之方法 ，加損害於他人」可言。至上訴人取得系爭土地所有權後， 依法究得作何使用，尚非伊依法拍賣系爭土地所有權所得置 喙。 ⒌又法院不動產拍賣公告漏未記載土地係屬何種分區用地，於 拍定後拍定人始發現土地竟編列為「道路用地」者，亦屬「 物之瑕疵」而非「權利瑕疵」；而系爭強制執行事件之拍賣 公告既已清楚記載土地之地目為「田」，其使用情形欄並記 載：「拍賣標的物位於○○區○○路(靠近建八路口)之既成 道路，地上設有東西向高架快速道路，且查土地○○○區○ 道路用地…」等語，已清楚標示出賣物屬「道路用地」，上 訴人自無從主張拍賣物有何瑕疵存在，況依強制執行法第11 3條準用同法第69條規定，拍定人就物之瑕疵無擔保請求權 ，故上訴人無從主張其財產權受損害。 ⒍縱認伊之拍賣公告內容漏未註記系爭土地前曾經協議價購之 事實（假設語氣），僅屬拍賣程序是否有瑕疵之問題，上訴 人若認該註記有損其權益或應買之意願時，自應於拍賣程序 終結前，依強制執行法第12條第1項聲明異議，請求執行法 院撤銷拍賣程序，上訴人於拍賣程序中始終未提出異議，遲 至拍賣程序終結且已將全部拍定價款分配後，反指伊法院拍 賣程序有瑕疵，自非有據等語置辯。並答辯聲明：⑴上訴及 其假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣 告免為假執行。 ㈡中和區公所以： ⒈伊於97年1月17日僅塗銷土地權利人之出生日期、統一編號 及住址資料，並未塗銷上開「中和市公所有土地使用權，現 做道路使用」字樣。嗣內政部於97年12月22日以內授中辦地 字第00000000000號函諭示：有關政府機關價購、徵收逾15 年尚未完成產權移轉登記土地之註記事宜，就未涉及物權之 公示性土地資料，不宜登載於土地登記簿，前內政部93年10 月6日函示應予停止適用；各直轄市、縣市政府應轉知所轄 地政事務所塗銷該註記登記等語。伊始於98年1月9日請求地 政機關將系爭土地之登記謄本上關於「中和市公所有土地使 用權，現做道路使用」之註記塗銷，並將系爭土地經協議價 購之資訊轉載於土地參考資訊檔。伊所為均符合新北市財政 局對於購置逾15年未完成產權移轉登記土地內部管制之處理 重點，目的並非故意隱匿系爭土地已遭協議價購之事實，均 屬符合依法行政原則之行政作為，不具備違法性，不符國家 賠償法第2條第2項規定要件。上訴人未具體指述伊究依何種 法律規範，負有主動告知上訴人系爭土地已經協議價購之法 定作為義務，亦未具體指摘伊之作為或不作為係違反何項以 保障人民生命、身體及財產等法益為其規範目的之法律，僅 空言主張伊過失未登載系爭土地已經協議價購之事實，顯與 釋字第469號解釋文暨理由書之要件有違。 ⒉系爭土地既經協議價購，土地使用分區證明書乃依事實記載 非屬公共設施保留地。此證明書並非對特定具體之權利人而 發給，而可供公眾閱覽或申請謄本之用，人民均可透過向各 地政事務所申請查詢或閱覽系爭土地之「土地參考資訊」， 以瞭解系爭土地是否曾經協議價購，並無資格之限制。系爭 土地之土地使用分區證明書既明確載明系爭土地非屬公共設 施保留地，且土地參考資訊亦明確記載系爭土地已經協議價 購，上訴人於參加本件拍賣投標前自得調閱該等資料，以評 估拍賣標的物之實際價值。且依強制執行法第113條準用第 69條規定，拍賣物買受人就物之瑕疵無擔保請求權，執行法 院及債務人並不擔保拍賣標的無瑕疵，是應買人於投標前即 應自行調查拍賣土地之詳細資料，而從101年5月1日公告至 同年5月29日投標日具有相當時日，上訴人疏未於此段時間 詳細查明系爭土地已非屬公共設施保留地或已經協議價購之 資訊，亦屬自身之疏漏。新北地院於101年3月5日向伊查詢 系爭土地「現在編為何種用途」，並未如同其他案件來函加 註查詢是否有其他註記事項或是否曾辦理協議價購及徵收， 故伊依該函主旨詳實回覆系爭土地目前○○○區○道路用地 且未附上該地之土地使用分區證明書，並非伊疏漏或刻意避 重就輕，故意隱匿系爭土地已遭協議價購之事實，尚難指摘 伊有何具違法性之行政作為。其他法院如何函詢拍賣土地之 使用情形，本案無從比附援引。況各法院均係要求執行債權 人應提出土地使用分區證明，非伊漏未提出或故意隱匿。 ⒊上訴人因拍賣得標及登記取得系爭土地所有權，而其主張受 損害之1億零60萬元乃係其投標系爭土地之金額，並非土地 所有權受損害或標得系爭土地之債權受侵害，而係獨立發生 ，屬純粹經濟上之損失，然伊並無故意以背於善良風俗之方 法或違反保護他人法律之行為加損害於上訴人，顯與民法第 184條第1項前段及後段規定及國家賠償法係保護人民自由與 權利之要件有間，上訴人之訴顯無理由等語置辯。並答辯聲 明：⑴上訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保，請准免為假 執行。 ㈢陳胞珠則以： ⒈新北地院民事執行處囑託對系爭土地進行鑑價，鑑價報告記 載「勘估標的土地使用分區為都市○○道路用地」，中和區 公所103年3月12日函覆新北地院關於系爭土地都市計畫使用 分區亦說明系爭土地○○○區○道路用地；新北地院民事執 行處101年5月1日實施第2次拍賣通知及第2次拍賣公告之不 動產附表，使用情形欄均記載「拍賣標的物土地○○○區○ 道路用地」，鑑價報告及拍賣公告從未記載系爭土地為「公 共設施保留地」或「未經協議價購」，新北地院民事執行處 亦未要求伊陳報系爭土地之使用分區或針對使用分區陳述意 見，故伊針對系爭土地為道路用地之正確記載，無從表示異 議，且新北地院從未要求伊陳述任何意見，自難認伊有任何 故意過失。再土地使用分區證明乃公開資訊，任何人均可向 地政機關查詢，系爭土地第2次拍賣時，最低拍賣價格尚有8 ,800萬元，係屬價值甚高之不動產，上訴人為德林建設股份 有限公司之負責人，專營不動產開發，卻疏未於應賣前先主 動查詢土地使用分區證明，以1億零60萬元之價格應買，自 不可歸責於陳胞珠。 ⒉游重福於93年12月30日將系爭土地信託登記予伊，信託期間 至113年12月28日止，信託關係存續期間，伊得全權管理、 處分系爭土地。故101年5月29日上訴人應買系爭土地時，伊 之所有權確實存在，且上訴人於101年7月24日辦畢系爭土地 之所有權移轉登記，並無第三人主張權利，故系爭土地並無 任何權利瑕疵。又公法之「徵收」行為與私法之「協議價購 」對於土地出賣人之權利義務不同，系爭土地係中和區公所 於68年間進行協議價購，迄今已35年尚未辦理移轉登記，已 罹於15年消滅時效，中和區公所已無法請求移轉系爭土地所 有權，是本件並非以客觀上不能給付之土地為契約標的，上 訴人主張伊應依民法第349條、第353條規定負權利瑕疵擔保 之責任，顯無理由。另上訴人提出葉海萍與訴外人顏永發、 游貽松之協議書面及信託契約等文件，與伊及系爭土地毫無 關連，上訴人據此推論伊設定抵押權予徐廣成係屬通謀虛偽 ，實屬牽強。 ⒊上訴人係經法院拍賣取得系爭土地之所有權，非與伊經磋商 買賣條件而訂立買賣契約，伊自無從得知上訴人購買系爭土 地之動機及用途，上訴人購買系爭土地即應以現狀交付，且 系爭土地之所有權已移轉登記予上訴人，伊自已依債之本旨 為履行，並無上訴人主張債務不履行不完全給付之情事。又 中和區公所已無法請求移轉登記系爭土地所有權，系爭土地 之所有權亦已移轉登記予上訴人所有，本件亦無給付不能之 情事，上訴人主張伊應依民法227條、第226條規定負不完全 給付責任，並無理由等語置辯。並答辯聲明：⑴上訴駁回。 ⑵如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。 ㈣徐廣成則以： 伊否認明知系爭土地業經協議價購之事實，系爭土地原所有 權人游重福係於68年與中和區公所協議價購，斯時伊尚未滿 10歲，自無知悉之可能。又游重福於93年12月將系爭土地信 託登記給陳胞珠，並辦理相關移轉登記及申報稅務等事宜， 均非伊代理辦理，伊亦無知悉之可能。且與系爭土地同地號 之另一共有人游貽松出售持分5分之1並信託登記予葉海萍， 伊亦非信託登記過程之代理人，僅係單純登記抵押權人，確 不知悉系爭土地已經協議價購之事實。倘若伊明知系爭土地 已協議價購之事，豈會出借鉅額金錢而置自己將來陷於求償 不能之境，上訴人全憑一己想像未提出任何證據以實其說等 語置辯。並答辯聲明：上訴駁回。 ㈤被上訴人葉海萍未於言詞辯論期日到場，於原審及本院未提 出任何書狀作何聲明或陳述。 三、兩造不爭執事項： ㈠系爭土地原為游重福所有，於93年12月30日信託登記於陳胞 珠名下，嗣徐廣成以系爭土地抵押權人之身分向新北地院聲 請拍賣抵押物，經新北地院以99年度司拍字第1048號裁定准 予拍賣抵押物，徐廣成再持該裁定為執行名義聲請就陳胞珠 所有系爭土地為強制執行（即系爭強制執行事件），新北地 院於100年11月18日發函囑託中和地政事務所就系爭土地為 查封登記，嗣於101年5月29日進行第二次拍賣程序，由上訴 人以1億零60萬元拍定取得，上訴人並已持新北地院核發之 「不動產權利移轉證書」辦理系爭土地之所有權移轉登記完 畢，有土地登記第二類謄本、新北地院民事裁定、查封筆錄 （不動產）、囑託登記函、第二次拍賣公告、不動產權利移 轉證書等在卷可稽（見原法院重國卷第16-21頁、新北地院 100年度司執字第108238號卷，第6、20-26、32、33頁）。 ㈡新北地院司法事務官於系爭強制執行事件中，曾於101年3月 5日以板院清100司執協字第108238號函向中和地政事務所調 閱系爭土地之信託專簿，向中和區公所及徐廣成查詢系爭土 地現在編為何種用途，經徐廣成於101年3月9日以民事陳報 狀陳報「土地現為高架快速道路」，中和區公所則函覆：「 ○○○區○○段○○○○○號土地○○○區○道路用地」等語， 新北地院於拍賣公告就系爭土地之「使用情形」記載：「拍 賣抵押物係位於○○區○○路（靠近建八路口）之既成道路 ，地上設有東西向高架快速道路，且查土地○○○區○道路 用地，因本件係拍賣土地之應有部分，故拍定後不點交，土 地共有人有優先承買權。」等語，有新北地院民事執行處審 理單、函（稿）、徐廣成民事陳報狀、拍賣公告報紙、新北 市土地建物異動清冊、中和區公所函等件在卷可稽（見新北 地院執行卷第93-109、150頁，原法院重國卷第25-29頁）。 ㈢中和區公所101年10月25日中工都字第0000000000號新北市 政府都市計畫使用分區（或公共設施用地）證明書，就系爭 土地○○○區○○○○○道路用地」、公共設施保留地土地 取得方式及其他事項欄記載：「非屬公共設施保留地」；同 所101年11月6日新北中工字第0000000000號函（回覆上訴人 101年10月29日申請書）記載：「二、旨揭地號土地民國68 年為一等一號（中山路至連成路）道路工程與原所有權人辦 理協議價購，並已領取用地補償費」等語，新北市政府101 年12月21日北府地徵字第0000000000號函（回覆上訴人101 年12月11日申請函）說明三記載：「另查改制前臺北縣政府 為開闢中和一等一道路（中山路至連成路）工程奉臺灣省政 府68年7月17日府地四字第65544號函核准並經改制前臺北縣 政府68年7月25日北府地四字第168433號公告徵收旨揭土地 持分5分之2，被徵收持分所有權人為游重益及林游旭理，至 游重福之持分5分之1部分係由原中和市公所與其辦理協議價 購而取得」，有新北市政府都市計畫使用分區（或公共設施 用地）證明書、中和區公所函及新北市政府函等件在卷可稽 （見原法院重國卷第22-24頁）。 ㈣原中和市公所曾於94年5月2日向中和地政事務所提出土地登 記申請書，申請辦理含系爭土地在內之該所68年辦理一等一 （連城路至中山路）道路工程，購置已逾15年未完成產權移 轉登記土地之「註記登記」（即於土地登記簿所有權部其他 登記事項欄註記），內容為「中和市公所有土地使用權，現 作道路使用」，嗣發現原權利人姓名已變更，並於94年6月2 日提出更正後清冊，再發現「陳胞珠」姓名誤載為「陳胞妹 」，以94年6月15日北縣00000000000000號函更正，此 有中和地政事務所檢送之土地登記申請書及其附件（即中和 區公所函文及清冊）在卷可稽（見原審卷一第93至105頁） 。又原中和市公所於97年1月間（收文章戳日期不清晰）向 中和地政事務所申請辦理含系爭土地在內之登記簿塗銷登記 （「塗銷註記」事項與價購無關），申請書備註欄記載「依 內政部96.12.27台內地字第0000000000號函辦理」，再於98 年1月8日提出土地登記申請書，向中和地政事務所申請辦理 含系爭土地在內之登記簿（所有權部）「其他登記事項欄之 一般註記」之塗銷登記，有土地登記申請書及附件（含清冊 、土地建物異動清冊、臺北縣政府地政局97年12月26日北地 籍字第0000000000號函、內政部97年12月22日內授中辦地字 第00000000000號函）在卷可稽（見原審卷一第106-161頁） 。 ㈤系爭土地先前經中和區公所（即原中和市公所）協議價購， 而非經徵收程序。（見原審卷二第133頁反面）。 ㈥新北市稅捐稽徵處中和分處103年9月17日檢送之中和市公所 以99年11月12日函檢送與該分處之臺北縣政府都市計畫土地 使用分區（或公共設施用地）證明書（99年11月10日）有記 載「非屬公共設施保留地。備註：協議價金已領訖。」；而 中和區公所以101年9月12日函檢送與該分處之新北市政府都 市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書（101年9月 10日）僅記載「非屬公共設施保留地」，無「備註：協議價 金已領訖」字樣，並有各該函文及證明書在卷可稽（見原審 院卷二第46-48頁反面）。 四、上訴人主張新北地院所屬公務員於系爭強制執行事件執行中 ，就系爭土地是否徵收或經協議價購之事項怠於查明逕行拍 賣，中和區公所所屬公務員對於新北地院函詢，就上開事實 及土地登記謄本曾為上開事實註記故意隱匿或過失漏未回覆 ，致伊標得系爭土地為毫無所有權權能而受有損害，爰依國 家賠償法第2條第2項及民法第184條第1項前段、後段規定， 請求新北地院、中和區公所負損害賠償責任；葉海萍、徐廣 成、陳胞珠刻意隱匿系爭土地已經協議價購之事實，使伊標 得「非屬公共設施保留地」，受有相當於拍定金額1億零60 萬元之損害，三人應依民法第184條第1項規定負損害賠償責 任；另陳胞珠為系爭強制執行事件債務人，相當於買賣契約 之出賣人，伊併依民法第349、353、227、226條規定，請求 陳胞珠應負權利瑕疵擔保及不完全給付之債務不履行責任等 語。為被上訴人所否認，並以前詞置辯，本件應審酌者厥為 ：㈠上訴人依國家賠償法第2條第2項規定請求新北地院、中 和區公所負損害賠償責任，有無理由？㈡上訴人依民法第18 4條第1項規定，請求新北地院、中和區公所、葉海萍、徐廣 成、陳胞珠負損害賠償責任，有無理由？㈢上訴人依民法第 349、353、227、226條規定，請求陳胞珠負權利瑕疵擔保責 任及不完全給付債務不履行責任，有無理由？ 五、上訴人依國家賠償法第2條第2項規定請求新北地院、中和區 公所賠償部分： ㈠按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害 人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執 行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同，國家賠償法第 2條第2項定有明文。其成立要件除公務員執行職務之行為有 故意或過失，且其行為係屬不法外，尚須其行為與損害之發 生有相當因果關係。次按公務員怠於執行職務，致人民自由 或權利遭受損害者，國家應負賠償責任，國家賠償法第2條 第2項固有明文。惟參照司法院釋字第469號解釋意旨，上開 所謂「公務員怠於執行職務」，係指被害人對於公務員為特 定職務行為，有公法上請求權存在，經請求執行而怠於執行 ，或本於法律規定之內容，其目的係為保護人民生命、身體 及財產法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事 項規定明確，該管機關公務員依此規定，對可得特定之人所 負之作為義務已無不作為之裁量餘地，猶怠於執行職務時， 始得謂為公務員有怠於執行職務之情事；若法律賦予該公務 員有因時因地或其他考量為行政裁量時，該管公務員並無「 不作為裁量餘地」之作為義務，則該公務員之裁量是否適當 縱有爭議，亦非上開所謂「公務員怠於執行職務」之情形（ 最高法院104年度台上字第1619號裁判參照）。 ㈡查徐廣成於100年11月2日執臺灣板橋地方法院99年度司拍字 第1048號准予拍賣抵押物裁定，聲請新北地院就債務人陳胞 珠所有坐落「新北市○○區○○段○○○○○號，持分5分之1」 土地為強制執行，土地登記第一類謄本記載該持分為信託財 產，委託人游重福，信託內容詳信託專簿；同地號另持分5 分之1，為游貽松信託登記予葉海萍；持分5分之2，為新北 市政府工務局接管；持分100萬分之1，為訴外人羅金仁所有 ；持分100萬分之199989，為訴外人游重燦信託登記予訴外 人曾景煌；持分100萬分之10，為游重燦信託登記予曾錦煌 ；葉海萍、陳胞珠均將其持分設定最高限額抵押權予徐廣成 。嗣新北地院囑託中和地政事務所辦理查封登記，於100年 12月12日前往現場實施查封，查封筆錄載明：「據地政人員 指稱土地係於○○區○○路（靠近建八路口）之既成道路」 ；並囑託卓群不動產估價事務所鑑定估價，鑑定報告附現場 照片、土地登記謄本、地籍圖謄本，鑑定結果略以：「現況 勘查地上設有東西向高架快速道路，實際情況請投標人自行 查證。鑑定價值：土地：NT110,876,000……土地使用分區 為都市○○道路用地……道路價格約為公告現值的百分之六 十至一百，地區未來發展潛力佳，勘估土地位土地位於東西 向高架快速道路八里新店線正下方，介於健康路及建八路間 」；徐廣成於101年2月2日陳報稱：鑑價公司鑑估土地道路 價格為公告現值之百分之60至100，顯高於市府徵收條件， 請求減低拍賣價格等語。新北地院司法事務官於101年3月3 日審理單記載：「土地為信託財產，請向中和地政調取『 信託專簿』，以明悉執行程序之利害關係人、剩餘案款如何 分配等問題。請債權人補正土地使用分區證明書」，並分 別向中和地政事務所調取信託專簿、向中和區公所查詢土地 現編為何種用途。信託專簿記載該信託登記之代理人為「林 美雲」，信託期間93年12月29日起至113年12月28日，受託 人得全權管理、處分信託財產包含出租、標示變更（分割、 合併）、互易、購買、設定抵押權、信託取得不動產後得全 權處分出售、共有物分割。嗣新北地院於101年3月5日發函 中和區公所查詢系爭土地現在編為何種用途，並以副本寄徐 廣成，徐廣成於101年3月13日具狀陳報系爭土地現為高架快 速道路，並檢附地籍圖；中和區公所則於101年3月12日函覆 新北地院稱：系爭土地○○○區○道路用地。新北地院司法 事務官批示系爭土地委託人兼受益人為游重福，之後執行程 序文書均一併送達游重福、並將拍賣通知共有人。系爭土地 101年5月1日第一次拍賣最低拍賣價格1億1,000萬元，無人 應買，第二次拍賣最低價額8,800萬元，拍賣公告就系爭土 地坐落地號、地目、面積、權利範圍及各項拍賣事項已為記 載，其使用情形為：「拍賣標的物係位於○○區○○路（靠 近建八路口）之既成道路，地上設有東西向高架快速道路， 且查土地○○○區○道路用地，因本件係拍賣土地之應有部 分，故拍定後不點交，土地共有人有優先承購權」，嗣經上 訴人以1億零60萬元拍定，新北地院乃囑託中和地政事務所 塗銷陳胞珠之限制登記，上訴人持不動產權利移轉證明書申 辦所有權移轉登記，亦經中和地政事務所辦竣登記，嗣新北 地院分配案款後結案。上情業經本院調閱系爭強制執行事件 卷宗查閱屬實。 ㈢按系爭強制執行事件執行時即103年6月4日修正前之強制執 行法第81條第1項、第2項規定：「拍賣不動產，應由執行法 院先期公告。前項公告，應載明左列事項：一、不動產之所 在地、種類、實際狀況、占有使用情形及其應記明之事項。 二、拍賣之原因、日期及場所。如以投標方法拍賣者，其開 標之日時及場所，定有保證金額者，其金額。三、拍賣最低 價額。四、交付價金之期限。五、閱覽查封筆錄之處所及日 、時。六、定有應買資格或條件者，其資格或條件。七、拍 賣後不點交者，其原因。八、定有應買人察看拍賣物之日、 時者，其日、時。」，辦理強制執行事件應行注意事項第43 條第2、5、6款則規定拍賣不動產公告應載明：「㈡拍賣不 動產公告記載本法第八十一條第二項第一款所列事項，如為 土地，應載明其坐落地號、地目、面積、地上物或其他使用 情形。……拍賣之不動產於查封前一部或全部為第三人占有 者，應載明債務人及第三人占有之實際狀況、第三人姓名、 占有原因，占有如有正當權源者，其權利存續期間。……㈤ 拍賣債務人之不動產應有部分時，應於拍賣公告載明其現在 占有狀況及拍定後依債務人現實占有部分為點交。如依法不 能點交時，亦應詳記其原因事由，不得僅記載『拍賣不動產 應有部分，拍定後不點交』之類似字樣。㈥拍賣之不動產已 有負擔，或債務人之權利受有限制，或他人對之有優先承買 權利等情形，亦應於拍賣公告載明。」上開規定僅要求拍賣 公告記載土地之「地號、地目、面積、地上物、其他使用情 形、占有狀況」，並未要求執行法院應查明並記載拍賣之不 動產是否曾經徵收或協議價購、是否屬於公共設施保留地等 事項。而系爭土地現為既成道路，固經新北地院調查得知， 然是否經徵收或經協議價購既非當時法令規定應查明之事項 ，且上開強制執行程序進行中，新北法院調查之所有資料均 未有相關註記，又執行債權人徐廣成、執行債務人陳胞珠、 系爭土地共有人等受合法通知亦未曾向新北地院提出異議或 說明，甚者，業已支付協議價購款項之中和區公所亦未向新 北地院陳明；至於新北地院司法事務官雖曾在審理單批示執 行債權人徐廣成提出「土地使用分區證明書」，惟嗣後係以 發文方式向中和區公所查詢系爭土地現在編為何種用途，並 以副本寄徐廣成（見執行卷第93至98頁），徐廣成於101年3 月13日具狀陳報系爭土地現為高架快速道路，並檢附地籍圖 ，中和區公所亦回覆系爭土地○○○區○道路用地，已依法 查明系爭土地之使用狀況，其繼續執行程序經核並無違法之 處。是新北地院所屬執行人員已依當時有效之強制執行法及 辦理強制執行事件應行注意事項之相關規定辦理，並將所調 查之系爭土地現狀記載於拍賣公告，自難認其有應執行之職 務怠於查詢且怠於記載於公告之過失行為。上訴人主張新北 地院就系爭土地是否經徵收或協議價購等情怠於查明而有過 失，應依國家賠償法第2條第2項規定負賠償責任等語，洵非 可採。 ㈣再查系爭土地於68年為一等一號（中山路至連成路）道路工 程，改制前中和區公所與原所有權人辦理協議價購，並領取 用地補償費，然逾15年並未移轉所有權登記。於94年6月20 日新北市土地建物異動清冊，記載有「中和市公所有土地使 用權，現作道路使用。」，於97年1月17日之異動清冊，則 塗銷陳胞珠之個人資料（見原法院重國字卷第23、27-28頁 ）。嗣內政部97年12月22日內授中辦地字第00000000000號 函就「有關政府機關價購、徵收逾15年尚未完成產權移轉登 記土地註記事宜」乙案，說明略以：「……㈡各地方政府 對於政府價購已逾15年尚未完成產權移轉登記之土地，如依 職權考量於土地參考資訊檔登錄，對現土地登記名義人非屬 原價購之當事人（或其繼承人）者，基於其自始未與政府機 關有任何債權債務關係，尚不宜於土地參考資訊檔登錄。㈢ 經徵收之土地因未辦理徵收註記及徵收登記而經善意第三人 取得所有權，登記機關尚不宜事後補註徵收註記限制善意第 三人所有權之行使，亦不宜以一般註記方式註記有關徵收事 宜」（見原審卷一第159-160頁）。是中和區公所辯稱其係 依改制前臺北縣政府97年12月22日函所附內政部97年12月22 日上開函文辦理塗銷登記，將「其他登記事項欄之一般註記 」即「中和市公所有土地使用權，現作道路使用」等字樣予 以塗銷等語，並提出上開內政部、臺北縣政府函文、土地塗 銷登記申請書（見原審卷一第145-154、158頁），尚非無據 ，應認中和區公所所屬公務員將上開一般註記予以塗銷，係 依合法有效之行政函示所為行為，不具違法性。至於上訴人 主張中和區公所未將系爭土地經協議價購之資訊回覆予新北 地院，係有過失云云，惟是否經徵收或經協議價購並非當時 法令規定執行法院應查明之事項，已如前述，中和區公所按 新北地院函詢「系爭土地現在編為何種用途」，函覆「系爭 土地○○○區○道路用地」，係按新北地院函詢內容為回覆 ，且上訴人未舉證證明中和區公所就協議價購資訊負有主動 告知義務之法律依據，自難認中和區公所所屬公務員於執行 職務行使公權力時，有何故意或過失，或怠於行使職務之情 事，依首揭規定及說明，自不構成國家賠償要件。 ㈤上訴人另主張臺灣臺北地方法院100年度司執字第108757號 強制執行事件，拍賣標的亦為既成道路與本件相同，該院有 於拍賣公告中記載經協議價購、補償費已發放完竣之事項， 故既成道路有無徵收或協議價購為公告重要資訊，新北地院 未予查明、中和區公所未將該事項回覆法院自有過失云云。 惟查，該案拍賣土地於101年4月10日由蔡照男得標，該拍賣 公告僅記載土地坐落地號、地目、面積、權利範圍、點交情 形，使用情形則記載「本件拍賣標的據地政人員指界稱，第 925地號土地位於中正路382號巷口至388號門前之道路，因 係拍賣應有部分，拍定後不點交；第542號土地係位於興隆 路4段195巷6號前之道路，拍定後依現況點交」，並未記載 該拍賣土地是否經徵收或協議價購事項；嗣拍定人於尚未繳 清價金之前，向新店區公所查詢得知該925地號土地已辦理 協議價購，拍定人向執行法院陳明上情，於101年4月11日請 求撤銷拍賣，執行法院依拍定人提供之資料，於同年4月12 日始查詢拍賣標的是否已協議價購、價金是否領取等情，並 由新店區公所於同年4月20日函覆經協議價購且已領取土地 補償費在案，執行法院乃於101年5月23日撤銷前開4月10日 之拍賣程序，再更新程序於101年8月7日行第一次拍賣，並 於拍賣公告註明：「本件第925地號土地據新北市新店區公 所函，已於60年間經協議價購，該補償費業已發放完竣，請 應買人注意」，嗣其後拍賣程序無人應賣而終結等情，業經 本院調閱上開強制執行事件卷宗查核屬實。足認另案拍賣既 成道路是否經協議價購亦非由執行法院依職權查詢得知，而 係由拍定人於尚未繳清價金之前，自行向新店區公所查詢後 得知，且因執行程序未終結而得撤銷拍賣，與系爭強制執行 事件程序之經過並不相同，尚難執上開強制執行事件遽認新 北地院、中和區公所執行職務有過失，或怠於執行職務。綜 上所述，上訴人主張新北地院、中和區公所應負國家賠償責 任，殊無足採。 六、上訴人依民法第184條第1項規定，請求新北地院、中和區公 所、葉海萍、徐廣成、陳胞珠賠償部分： ㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法 第184條第1項定有明文。關於保護之法益，民法第184條第1 項前段為權利，後段為一般法益。關於主觀責任，前者以故 意過失為已足，後者則限制須故意以背於善良風俗之方法加 損害於他人，兩者要件有別，請求權基礎相異，訴訟標的自 屬不同（最高法院86年度台上字第3760號民事判決參照）。 民法第184條第1項前段規定之侵權行為之成立，須行為人因 故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違 法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立（最高法 院100年度台上字第328號判決參照）。又主張侵權行為損害 賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。 ㈡上訴人主張新北地院、中和區公所所屬公務員未將系爭土地 經協議價購情事予以公開揭露，致伊標得系爭土地為無所有 權權能，受有相當於拍定金額1億零60萬元之損害云云。然 新北地院依當時有效之法令盡其調查之方法，就所查得事項 登載於拍賣公告；中和區公所則按內政部函示內容將協議價 購之登記予以塗銷，嗣依新北地院來函所詢土地○○○區○ ○○道路用地，合於事實且係依法所為，自難認有何故意或 過失，或以背於善良風俗之方法而加損害於他人之可言，上 訴人主張新北地院、中和區公所應負民法第184條第1項前段 或後段之侵權行為損害賠償責任，自非可採。 ㈢又上訴人主張陳胞珠、徐廣成及葉海萍共謀假藉法院強制執 行程序，刻意隱匿系爭土地早已協議價購之事實，以此作為 侵害投標人之方法，使其標得「非屬公共設施保留地」之系 爭土地，而受有相當於拍定金額即1億零60萬元之損害云云 ，無非係以游重福於93年間透過徐廣成將系爭土地出售予葉 海萍，徐廣成、葉海萍均明知系爭土地已經協議價購，且中 和區公所當年曾發文予稅捐單位與地政單位表示不同意渠等 以買賣關係而辦理系爭土地之土地增值稅申報與過戶程序， 葉海萍遂改借用陳胞珠名義辦理「信託登記」，及借用徐廣 成名義辦理「抵押權設定登記」，以作為保障其買受系爭土 地之應有權益，惟此為徐廣成、陳胞珠所否認，並以前詞置 辯，上訴人自應就其主張舉證證明之。查游重福將系爭土地 信託登記予陳胞珠，登記代理人為林美雲，非徐廣成所承辦 ；另葉海萍受系爭土地同地號另持分共有人游貽松（持分5 分之1）信託登記，該案登記代理人亦為林美雲，亦非徐廣 成所承辦，有土地登記申請書在卷可稽（見原審卷一第162- 175頁），上訴人主張游重福係於93年間透過徐廣成將系爭 土地出售予葉海萍，徐廣成明知系爭土地早經協議價購云云 ，與上開證據不符，已難採信。再依新北市政府稅捐稽徵處 中和分處於103年6月9日回覆原法院之北稅中四字第0000000 000號函，顯示「新北市○○區○○段○○○○○號」（即系爭 土地之地號）自85年1月1日起至101年12月31日止有3筆土地 增值稅申報文件及其記錄，但均與系爭土地及原所有權人游 重福無關，且該分處表示查無新北市中和區公所函請該分處 禁止辦理系爭土地（含重測前地號土地）土地增值稅申報之 情形，有該函文在卷可稽（見原審卷一第91頁），亦無法證 明徐廣成、陳胞珠先前已明知系爭土地業經價購而無法辦理 所有權移轉登記。又證人游紹羲即游貽松之子於本院證稱： 伊只見過葉海萍一次，都是與其太太（實為同居人）鄭小姐 （指鄭筑文）見面；93年間有位代書顏永發來找父親要購買 土地，當時土地已經開闢為道路，父親有說該地有協議價購 過，但代書說上面沒有登記，因此將價金壓低為350萬，其 中250萬元支票已經兌現，後來土地等好幾個月，就沒有來 過戶，代書說有些問題，稅捐處說稅單開不出來，無法進行 買賣，要伊等退還250萬元，伊就去問稅捐處，稅捐處說是 代書說不要開稅單，伊就叫稅捐處開立稅單，並發存證信函 給顏永發，顏永發都沒有出面聯絡，後來稅捐處就取消土地 移轉增值稅的稅單，嗣伊到買方地址（葉海萍的律師事務所 ），鄭小姐出來跟伊等談，說後來才知道土地要繳納增值稅 ，可不可以改信託方式？並說顏永發是幫她買的，所以伊要 求顏永發要放棄契約，因此簽下顏永發將前購買之5分之1讓 予葉海萍之協議書，及游貽松將5分之1持分信託登記予葉海 萍之信託契約，當場並收到100萬元支票；在與葉海萍簽約 前，顏永發曾要求伊申請土地使用分區證明，但上面只記載 「公共設施保留地」，事後中和市公所說寫錯了，來函更正 為「非公共設施保留地」，伊有將該更正函給葉海萍；伊僅 提供四叔游重福的地址給鄭筑文自行去洽談買賣土地等語（ 見本院卷第118-121、126-133頁）。證人鄭筑文於本院審理 時證稱：伊從事道路買賣及公共設施保留地買賣，系爭土地 的買賣係由伊經手，錢是伊所出，借用妹妹陳胞珠的名字登 記；之前伊向賣方游０燦（不知詳細名字，應為游貽松之誤 ）買過同一土地另外持分不知道已經協議價購，在過戶中有 增值稅單而沒有免稅才知道，但游０燦不肯退款，後來與仲 介協商好幾個月，才以信託方式辦理登記，該持分伊以葉海 萍名義購買，現在也還在他名下；系爭土地係伊員工去開發 的，游重福也知道無法辦理過戶，才用信託登記辦理過戶； 因伊從資料發現地主只有收到地上物補償費，並無土地價購 款，相同案例在新店區聽說與公所協調返還補償費本息，回 復原狀後可以作容積移轉，伊評估後認為值得投資，買來後 因為伊欠徐廣成上億元，所以設定抵押給徐廣成；葉海萍、 陳胞珠均是伊使用之人頭等語（見本院卷第204-207頁）， 依證人鄭筑文之證詞，葉海萍及陳胞珠均係證人鄭筑文之人 頭，其等是否知悉系爭土地係經協議價購之土地，已有疑問 ；且縱認葉海萍於購買系爭土地同地號游貽松之持分後，已 知悉同地號之土地曾有協議價購之事實，惟上訴人並未提出 證據證明葉海萍亦有參與系爭土地之買賣及信託登記事宜； 而陳胞珠為系爭強制執行事件債務人，並無提供拍賣標的物 資料之義務；另上訴人亦未舉證證明系爭強制執行事件之債 權人徐廣成知悉系爭土地曾經協議價購，卻勾串葉海萍或陳 胞珠，故意為抵押權之登記並聲請拍賣，藉法院強制執行程 序出售，侵害投標人之權益，其主張葉海萍、陳胞珠、徐廣 成有故意侵害其財產之侵權行為，自難憑採。再上訴人提出 之「新北市政府都市計畫土地使用分區（或公共設施用地） 證明書」為德林建設股份有限公司所申請（見原法院重國卷 第22頁），足見土地使用分區證明書為公開資訊，不限於土 地所有權人或利害關係人始得申請，其上記載「道路用地」 、「非屬公共設施保留地」等事項，及系爭土地之「土地參 考資訊」記載重測前為一等一號中山路至連成路協議價購作 為道路使用（見原審卷二第130頁），均屬開放予不特定人 可查詢之資訊，上訴人欲參與投標系爭土地之前自可查知， 葉海萍、陳胞珠、徐廣成既未封鎖或阻擋上訴人查知此等訊 息，更未對系爭強制執行事件有所干預，亦難認其等有何以 背於善良風俗之方法加損害於上訴人之行為。上訴人主張依 民法第184條第1項前後段之規定，請求葉海萍、徐廣成、陳 胞珠應負損害賠償責任，自無理由。 七、上訴人依民法第349、353、227、226條規定，請求陳胞珠賠 償部分： ㈠按拍賣物買受人就物之瑕疵無擔保請求權，不動產之強制執 行準用關於動產執行之規定，強制執行法第69條、第113條 分別定有明文。強制執行法第69條規範理由乃係於拍賣前， 應買人得閱覽拍賣公告知悉受執行標的物所在處，並預為查 詢明確，已有機會發現拍賣物之瑕疵，法律為確保拍賣結果 之安定性，故排除物之瑕疵擔保責任，使應買人自行負擔瑕 疵存在之危險，故強制執行法第69條之適用，並不因債權人 有否具實陳報受執行標的物之品質而有異。次按所謂物之瑕 疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事 人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者， 即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限。若出賣之特定 物所含數量缺少，足使物之價值、效用或品質有欠缺者，亦 屬之（最高法院73年台上字第1173號判例參照）。至所謂權 利瑕疵擔保，依民法第349條及第350條規定，出賣人僅擔保 第三人就買賣之標的物對買受人不得主張任何權利及擔保其 權利確係存在，亦即出賣人應擔保買賣標的之權利完整無缺 或權利存在之謂。又買賣契約僅有債之效力，不得以之對抗 契約以外之第三人。因此在二重買賣之場合，出賣人如已將 不動產之所有權移轉登記與後買受人，前買受人縱已占有不 動產，後買受人仍得基於所有權請求前買受人返還所有物， 前買受人即不得以其與出賣人間之買賣關係，對抗後買受人 （最高法院83年台上字第3243號判例參照）。 ㈡系爭土地於68年間由中和區公所向游重福協議價購，屬私法 上買賣契約，並非徵收，中和區公所僅對游重福有所有權移 轉登記請求權，對於嗣後經拍賣取得所有權登記之上訴人並 無請求之權利。又系爭土地原抵押權登記已經塗銷，並無第 三人就系爭土地對上訴人主張權利，為兩造所不爭之事實， 揆諸首揭說明，上訴人取得系爭土地並無權利瑕疵之情形。 至上訴人另主張系爭土地倘非經協議價購，依其土地性質為 道路，將來勢必為政府機關依法予以徵收或購買，伊買得系 爭土地將來卻無法由政府徵收或購買，並有中和區公所主張 有權占有云云，經核係關於系爭土地之價值，屬物之瑕疵而 非權利之瑕疵。上訴人主張上情為權利瑕疵，尚非可採。是 上訴人經系爭強制執行事件程序投標買受，無物之瑕疵擔保 請求權，其主張陳胞珠應負瑕疵擔保責任，尚非有據。 ㈢末按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請 求賠償損害；因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者 ，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利； 因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償 ，民法第226條第1項、第227條分別定有明文。再民法第227 條所謂之不完全給付，係指債務人提出之給付，不合債之本 旨而言，其型態有瑕疵給付及加害給付兩種；是以構成不完 全給付之要件，係債務人已為給付，惟所提出之給付與債之 本旨不相符合（最高法院96年度台上字第2084號判決要旨參 照）。查系爭土地之拍賣公告已記載「不點交」，且上訴人 已登記為系爭土地所有權人，應認陳胞珠已依債之本旨履行 完畢，無不完全給付之債務不履行情事。上訴人主張依民法 第227、226條規定，請求陳胞珠負不完全給付債務不履行損 害賠償責任，亦非有據。 八、綜上所述，上訴人主張依國家賠償法第2條第2項、民法第18 4條第1項前段及後段規定，請求新北地院、中和區公所負賠 償責任；依民法第184條第1項前段、後段規定，請求葉海萍 、徐廣成、陳胞珠負損害賠償責任，並依民法第349、353、 227、226條規定，請求陳胞珠負權利瑕疵擔保及不完全給付 債務不履行損害賠償責任，請求其等各給付其1億零60萬元 本息，其中一人給付時，他人就已給付部分免其責任，為無 理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執 行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為無理由，應予駁回。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用 之證據，經斟酌後認均不足影響判決之結果，自無逐一論駁 之必要，併此敘明。 十、據上論結，本件上訴為無理由，依法判決如主文。 中 華 民 國 104 年 12 月 8 日 民事第十三庭 審判長法 官 蕭艿菁 法 官 王麗莉 法 官 林純如 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 12 月 8 日 書記官 王靜怡 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。