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臺灣高等法院民事判決　　　　　　104年度重上更㈠字第146號 上　訴　人　巫由霜即新莊英仁醫院 訴訟代理人　黃明山 　　　　　　陳永昌律師 複 代理 人　蔡孝謙律師 被 上訴 人　臻鋐有限公司（原名沂穎有限公司） 兼　法　定 代　理　人　李麗珠 共　　　同 訴訟代理人　文聞律師 　　　　　　許玉娟律師 被 上訴 人　周壹致 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年9月 2日臺灣新北地方法院102年度重訴字第34號第一審判決提起上訴 ，上訴人並為訴之追加，經最高法院第一次發回更審，本院於10 6年7月11日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴及追加之訴均駁回。 第二審（含追加之訴部分）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負 擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但 請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者 ，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項 第2款、第3款分別定有明文。所謂「請求之基礎事實同一」 ，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請 求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求 之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有 同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後 兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一 解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗字第2 號、91年 度台簡抗字第33號、95年度台上字第1573號裁判意旨參照） 。本件上訴人於原審係依契約、保證及民法第250 條規定之 法律關係（見原審卷第138 頁反面），請求被上訴人給付新 臺幣（下同）1,426萬0,412元及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止按週年利率百分之5計算之利息（見原審卷第3、13 1、138頁）。原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，於本 院前審先位主張依契約終止後之損害賠償請求權、侵權行為 、消費借貸、保證之法律關係為請求；如認其與被上訴人臻 鋐有限公司（下稱臻鋐公司）間之契約尚未終止，則備位主 張依契約、侵權行為、消費借貸、民法第226 條、保證之法 律關係為請求（見本院前審卷第279 頁正、反面），經本院 前審以請求之基礎事實同一而准予追加。嗣經最高法院將本 院前審判決廢棄發回，上訴人於本院不再主張侵權行為、民 法第226 條之法律關係（見本院卷一第94頁反面），並減縮 其先位聲明，擴張其備位聲明，就先位聲明請求被上訴人連 帶給付1,343萬6,265 元本息，備位聲明請求連帶給付974萬 9,713 元本息（見本院卷一第27、175、223頁）。核屬減縮 及擴張應受判決事項之聲明，依上開規定，無庸對造同意， 應予准許。 二、上訴人於原審起訴聲明原為被上訴人應給付上訴人及共同原 告黃明山1,426萬0,412元本息，嗣撤回共同原告黃明山部分 之訴，聲明無調整變動（見原審卷第3、131、138 頁），經 上訴人陳明縱因黃明山部分撤回，而認就該1,426萬0,412元 本息僅半數為其請求之數額，其於原審亦已擴張請求金額為 原先之1,426萬0,412元本息，原審乃以此金額判決等語，被 上訴人就此亦無意見（見本院卷一第68頁反面）。是上訴人 既於原審撤回共同原告黃明山部分之訴時已一併擴張其請求 金額即請求被上訴人給付1,426萬0,412元本息，聲明方未調 整變動，並非於本院前審始擴張其請求金額，從而原審駁回 上訴人1,426萬0,412元本息之訴，尚無訴外裁判之問題，合 先敘明。 貳、實體方面： 一、本件上訴人主張：伊與臻鋐公司於民國100 年12月26日簽訂 醫院合作合約書（下稱系爭契約），約定伊委由臻鋐公司協 助經營管理共60病床之醫療業務（下稱該中心），臻鋐公司 應給付伊設備補償金1,000 萬元，分8年即自100年12月26日 至108 年12月25日按月攤付，並不得於上開期間藉故解約， 若有違約或中途解約，須賠償伊之損失，被上訴人李麗珠、 周壹致（下逕稱其姓名）則擔任臻鋐公司之連帶保證人。詎 臻鋐公司於101年5月14日（下稱遷出當日）將全部醫療器材 及病患遷出，違約終止系爭契約合作關係，侵害伊之權益， 伊已終止系爭契約，並得依系爭契約第14條後段、第5 條、 第4條、第6條等約定請求被上訴人連帶給付：（一）病人轉 院損失400 萬元及呼吸器360萬元；（二）自100年12月28日 至101年5月31日臻鋐公司應攤提之費用513萬8,850元；（三 ）剩餘之設備補償金946萬5,725元；（四）報稅費用補償金 28萬8,934 元；（五）繳稅預留金21萬5,447元，共計2,420 萬8,656元；又臻鋐公司曾向伊借款150萬元，伊亦得依消費 借貸之法律關係為請求；另經扣抵自100年12月28日至101年 5 月14日伊應給付臻鋐公司之健保給付金額1,077萬2,391元 ，伊尚得請求臻鋐公司給付1,343萬6,265元。爰依系爭契約 、消費借貸、保證之法律關係，先位聲明求為命：被上訴人 應連帶給付1,343萬6,265元及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。倘認系爭契約未 經合法終止，因臻鋐公司仍應履行系爭契約約定，伊僅先一 部請求自100年12月26日至102年12月期間之金額，包括：（ 一）101年6月至102年12月之設備補償金197萬9,173 元；（ 二）101年6月至102年12月之基本床數費1,140 萬元；（三） 報稅費用補償金28萬8,934元；（四）自100年12月28日至10 1年5月31日臻鋐公司應攤提之費用513萬8,850元；（五）繳 稅預留金21萬5,447元；（六）借款150萬元；經扣抵上開伊 應給付臻鋐公司之健保給付金額1,077萬2,391元後，伊尚得 請求974萬9,713元。爰依系爭契約、消費借貸、保證之法律 關係，備位聲明求為命：被上訴人應連帶給付上訴人974 萬 9,713 元，及其中866萬5,526元自上訴理由狀繕本送達被上 訴人翌日起至清償日止，108萬4,187元自105年1月20日起至 清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。並願供擔保請 准宣告假執行（未繫屬本院者，不予論述）。 二、被上訴人則以：臻鋐公司並無任何違約或中途解約情事；系 爭契約第4 條約定之床數，已經臻鋐公司與上訴人另行協議 依實際佔床數計算；臻鋐公司並無安排病患轉院之事，縱病 患在遷出當日同一天轉院，亦係病患或其家屬意思，與臻鋐 公司無關。上訴人未依約通知臻鋐公司限期改善，即單方面 收回電梯磁卡，禁止該公司員工進入，系爭契約自仍有效存 在。且因已無佔床病患，臻鋐公司無須再給付實際佔床數之 費用；另上訴人計算請求之金額並不實在，並積欠臻鋐公司 健保給付金額1,088萬6,575元，伊得主張抵銷等語，資為抗 辯。 三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，於本院 前審為訴之追加，經本院前審判決駁回其上訴及追加之訴， 上訴人提起上訴，經最高法院廢棄發回更審。上訴人於本院 上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）先位聲明：被上訴人 應連帶給付上訴人1,343萬6,265元及自起訴狀繕本送達之翌 日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。（三）備 位聲明：被上訴人應連帶給付上訴人974萬9,713元，其中86 6萬5,526元自上訴理由狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日 止，108萬4,187元自105年1月20日起至清償日止，均按週年 利率百分之5 計算之利息。（四）願供擔保請准宣告假執行 。被上訴人答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判 決，願供擔保請准宣告免為假執行。 四、兩造不爭執事項：（見本院卷第94頁反面、95頁） （一）新北市政府衛生局101年9月19日北衛醫字第1012553460號 函載明：「新莊英仁醫院（地址：…）於78年12月18日核 准開業在案，負責醫生為巫由霜」，新莊英仁醫院登記上 是巫由霜獨資，但實際上黃明山是隱名合夥人。 （二）黃明山於100 年12月26日代理上訴人與臻鋐公司簽訂系爭 契約，由李麗珠、周壹致擔任臻鋐公司之連帶保證人。 （三）臻鋐公司自100 年12月28日起至101年5月止，經衛生福利 部中央健康保險署（下稱健保署）臺北業務組核定之「核 付點數」如上訴人所提上證3至上證7「沂穎公司所屬病患 健保給付表」所示「核付點數」所載。 （四）臻鋐公司依照系爭契約第6 條約定，給付予上訴人每月按 月由總收入之2%金額為預留繳稅之用。 （五）臻鋐公司應返還上訴人借款150萬元。 （六）上開事項為兩造所不爭執，並有系爭契約、新北市政府衛 生局101年9月19日北衛醫字第1012553460號函、上訴人醫 院開業執照、「沂穎公司所屬病患健保給付表」影本附卷 可證（見原審卷第16至17、44、45頁、本院前審卷第89至 104頁），堪信為真實。 五、本件經依民事訴訟法第463 條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院105年4月 12日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍，本件爭 執事項如下：（見本院卷一第95頁） （一）臻鋐公司是否有未依系爭契約約定，擅自移走病患及搬走 呼吸器材情事？系爭契約是否已合法終止？ （二）如系爭契約合法終止，上訴人可否依系爭契約終止後之法 律關係請求被上訴人為連帶給付？所得請求之金額項目為 何？ （三）如系爭契約未合法終止，上訴人可否依系爭契約法律關係 請求被上訴人為連帶給付？所得請求之金額項目為何？ （四）臻鋐公司可否主張抵銷？所得抵銷之金額為何？ 六、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下： （一）臻鋐公司是否有未依系爭契約約定，擅自移走病患及搬走 呼吸器材情事？系爭契約是否已合法終止？ １、上訴人主張臻鋐公司於101年5月14日將26名病患全數辦理 出院，其中25人於同日轉入樂生療養院，且搬走呼吸器材 ；另臻鋐公司依系爭契約第7條後段約定，至少需提供3名 醫師執業登記並駐診於上訴人醫院，然臻鋐公司僅提供1 名王琮柏醫師駐診，且王琮柏醫師亦於101年5月14日將執 業登記改為樂生療養院，違反系爭契約約定，其已依約限 期催告臻鋐公司改善，然臻鋐公司並未改善，系爭契約業 已合法終止等節，係以健保署103 年1月7日函檢附「新莊 英仁醫院101年5月14日辦理出院病患名單」（見本院前審 卷第218、219頁）、新北市政府衛生局104年8月11日函（ 見本院卷一第42頁）健保署104年8月17日函檢附之「衛生 福利部樂生療養院呼吸治療住院之病人名單」（見本院卷 一第43至56頁）、及證人侯羿卉之證詞（見本院前審卷第 249頁反面、250頁）為憑。 ２、經查： （１）系爭契約第14條前段約定：「雙方同意本合約書自民國 年月日起至民國年月日止（乙方〔即被上訴人，下同〕 中途不得藉故解約），到期雙方如欲解約得在合約期滿 二個月前正式存證函通知對方，若到期雙方未通知對方 則視同雙方同意續約，若雙方未解約則視同每兩年換約 壹次，倘雙方未換約或提出解約則同意依此合約逐兩年 壹期，逐期自動續約不另再簽約」（見原審卷第17頁） ，雖未明載系爭契約之起訖日期；惟系爭契約第4 條既 約定：「乙方需付給甲方（即上訴人，下同）壹仟萬元 （由乙方分八年按月攤付給甲方，以上款項乙方中途不 可要求退款或減少且甲方有權由健保款中先行扣除）做 為補償甲方設備之補償金」，是系爭合約之期限應為8 年，此亦為兩造於另案即本院104年度上字第554號被上 訴人請求上訴人履行契約給付健保款事件（下稱另案） 所不爭執（見另案本院卷二第190 頁），則系爭契約迄 今尚未屆滿，應堪認定。又系爭契約第14條中段約定： 「但如乙方違規時，甲方通知乙方限期改善，但乙方拖 延不改時，甲方可提前解約之，乙方不得異議」，雖其 用語為「解約」，惟契約之解除，係使契約自始歸於消 滅，以回復訂約前之狀態；而契約之終止，則使契約向 將來失其效力，對於原已依約行使、履行之權利義務， 不受影響，二者之法律效果，並不相同（最高法院96年 台上字第681 號裁判意旨參照）。本件系爭契約為醫院 合作契約，上訴人將該中心醫療業務委由臻鋐公司協助 經營管理，核其性質應屬繼續性契約，尚無以嗣後債務 不履行之情事致契約關係溯及消滅之必要，是關於系爭 合約第14條「解約」之用語，應認為「終止」之意，本 件上訴人亦係主張終止契約，而非解除契約，且依上開 約定，上訴人以臻鋐公司違約為由主張終止系爭契約時 ，應先踐行該條所訂「先行通知臻鋐公司限期改善，於 其仍拖延不改」之要件時，上訴人始得為契約之終止。 （２）系爭契約第1 條開宗明義約定上訴人將該中心醫療業務 委由臻鋐公司協助經營管理，臻鋐公司就該中心負責行 政及醫療等一切民刑責任；第3 條約定該中心由臻鋐公 司完全負責管理、經營與評鑑、督導、「病人轉介」、 並負治療及照顧病人之責任，但上訴人有權更正或要求 臻鋐公司改善等語；第4條至第9條約定臻鋐公司應支付 之補償金、佔床費、薪資、費用、稅捐等各項費用（見 原審卷第16頁）。是臻鋐公司既自行經營管理該中心， 自負盈虧，其如何收治病患、病患人數多寡、是否轉入 或轉出病患，應屬其經營權限範圍，自無庸事先徵得上 訴人之同意，尚難逕認違約。則上訴人主張臻鋐公司於 101年5月14日將26名病患全數辦理出院，其中25人於同 日轉入樂生療養院乙節縱然屬實，然病患是否轉入或轉 出既屬臻鋐公司經營權限，能否執此遽認臻鋐公司違約 ，實有疑義。上訴人雖再主張違反系爭契約第14條云云 ，惟系爭合約第14條後段係約定：「若乙方違約或中途 解約，則乙方需賠償甲方之損失，不論將來期滿或解約 時，乙方需將所有醫護人員（甲方可挑選）及所有病人 （病人總數不得低於全年平均住院病人總數之九成，即 至少40名呼吸治療病人以上，每名可由甲方給乙方二萬 元為補償又若病人數不足，則乙方應賠償甲方每位病人 壹拾萬元計，另乙方需將工作人員及儀器資料每月報交 甲方及所有設備、儀器全部整修好無條件免費移交給甲 方（或由甲方承租呼吸器每月每台伍仟元或雙方議價由 甲方收購），乙方不得破壞或搬離」等語（見原審卷第 17頁）。是該條關於至少40名呼吸治療病人，若病人數 不足，應賠償上訴人每位病人10萬元之適用情形，係以 系爭契約「將來期滿」或「解約（終止）時」始有其適 用，並非臻鋐公司經營期間均至少40名病患至明，即難 認臻鋐公司於遷出當日轉出26名病患已違反系爭契約第 14條約定。 （３）本件臻鋐公司搬走之呼吸器36台，乃其所自行購置之器 材乙節，業經上訴人於另案所不爭執（見另案本院卷二 第192 頁），則該呼吸器材既由臻鋐公司自行出資購買 ，足徵其所有權應歸屬臻鋐公司所有，核非屬於兩造簽 訂系爭契約時上訴人依系爭契約第2 條所提供予臻鋐公 司之儀器、設備，是臻鋐公司縱搬走該呼吸器材，亦難 遽認係屬違約。 （４）上訴人主張臻鋐公司依系爭契約第7 條後段約定，至少 需提供3 名醫師執業登記並駐診於上訴人醫院，然臻鋐 公司僅提供1 名王琮柏醫師駐診，抑或臻鋐公司擅自移 走病患及搬走呼吸器材情事，係屬違約等節縱然屬實， 然依系爭契約第14條約定，應先踐行該條所訂「先行通 知臻鋐公司限期改善，於其仍拖延不改」之要件時，上 訴人始得終止契約。而上訴人雖主張已口頭告知要求改 善云云，並以證人侯羿卉之證詞為憑，然為被上訴人所 否認（見本院卷一第224 頁、卷二第28頁），依證人侯 羿卉於本院前審證稱：「（問：轉院的原因？）…因為 他們終止契約，不得已要找醫院，後來他們跟樂生接洽 又可以，…。（問：你剛剛有提到，原本的經營團隊與 英仁醫院終止契約這件事情，你是如何得知？）當時我 每個月都會去看我弟弟，就會聽到一些消息，可能是因 為契約終止，…。」等語（見本院前審卷第249 頁反面 至第250 頁）。並未提及任何上訴人曾以口頭告知臻鋐 公司改善乙情，尚無從證明上訴人曾先行通知臻鋐公司 限期改善，是上訴人既無法舉證證明曾先限期通知臻鋐 公司改善，且臻鋐公司未為改善，其逕終止系爭契約， 即非合法，難謂已生契約終止之效力。 ３、上訴人雖另主張臻鋐公司未支付補償金、佔床費、薪資、 費用、稅捐等各項費用，違反系爭契約第4至7條依約給付 義務云云，惟依系爭契約第4 條後段約定：「…以上所有 款項，甲方有權由健保款中撥付，健保局撥款後五日內甲 方將餘款撥付乙方」。堪認臻鋐公司依該條約定應予給付 之佔床費用、設備補償金等費用，上訴人得自行先由健保 給付款項扣除，尚非一旦臻鋐公司未予支付，即屬當然違 約。況臻鋐公司就上開各項費用縱有未予支付之情形，亦 需經上訴人先行通知限期改善未果後，始得依系爭合約第 14條約定終止契約，且上訴人雖泛稱有口頭催告，然無法 舉證以實其說等節，已如上述，即難認系爭契約業已合法 終止。上訴人此部分之主張，尚有未合。 ４、準此，上訴人既無法舉證證明系爭契約業已合法終止，則 關於上訴人先位主張依系爭契約終止後之法律關係請求被 上訴人為連帶給付？所得請求之金額項目為何之爭點，即 無審究之必要。 （二）如系爭契約未合法終止，上訴人可否依系爭契約法律關係 請求被上訴人為連帶給付？所得請求之金額項目為何？ １、按訴之客觀預備合併，必有先位、後位不同之聲明，當事 人就此數項請求定有順序，預慮先順序之請求無理由時， 即要求就後順序之請求加以裁判，法院審理應受此先後位 順序之拘束，於先位之訴無理由時，法院即應就備位之訴 為裁判（最高法院97年度台上字第111 號判決意旨參照） 。本件上訴人先位聲明既無理由，即應就其備位聲明而為 審理。 ２、上訴人主張系爭契約如未經合法終止，其先一部請求自10 0 年12月26日至102年12月期間之金額，包括：（１）101 年6月至102年12月之設備補償金197萬9,173元；（２）10 1年6月至102年12月之基本床數費1,140萬元；（３）報稅 費用補償金28萬8,934 元；（４）自100年12月28日至101 年5 月31日臻鋐公司應給付之費用513萬8,850元；（５） 繳稅預留金21萬5,447元；（６）借款150萬元。被上訴人 對於報稅費用補償金28萬8,934元、繳稅預留金21萬5,447 元、借款150萬元部分並不爭執（見本院卷二第107頁）， 就其餘部分則辯稱：上訴人於遷出當日將醫院電梯磁卡取 回，致其無法進入上訴人醫院經營該中心，上訴人未履行 系爭契約第1 條提供經營該中心之給付義務，其得依民法 第264條第1項規定，拒絕給付設備補償金及按月給付之佔 床費用等語。 ３、101年6月至102年12月之設備補償金197萬9,173元部分： （１）按當事人本於自主意思所締結之契約，若其內容不違反 法律強制規定或公序良俗，基於私法自治及契約自由原 則，即成為當事人間契約相關行為之規範；縱或契約約 定之權利義務有失平之處，除依法定程序變更外，雙方 均應受其拘束，不得任意排除約定之法效（最高法院10 4 年度台上字第2192號判決即本件發回意旨參照）。又 所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙 方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債 務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙 務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非 立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗 辯（最高法院59年台上第850號判例意旨參照）。 （２）系爭契約第4 條前段約定：「乙方需付給甲方壹仟萬元 （由乙方分八年按月攤付給甲方，以上款項乙方中途不 可要求退款或減少且甲方有權由健保款中先行扣除）做 為補償甲方設備之補償金」，業已明確約定該款項不可 要求退款或減少，而系爭契約既未合法終止，仍屬有效 ，則上訴人與臻鋐公司間醫院合作關係應依系爭契約第 4 條前段約定行之，臻鋐公司縱自遷出當日後未使用上 訴人病房，仍應繼續按月攤付設備補償金至8 年期滿， 而被上訴人不爭執以1千萬元分8年按月分攤之設備補償 金為10萬4,167 元（見本院卷二第41至45頁），是上訴 人請求自101年6月至102年12月之設備補償金197萬9,17 3 元（計算式：104,167×19＝1,979,173），尚無不合 。 （３）被上訴人雖辯稱設備補償金係屬對待給付性質，其可依 民法第264條第1項規定行使同時履行抗辯云云；惟臻鋐 公司給付設備補償金之義務既不得於中途要求退款或減 少，易言之，不論臻鋐公司是否實際使用上訴人病房或 儀器、設備，其均有按月分攤給付設備補償金之義務， 足徵該給付與上訴人應提供經營該中心之給付間，縱在 事實上有密切之關係，然難謂立於互為對待給付之關係 ，不生同時履行抗辯之問題，被上訴人此部分所辯，即 無足取。 ４、101年6月至102年12月之基本床數費即佔床費1,140萬元部 分： （１）上訴人依系爭契約第4 條中段約定：「…另乙方每月五 日前需給付甲方，依實際佔床率計算，至少40床（即每 月至少陸拾萬元）」，主張臻鋐公司每月應給付佔床費 60萬元，自101年6月至102年12月共1,140萬元。被上訴 人則辯稱兩造於簽訂系爭契約後，已另協議依每月實際 佔床數，以每床15,000元計算後之金額支付予上訴人即 可等語，並以證人即臻鋐公司員工彭義正之證詞及上訴 人出具之手稿為憑（見本院前審卷第251、255頁）。經 查，證人彭義正於本院前審證稱：伊與李麗珠有去找黃 明山，因系爭契約約定要給臻鋐公司三個樓層60床的空 間經營，實際上只有給兩層樓40床。給60床要求40床的 權利金，現在只給40床，就要求40床的權利金有點不合 比例原則，所以有向黃明山請求說是否可以以實際床數 計算，比較符合比例原則，黃明山口頭上有同意，說會 轉達給上訴人，黃明山沒有跟伊及李麗珠講其與上訴人 報告後的結果，但上訴人有給一個手稿，基本費寫36床 ，所以想說當時可能有跟上訴人提過等語（見本院前審 卷第251 頁正、反面）。是依證人彭義正之證述，充其 量僅能證明臻鋐公司曾因上訴人少提供一層20床病床， 而與黃明山協商要求調整改以實際床數計算每月佔床費 ，然並未得到上訴人明確之回覆。而上訴人所出具之手 稿，其中100 年12月、101年1月、101年2月之「基本費 」計算式分別為：36×15,000×4/31＝69,677、36×15 ,000＝540,000、36×15,000＝540,000（見本院前審卷 第255 頁），均係以36床為基數計算基本費，然臻鋐公 司該3 個月收治之病患人數於本院前審自承分別為29人 、33人、28人（見本院前審卷第63至65頁），嗣兩造於 本院固均不爭執分別為36人、36人、34人（見本院卷一 第216至218頁、卷二第113至115頁），然101年2月計算 佔床費之36床，仍與收治病患人數34人之實際佔床數有 別，被上訴人復未提出其他證據資料以實其說，尚難遽 認兩造已另協議每月改依實際佔床數計算佔床費用。至 上訴人雖於另案法官詢問其手稿為何記載以36床計算費 用時陳稱：因臻鋐公司剛開始來的時候，只有36個病人 ，所以才用36人計算費用，並沒有合意改成實際佔床率 等語（見本院卷二第108頁反面）。然其仍明確否認並 未合意改以實際佔床數計算佔床費用，即難執其部分不 完全之陳述遽認兩造已達成以實際佔床數計算佔床費用 之合意。惟審酌上訴人出具之手稿均未依系爭契約第4 條約定以至少40床計算佔床費，且不問實際佔床數量， 每月均一致以36床計算佔床費等情，足認上訴人已同意 臻鋐公司另行計算佔床費之請求，而改以每月至少36床 即54萬元（計算式:36×15,000元＝540,000）為計算依 據，方將以36床計算費用之手稿交付予證人彭義正。 （２）系爭契約並未合法終止，已如前述，臻鋐公司原應按月 給付至少36床計54萬元之佔床費予上訴人，惟依證人林 宜臻即臻鋐公司護理長於本院前審證稱：遷出當日黃明 山要求臻鋐公司所有人員將電梯磁卡交給上訴人，當時 病患還在，也還沒有搬器材，當時病人在轉轉出出，黃 明山要臻鋐人員不要再進去，要把所有磁卡都交出等語 （見本院前審卷第250頁反面至251頁）。是黃明山於遷 出當日親見被上訴人辦理轉出全部病患，即當場要求被 上訴人之人員交還電梯磁卡，並表示不許臻鋐公司人員 再行進入，上訴人事後復提起本件訴訟，主張終止系爭 契約，其終止契約固非合法，然足徵上訴人於客觀上確 已無履行契約提供該中心之意願至明。至上訴人固主張 臻鋐公司人員並未交還電梯磁卡，且另行複製電梯磁卡 云云，並以證人SUNARITI於另案之證詞為憑（見本院卷 一第171 頁）。然依證人SUNARITI於另案證稱：伊在上 訴人醫院7 樓病房（非臻鋐公司經營之樓層）照顧病人 ，後來有一位在7 樓病房照顧病人的看護把電梯磁卡給 伊，伊給她100元等語（見本院卷一第171頁）。即難認 臻鋐公司人員並未交還電梯磁卡，且有另行複製電梯磁 卡之行為，則被上訴人主張：上訴人於遷出當日即收回 磁卡並拒絕被上訴人進入醫院等情，應堪信採。又依系 爭契約第1條、第4條約定觀之，上訴人所負提供該中心 予被上訴人經營醫療業務之債務，與被上訴人每月給付 約定最低佔床數計算之佔床費用債務間，係本於同一雙 務契約而發生，且兩者立於互為對待給付之關係，則被 上訴人以上訴人自101年5月15日起未依約履行提供經營 呼吸照護病房場所、空間之義務，而為同時履行抗辯， 拒絕給付自101 年6月至102年12月每月應給付之佔床費 用，尚無不合，且上開期間業已屆至，上訴人無從再為 給付，就此部分亦無從命臻鋐公司於上訴人履行債務之 同時，為對待給付 （３）準此，上訴人請求給付101 年6月至102年12月止之佔床 費用合計1,140萬元，尚有未合。 ５、自100 年12月28日至101年5月31日臻鋐公司應給付之費用 513萬8,850元部分： （１）上訴人主張自100年12月28日至101年5 月31日臻鋐公司 依系爭契約第4 條、第5條、第7條每月應支付之費用項 目除基本床數費即佔床費用自101 年1月至5月每月應以 40床60萬元計算、100年12月以天數比例計算應為7萬7, 419 元外，其餘均詳如附件明細表所示，並提出相關單 據資料為憑（見本院前審卷第105至204頁，包含佔床費 用之明細表見本院卷一第216至220頁）。惟其中基本床 數費即佔床費用應以每月至少36床即54萬元計算，而非 40床60萬元或實際佔床數計算，已詳如上述，是100 年 12月28日至同年月31日即12月之佔床費用即應為69,677 元（計算式：540,000 ×4/31＝69,677，元以下四捨五 入，下同），其餘101 年1月至5月之佔床費各為54萬元 ，合計276萬9,677元（計算式：69,677＋（540,000×5 ）＝2,769,677）。 （２）其次，被上訴人除佔床費用外，另對於附件101年1月明 細表項次9 真空壓縮機增設及移機等增設氣體細統工程 費用12萬元、項次10更換精密過濾器3 萬元、101年2月 明細表項次9空壓機主機遷移及蓄氣槽增設費用10萬5,0 00元、項次10Vac 自動交替切控控制箱設置費用10,500 元、101年5月明細表項次16病床隔簾4張費用6,400元、 項次17床邊氧氣流量表及真空吸引壓力錶40組費用20萬 8,000元、項次18病床新購及稅金23萬9,400元有所爭執 ，其餘則不爭執（見另案本院卷二第216頁反面、220至 225 頁）。是上訴人如附件所示之請求，於兩造均不爭 執之金額範圍內，即無不合。至被上訴人所爭執之附件 101 年1月明細表項次9真空壓縮機增設及移機等增設氣 體細統工程費用12萬元、項次10更換精密過濾器3 萬元 、101 年2月明細表項次9空壓機主機遷移及蓄氣槽增設 費用10萬5,000元、項次10Vac自動交替切控控制箱設置 費用10,500元、101年5月明細表項次18病床新購及稅金 23萬9,400 元，應屬兩造簽訂系爭契約後，上訴人因醫 院需要所增設之器材及設置所生費用，而上訴人依約本 負有提供符合臻鋐公司經營該中心所需之相關設備及器 材之義務，且依系爭契約第2 條約定，所有醫院之物料 、儀器、器材及可移動之物均歸上訴人所有，則上訴人 於其醫院所增設及添購之設備、器材，即歸屬其所有， 自無從依系爭契約再向臻鋐公司請求負擔上開各項增設 及添購之費用。另附件101年5月明細表項次第16、17項 所載臻鋐公司取走6樓床隔簾4張，金額6,400元、取走5 、6 樓床邊氧氣流量錶及真空吸引壓力錶共40組，金額 20萬8,000 元部分，既均為被上訴人所否認，然上訴人 並未舉證證明上開物品確係遭臻鋐公司取走，則其請求 此部分之金額，即無可採。 （３）準此，上訴人請求自100 年12月28日起至101年5月31日 止之佔床費用276萬9,677元、附件100年12月明細表3萬 0,853元、101年1月明細表項次1至8金額21萬5,192元、 101年2月明細表項次1至8、11金額21萬5,387元、101年 3 月明細表32萬5,784元、101年4月明細表33萬1,005元 、101年5月明細表項次1至15金額22萬2,361元，合計為 411萬0,259元（計算式：2,769,677+30,853+215,192 + 215,387+325,784+331,005+222,361＝4,110,252元）， 洵無不合，逾此數額部分，尚有未合。 ６、從而，本件上訴人得請求之金額包括101 年6月至102年12 月之設備補償金197萬9,173元、100年12月28日起至101年 5月31日之費用411萬0,259元、報稅費用補償金28萬8,934 元、繳稅預留金21萬5,447元、借款150萬元，合計809萬3 ,813元（計算式：1,979,173＋4,110,259＋288,934＋215 ,447＋1,500,000＝8,093,813）。 （三）臻鋐公司可否主張抵銷？所得抵銷之金額為何？ １、按被告對於原告起訴主張之請求，提出抵銷之抗辯，祇須 其對於原告確有已備抵銷要件之債權即可。又抵銷乃主張 抵銷者單方之意思表示即發生效力，而使雙方適於抵銷之 二債務，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額同歸消滅之 單獨行為，且僅以意思表示為已足，原不待對方之表示同 意，此觀民法第334 條、第335條規定自明（最高法院100 年度台上字第2011號判決意旨參照）。 ２、被上訴人主張上訴人積欠臻鋐公司健保給付金額1,088 萬 6,575元，臻鋐公司得主張抵銷，而上訴人對於其中1,077 萬2,391 元並不爭執，並自認應給付臻鋐公司健保給付金 額1,077萬2,391元（見本院卷二第22頁反面、89頁反面） 。而此債權與上訴人對其之上開債權均屬金錢給付債權， 均屆清償期，臻鋐公司並於本院前審103 年5月6日以書狀 主張抵銷（見本院前審卷第281、289頁反面），尚無不合 ，自於斯時即生抵銷之效力，雖兩造對於上訴人應給付臻 鋐公司之健保給付金額多寡仍有爭執，然縱以上訴人自認 之1,077萬2,391元為抵銷，亦顯逾本件上訴人所得請求之 809萬3,813元及其依法定利率計算之遲延利息。準此，本 件經臻鋐公司主張抵銷後，上訴人已無可得請求之金額。 七、綜上所述，上訴人先位主張與臻鋐公司間之系爭契約業經終 止，請求被上訴人應連帶給付1,343萬6,265元及自起訴狀繕 本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息 ，備位主張系爭契約有效存在，請求被上訴人應連帶給付97 4萬9,713元，其中866萬5,526元自上訴理由狀繕本送達被上 訴人翌日起至清償日止，108萬4,187元自105年1月20日起至 清償日止，均按週年利率百分之5 計算之利息，均有未合， 不應准許。原審僅以系爭契約有效存在而為上訴人敗訴之判 決，並駁回其假執行之聲請，其理由雖有不同，惟結論並無 二致，仍應認上訴無理由。上訴意旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人追加之訴部分， 亦無理由，應併予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法 第449條第2項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 7 月 25 日 民事第三庭 審判長法 官 黃莉雲 法 官 傅中樂 法 官 陳容正 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 106 年 7 月 25 日 書記官 莊昭樹 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。