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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　104年度重上更㈠字第6號 上　訴　人　經濟部水利署北區水資源局 法定代理人　江明郎 訴訟代理人　陳忠輝律師 被上訴人　　順峰工程股份有限公司 法定代理人　陳萬來 被上訴人　　尚贊實業有限公司 法定代理人　楊佳惠 共　　　同 訴訟代理人　尤伯祥律師 　　　　　　林依雯律師 上列當事人間請求給付淤積物讓售款等事件，上訴人對於民國10 0 年6 月30日臺灣桃園地方法院95年度訴字第1255號第一審判決 提起上訴，經最高法院發回更審，本院於107 年7 月4 日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲 請，暨訴訟費用負擔之裁判均廢棄。 被上訴人應連帶給付上訴人㈠新臺幣參佰伍拾貳萬肆仟壹佰參拾 柒元，及自民國九十五年十月十一日起至清償日止，按年息百分 之五計算之利息，㈡新臺幣貳佰陸拾貳萬玖仟貳佰貳拾玖元。 其餘上訴駁回。 第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人連帶負擔十分之 六，餘由上訴人負擔。 本判決所命給付部分，於上訴人各以㈠新臺幣壹佰壹拾柒萬伍仟 元、㈡新臺幣捌拾柒萬柒仟元為被上訴人供擔保後得假執行，但 如被上訴人各以㈠新臺幣參佰伍拾貳萬肆仟壹佰參拾柒元、㈡新 臺幣貳佰陸拾貳萬玖仟貳佰貳拾玖元預供擔保，得免為假執行。 事實及理由 壹、程序方面：上訴人之法定代理人於本院審理期間依序變更為 黃宏莆、江明郎，業經其等遞次具狀聲明承受訴訟，有民事 承受訴訟聲明狀及經濟部派令在卷可按（本院卷三第43至46 、255 至259 頁）；被上訴人尚贊實業有限公司（下簡稱尚 贊公司）之法定代理人原為陳順發，嗣變更為楊佳惠，亦經 楊佳惠具狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀、臺北市 政府函暨公司變更登記表在卷可稽（本院卷四第98至102 頁 ），均與民事訴訟法第175 條、第176 條規定核無不合，應 予准許。 貳、實體方面 一、上訴人主張：兩造於民國90年10月12日訂立「石門水庫中游 淤積清除作業（二區）Ａ案讓售淤積物部分」工程契約（下 稱Ａ案契約），依Ａ案契約第5 條約定，被上訴人每期應繳 交按預定進度或實際進度為大者，依每立方公尺新臺幣（下 同）100 元計算之淤積物讓售款予伊，若逾期繳交，應罰當 次總貨款千分之一罰金，若逾期超過60天，伊得終止或解除 契約，被上訴人就Ａ案工程乃共同承攬人，負連帶保證履行 契約責任，並以被上訴人順峰工程股份有限公司（下簡稱順 峰公司，合稱被上訴人，分稱各以公司簡稱）為主要代表人 。Ａ案契約期限已於95年5 月2 日屆滿，詎被上訴人截至94 年8 月31日止，就已載運出場之淤積物，尚積欠淤積物讓售 款25萬2322元及附表二所示逾期罰金（下稱逾期罰金）559 萬5208元；另有尚未出場仍堆置在工作場區內之六堆土方淤 積物1 萬4509立方公尺讓售款145 萬0900元，及沈澱池內淤 積物2 萬9525立方公尺讓售款295 萬2500元，亦未繳納，伊 自得依Ａ案契約第5 條第1 款、第3 款約定請求被上訴人連 帶給付讓售款465 萬5722元【計算式：252,322+1,450,900 +2,952,500＝4,655,722】、逾期罰金559 萬5208元等語。 二、被上訴人則以：其已給付上訴人讓售款1984萬8000元，依上 訴人製作之第8 期工程估驗詳細表所載，累積至本期估驗數 量為18萬6333.93 立方公尺，應繳交之淤積物讓售款為1863 萬3393元，其已溢繳讓售款121 萬4607元，沈澱池及堆置場 內尚未運離之淤積物，尚未辦理估驗，上訴人自不得請求讓 售款；另Ａ案契約第5 至8 期之讓售款，被上訴人均已繳清 ，上訴人不得計罰逾期罰金559 萬5208元。此外，順峰公司 另於90年10月12日與上訴人簽立「石門水庫中游淤積清除作 業（二區）Ｂ案疏浚作業部分」工程契約（下稱Ｂ案契約） ，上訴人就Ｂ案第7 期、第8 期工程估驗款113 萬1595元亦 未給付，其依民法第179 條規定請求上訴人返還前開溢繳讓 售款，依Ｂ案契約第5 條約定請求上訴人給付Ｂ案第7 、8 期未付工程估驗款，並先與上訴人請求給付讓售款等債權為 抵銷抗辯，又Ａ、Ｂ案契約為聯立契約，Ａ案契約讓售款之 請款要以Ｂ案契約完成估驗為先決要件，故就Ｂ案工程估驗 款之給付，與被上訴人請求Ａ案讓售款之給付為同時履行抗 辯等語置辯。 三、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人不服，提 起上訴，並聲明： （一）原判決廢棄。 （二）前開廢棄部分， 1.被上訴人應連帶給付上訴人465 萬5722元，及其中25萬23 22元自94年10月1 日起；其中440 萬3400元自95年10月11 日起，均至清償日止按年息5 ％計付利息。 2.被上訴人應連帶給付上訴人559萬5208元。 （三）願供擔保請准宣告假執行。 被上訴人之答辯聲明： （一）上訴駁回。 （二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 四、兩造不爭執事項（本院僅保留與本判決論述有關部分於後， 並依案卷資料調整其順序、內容，餘詳本院卷三第223 頁背 面至第225 頁，本院卷四第251 頁背面至第252 頁） （一）被上訴人於90年10月12日就Ａ案工程與上訴人訂立Ａ案契 約及協議書，被上訴人就Ａ案工程應負共同連帶保證履行 契約之責任。Ｂ案契約當事人為上訴人及順峰公司（本院 卷四第161 、166 頁），尚贊公司依90年10月2 日協議書 負共同連帶保證負責履行契約責任（見原審卷二第155 至 207 頁） （二）Ａ案契約第5 條第3 款約定之罰金，其性質為違約金。 （三）兩造就Ａ案工程關於93年5 月以前之淤積物計量方式合意 以「堆方量方」。 （四）93年6 月至10月間之淤積物數量，如按上訴人主張以每車 00立方公尺計算，合計為5 萬4718.5立方公尺（計算式見 原審卷一第131 頁），統計至94年8 月31日止之淤積物數 量為20萬1003.22 立方公尺（校正後數量）；被上訴人對 前開計算式不爭執，對淤積物數量仍主張應依運送憑證第 1 聯記載之數量即18萬6333.93 立方公尺，此數量乃經兩 造於原審會同核對運送憑證第一聯之結果，上訴人不再爭 執運送憑證第一、二聯所載數量差異原因，亦對被上訴人 前開計算式結果不爭執，但爭執計算方式（本院卷四第10 5 頁背面、第106 頁）。 （五）兩造各自主張如附表一之淤積物數量，均未計算土方鬆實 比，亦不爭執各自統計數量與土方鬆實比無涉( 本院卷三 第226 、230 頁）。 （六）中央氣象局於93年8 月23日下午2 時30分發布艾利颱風陸 上颱風警報，於26日上午11時30分解除陸上颱風警報。 （七）93年9 月至12月間，因艾利颱風帶來大量漂流木及水庫高 水位之不可抗力因素，影響浚渫作業，上訴人於93年9 月 10日、11月22日現場履勘，並於94年1 月31日以水北養字 第09450006690 號函就順峰公司申請就93年9 月至12月淤 積物讓售款暫緩依預定進度數量繳款案（原審卷一第38頁 ），上訴人同意被上訴人依實際已讓售之淤積物數量乘以 決標單價繳納予上訴人（不含沈澱池內已載離水庫蓄水範 圍淤積物），至於預定進度與實際進度之差額部分，俟完 成展延工期及預定進度表修正時再視需要一併繳納，另請 被上訴人速提出展延工期申請書（原審卷一第39頁）。 （八）被上訴人於94年12月20日依上訴人94年12月13日水北養字 第19405004700 號函繳納扣抵及補繳差額，並於94年12月 29日取得上訴人開立Ａ案淤積物讓售款691 萬2,000 元統 一發票及92年第3 、4 季逾期罰金9 萬8,573 元收據（原 審卷一第49至59頁）。 （九）被上訴人至94年12月20日止，就Ａ案契約部分給付上訴人 讓售款累計為1984萬8000元（見原審卷一第14-1頁、第60 至61頁）。 （十）Ａ案工程，推估自石門水庫疏濬挖掘出之砂石數量計算式 為土方淤積物數量×《81.6% ÷40.1% 》。 五、上訴人主張被上訴人截至94年8 月31日尚積欠已載運出場之 淤積物讓售款25萬2322元及逾期罰金559 萬5208元，另尚未 載運出場堆置在工作場區內之六堆土方淤積物讓售款145 萬 0900元及沈澱池內淤積物之讓售款295 萬2500元均未給付， 依Ａ案契約第5 條第1 款、第3 款約定請求被上訴人連帶給 付前開讓售款合計465 萬5722元本息，逾期罰金559 萬5208 元，為被上訴人否認，並以前詞置辯。茲就兩造協議簡化之 爭點（本院卷四第178 頁背面至第179 頁）及本院之判斷分 述如下： （一）上訴人主張已載運出場之淤積物數量計算改以「車斗量方 」部分 1.上訴人主張兩造就載運出場之淤積物數量計算，自93年6 月起合意改以「車斗量方」，未經上訴人委託之精英保全 股份有限公司（下稱精英公司）與順峰公司會同量方之車 輛，則以每車滿斗數量14立方公尺計算一情，業已提出93 年6 月9 日上訴人與順峰公司等廠商量方作業會議記錄、 簽名冊在卷為證（原審卷一第132 、133 頁，原審卷二第 208 頁），該會議結論為：「一、自93年6 月1 日起，淤 積物計量方式改採車斗量方方式辦理，本局已委託精英公 司協助執行量方作業，請…順峰公司（以下簡稱廠商）確 實配合辦理各項現場量方作業事宜。…三、淤積物運送憑 證之填寫，應屬廠商自主品管事項…並轉知運載車輛駕駛 於離開工區時，務必將運送憑證白單交由精英公司人員收 執。對於未經精英公司及廠商會同量方之車輛，廠商同意 依車斗滿載數量（滿斗）計量。四、基於合理計算及縮短 量方時間考量，請廠商於93年6 月15日前，將各式運載車 輛車斗資料（含車斗號、尺寸或容積等）提交本局，俾利 現場車斗量方作業之執行」。 2.對照上訴人93年8 月23日與順峰公司等廠商會議之結論： 「一、水庫清除淤積物之計量，自93年6 月起由堆方量方 改為車斗量方，…車斗量方方式合乎契約要求，…請廠商 …並速依93年6 月9 日量方會議之結論，提送車斗容積資 料以加速量方作業之執行…並於每月初將讓售數量統計表 及收容所簽章之淤積物運送憑證一聯送北水局備查，『未 經精英公司（北水局）與廠商會同量方之車輛』，廠商同 意以車斗滿載數量（滿斗，14立方公尺）計量…」等語（ 原審卷一第84頁），堪信上訴人與順峰公司歷經前開兩次 會議業已達成自93年6 月1 日起改以「車斗量方」，未經 精英公司與廠商會同量方者，以每車滿斗數量14立方公尺 計算之合意。 3.復據證人即93年6 月1 日起派駐工地現場之精英公司保全 人員孫樹基證稱：伊工作內容為管制車輛及人員進入、砂 石車登記等，93年6 月1 日起因保全人力不足，有告知上 訴人若以車斗量方，需再增派人力，嗣於93年11月1 日起 有增派人力，故93年6 月1 日起至93年10月底因人力不足 ，未測量車斗，只能以車斗號碼認定載運車輛為何，至於 車斗大小不一、是否滿斗等，伊無法確認，故無法確認與 白色運送憑證上載之數量是否相符，白色運送憑證上之數 量是順峰公司人員填寫，伊在其上簽名只是確認某車輛有 載運砂出去，93年11月1 日起至94年，則有測量車斗，與 白色運送憑證上所載數量應該一致等語（原審卷一第205 至208 頁），可知因當時工地現場之保全人力不足，基於 合理計算及縮短量方時間等考量，兩造在前開會議中達成 共識，由被上訴人提供各式運載車輛車斗資料（含車斗號 、尺寸或容積等），俾利現場車斗量方作業之執行，如未 提供者或未與精英公司人員會同量方者，則同意以每車滿 斗14立方公尺計量，尚屬合理，被上訴人抗辯兩造未達成 未實際量方即以滿斗14立方公尺計量一事（本院卷四第19 6 頁背面），則非可採。 4.參以證人孫樹基證稱93年6 月1 日起至同年10月31日止， 未實際測量車斗，無法確認運送憑證上所載數量，且前開 會議結論中，亦未作成如未會同量方，逕依運送憑證第一 聯所載數量為準之結論，復因被上訴人自陳未依會議結論 提供載運車輛之車斗資料（詳本院卷三第228 頁及背面） ，實際上保全人力不足無法實際會同量方，即應依兩造合 意逕以滿斗14立方公尺計量甚明。因此，被上訴人抗辯因 保全人力不足，無適用前開會議紀錄之餘地，仍應依運送 憑證第一聯所載數量計算（本院卷四第199 頁背面、第20 2 頁背面），即屬無據。 （二）上訴人主張91年3 月起至94年8 月31日止，已載運出場之 淤積物數量即如附表一「校正正確數量」欄所載合計為20 萬1003.22 立方公尺部分 1.附表一「91年3 月起至93年5 月止」之淤積物數量，上訴 人主張之「校正正確數量」欄與被上訴人主張之「運送憑 證（第一聯）」欄所載數量大致相符。又「93年11月1 日 起至94年8 月31日止」之淤積物數量，業據證人孫樹基證 稱有會同順峰公司人員量方，並經兩造於原審核對運送憑 證第一聯所載數量後，上訴人憑此更正如「校正正確數量 」欄所載（詳不爭執事項第㈣點所載，原審卷一第129 、 131 頁），故此部分數量亦屬一致。 2.至「93年6 月起至93年10月」之淤積物數量，被上訴人抗 辯：係會同精英公司人員量方，並在運送憑證上簽名後， 再交給被上訴人，或以每車斗10立方公尺計算等語（原審 卷一第188 、189 頁，原審卷二第116 頁背面），然證人 孫樹基業已證稱前開期間，未進行車斗量方，且兩造已達 成以車斗量方，如未提供者或未與精英公司人員會同量方 者，同意以每車滿斗14立方公尺計量之合意，已見前述， 被上訴人亦不爭執確未提供車斗資料予上訴人（本院卷三 第228 頁）及車斗量方與土方鬆實比無關（詳不爭執事項 第㈤點所載），是以，此段期間之淤積物數量應以上訴人 主張按每車滿斗14立方公尺計量即如附表一「校正正確數 量」欄所載，較為可採。 3.承上所述，91年3 月起至94年8 月31日之淤積物數量應以 上訴人主張附表一「校正正確數量」欄所載數量合計20萬 1003.22 立方公尺為可採，被上訴人抗辯應以附表一「運 送憑證（第一聯）」欄所載數量合計18萬6333.93 立方公 尺，則非可取。依Ａ案契約第5 條第1 款約定淤積物以每 立方公尺100 元計算讓售款，則前開期間應繳納之讓售款 合計2010萬0322元，扣除被上訴人已繳納1984萬8000元（ 詳不爭執事項第㈨點所載，尚積欠25萬2322元讓售款【計 算式：201,003.22×100=20,100,322，20,100,322-19,84 8,000 ＝252,322 】，是以，上訴人依Ａ案契約第5 條第 1 款約定請求被上訴人連帶給付讓售款25萬2322元，核屬 有據，至於被上訴人抗辯以附表一「運送憑證（第一聯） 」欄數量計算，其尚溢繳121 萬4607元即非可取。 （三）上訴人主張尚未載運出場之六堆土方淤積物1 萬4509立方 公尺及沈澱池內淤積物2 萬9525立方公尺部分 1.上訴人主張六堆土方淤積物之數量應以其委託厚生工程顧 問有限公司（下稱厚生公司）於95年6 月測量之1 萬4509 .25 立方公尺計算，被上訴人則抗辯應以其委託弘鼎測量 有限公司（下稱弘鼎公司）於96年7 月測量之1 萬3467立 方公尺計算，經查： ⑴厚生公司於95年6 月就六堆土方淤積物數量計算之施測 方式，其中原地盤線高程參照「90年石門、榮華水庫淤 積測量作業」所施測之地形圖（下稱90年地形圖，原審 卷一第216 頁），新地盤線高程則為95年6 月施測，每 20公尺截取一斷面計算所要清除淤積部分，範圍包含① 範圍及斷面示意圖斜線部分，依原租用地範圍線，土方 計算依斷面法計算浚渫後之土方量，②沈澱池位置位於 範圍內者，土方併入①計算中，不再重複計算，③範圍 內獨立砂堆（指六堆土方淤積物）土方量方計算底部高 程後，再採取辛普森公式，據此計算結果六堆土方淤積 物數量合計1 萬4509.25 立方公尺（原審卷一第149 頁 ），有95年8 月出具之測量成果簿在卷可稽（詳原審卷 一第139 、144 至166 頁）。 ⑵被上訴人96年7 月委託弘鼎公司測量結果，六堆土方淤 積物數量為1 萬3467立方公尺，有測量鑑定成果報告書 可稽（原審卷一第271 、276 至280 頁），兩者施測數 量差距為1042.25 立方公尺【計算式：14,509.25-13,4 67＝1,042.25】。依弘鼎公司前開測量鑑定成果報告書 所載，認為該次現況地形測量結果與上訴人95年8 月測 量成果大致相符，而弘鼎公司計算土方計算表之「高程 」數據與厚生公司測量土方計算表之「高程」數據均屬 相同（詳原審卷一第149 、276 、280 頁）。佐以證人 即厚生公司之測量員蔡宇凡證稱：其施測之結果係就90 年地形圖及95年現場測量土地上所有填方及挖方等地形 變化作其數量之判斷，且係比較90年及95年間之地形高 低，並參考現場原有房屋、道路、水塔等地上物，並予 以扣除，90年地形圖確實較簡略，部分空白無等高線， 無法確定標高，故以內插法估量出高度，並參照石門水 庫建設當時所設的水準點等語（原審卷二第117 頁、第 118 頁背面、第119 頁）；證人即弘鼎公司測量員歐陽 樸然則證稱：未參考90年地形圖，因為測量時不會使用 他人測量的圖，且90年地形圖無等高線、獨立標高點， 無法作為原始斷面判斷，故96年測量時，沒有辦法判斷 有無挖土或填土，因需要用兩個時點的圖相互比較，其 僅受託單純就六堆土堆為測量，係以六堆土堆旁之地面 高程，用水準點引測過來，得到地面高度，同樣方式引 測出砂堆頂高，大略算出砂堆體積，另有參照石門水庫 建造當時所設之水準點施測，而有柏油路面或水泥地處 ，依據經驗或可判斷為原地表，因其高度不太會變動， 此無依據，僅單純經驗判斷，但柏油路面或水泥地以外 的地方，其原地表為何，無從判斷等語（原審卷二第11 8 頁、第119 頁背面），可徵厚生公司之測量方式係比 對90年地形圖與95年6 月測量時現場狀況，而弘鼎公司 之測量方式則單以96年7 月測量時之現場六堆土方淤積 物為準，以致測量結果互有不同。 ⑶茲因兩造各自委託測量機關之施測方法及測量結果不同 ，雙方各有爭執，經合意囑託行政院公共工程委員會（ 下稱工程會）進行鑑定（原審卷一第316 頁），工程會 認為依兩造所提及現存資料均無法作為現場淤積物數量 估算之依據（原審卷二第45頁），因此，兩造於98年8 月4 日言詞辯論期日，再合意以上訴人所提之90年地形 圖及「斷面成果表」為測量基準，以現況測量本件淤積 物數量，囑託工程會進行鑑定測量（原審卷二第54頁及 背面），工程會以兩造既已合意現況測量淤積物數量， 自行協議委託專業測量機構辦理即可，無鑑定之需（原 審卷二第60頁）。 ⑷本院考量上訴人於95年6 月委託厚生公司施測時，曾會 同被上訴人進行施測，僅被上訴人不同意簽名確認，有 上訴人95年10月4 日函及95年8 月29日查驗紀錄在卷可 憑（詳原審卷一第137 、138 頁），反觀被上訴人於96 年7 月始自行委託弘鼎公司施測，均未會同上訴人辦理 ，兩造委託測量六堆土方淤積物之時間相差1 年，六堆 土方淤積物係94年8 月31日以後，被上訴人仍堆置遺留 現場者，兩造均不爭執土方數量會因風雨關係逐年流失 減少，被上訴人亦自陳弘鼎公司與厚生公司之施測方式 就「高程測量」均引用「94年石門、榮華水庫淤積測量 作業」控制點GP32，「底部高程」仍以90年地形圖為基 準（原審卷二第65、69頁及背面）。雖被上訴人提出所 稱90年10月11日航照圖欲佐證90年地形圖不可信（原審 卷一第270 頁），惟前開航照圖欠缺高程資料，只能判 斷地物，無法計算淤積物數量，且是否90年10月11日拍 攝亦無證據可證，無從憑此推論90年地形圖不可採信； 況兩造事後亦同意以90年地形圖為現況測量依據（原審 卷二第54頁及背面），被上訴人委託之弘鼎公司施測仍 以90年地形圖為基準，則被上訴人既認90年地形圖不能 採信，只願承認就六堆土方淤積物部分數量施測結果並 不合理，工程會函覆亦同此意見（原審卷二第44、55頁 ）。 ⑸綜合上情，90年地形圖施測時，固未經被上訴人會測， 且部分未顯示測量數據，然因兩造事後業已同意採為測 量依據，被上訴人委託之弘鼎公司實際上亦採用90年地 形圖為「底部高程」測量基準，加上厚生公司與弘鼎公 司施測時間相差近1 年，六堆土方淤積物自94年8 月31 日堆置後，歷經風雨流失減少等情，認應以上訴人委託 厚生公司測量結果，較被上訴人委託之弘鼎公司測量結 果，更貼近現場六堆土石之實際數量，而為可採。 2.上訴人主張沈澱池內淤積物2 萬9525立方公尺部分，業經 原審囑託臺灣省土木技師公會鑑定，鑑定結果認沈澱池內 淤積物與六堆土石淤積物採樣比對結果，物理性與成分性 質相近，以厚生公司施測之六堆土方淤積物數量，推估沈 澱池內淤積物數量應為2 萬9525立方公尺，有該公會檢送 之鑑定報告書可按（置於卷外）；而兩造不爭執Ａ案工程 ，推估自石門水庫疏濬挖掘出之砂石數量計算式為土方淤 積物數量×《81.6% ÷40.1% 》一節（詳不爭執事項第㈩ 點所載），因此，前開鑑定報告以此推估沈澱池內淤積物 數量應屬可採。至於被上訴人指摘前開鑑定結果係以厚生 公司施測六堆土方淤積物數量為基準進行推估，不可採信 一節，業經本院認定厚生公司施測結果應屬可取，詳如前 述，故被上訴人此部分抗辯要無可採。 3.雖被上訴人抗辯六堆土方淤積物及沈澱池內淤積物需運離 辦理估驗後，方能計收讓售款（本院卷四第210 頁背面） ，然查： ⑴Ａ、Ｂ案契約係同時招標、決標、一併執行，有招標公 告可明（詳本院100 年度重上字第561 號卷〈下稱前審 卷〉一第48頁），Ａ案讓售之淤積物，與Ｂ案疏濬之淤 積物為同一標的物，依Ａ案契約第30條第1 項第13款、 Ｂ案契約第37條第1 項第12款約定，如係廠商因素需解 除或終止契約，應同時解除或終止Ａ、Ｂ案契約（原審 卷一第10頁、第35頁背面），可見兩契約互相依存、密 切牽連。 ⑵依Ａ案契約第5 條第1 款：「在本疏濬期限內已挖掘出 且已讓售廠商之砂石等均歸得標商所有，得標商應繳交 每立方公尺壹佰元乘本工程總工程淤積物總量40萬立方 公尺，計肆仟萬元整，分每期繳納。…爾後每期繳款日 期應於當期估驗日（同Ｂ案估驗日）起十日內繳交，廠 商每期依讓售淤積物實際丈量數量（若實際丈量數量低 於施工預定進度數量時，以施工預定進度數量計算）乘 以決標單價繳交…」，第2 款「廠商接獲機關通知（含 電話通知）十日內應以現金或銀行保付支票或電匯機關 帳戶方式繳交貨款，機關確認收訖後，始可提貨運離。 」（原審卷一第6 、7 頁），又參照Ｂ案契約第5 條付 款辦法：「一、本工程自開工後每月十日估驗一次，由 廠商提出估驗明細單，經機關實際丈量數量核符後給付 百分之九十五估驗款，…。二、前項估驗款須於廠商清 除該期淤積物，經機關核符後給付。」（原審卷一第33 頁），由前開約定，可知被上訴人應先行繳納Ａ案讓售 款後，始得運離讓售淤積物，亦須先清除該期淤積物核 符後，上訴人始支付Ｂ案疏濬估驗款，而被上訴人於原 審不爭執上訴人主張只要疏濬挖上來，沒有運出去，仍 須支付讓售款之事實（原審卷一第218 頁），因此，被 上訴人於本院審理時抗辯需運離淤積物後，方有繳納讓 售款義務一節，殊無可取。 4.被上訴人曾於93年間，就與上訴人間關於沈澱池內淤積 物數量及讓售款糾紛等事提付中華民國仲裁協會進行仲 裁，經該協會於93年12月23日作成93年度仲聲信字第74 號判斷書（前審卷一第178 至208 頁），經查： ⑴依前開判斷書之記載，被上訴人不爭執截至92年11月 底，疏濬至沈澱池沈澱後所產生之淤泥數量約4 萬31 90立方公尺，僅抗辯前開淤泥數量含有不能讓售之淤 泥、垃圾等廢棄物在內（前審卷一第187 頁、第189 頁背面），惟仲裁判斷認定Ａ案契約讓售者非僅「砂 石料」而係包含污泥、木屑、垃圾等淤積物，前開沈 澱池淤泥數量既已丈量完畢，總計4 萬3190立方公尺 ，被上訴人自應繳交此部分讓售款431 萬9000元予上 訴人，故駁回被上訴人仲裁聲明第一項「確認相對人 （指上訴人）對聲請人（指被上訴人）讓售沈澱池淤 泥數量約4 萬3190立方公尺計新臺幣431 萬9000元之 價款債權不存在」之請求（前審卷一第204 頁背面、 第205 頁及背面），堪信兩造係就92年11月底以前已 丈量之沈澱池內淤積物4 萬3190立方公尺提付仲裁。 ⑵參照兩造93年8 月23日會議紀錄之結論第四點記載： 順峰公司同意先清除沈澱池內水庫淤積物，兩造亦同 意俟仲裁結果後再辦理該部分計價手續（請領工程款 及繳交讓售款），因順峰公司已就繳交讓售款及逾限 繳款罰金等問題提付仲裁，俟仲裁結果辦理等語（原 審卷一第85、86頁），又上訴人於94年1 月31日、94 年2 月4 日通知順峰公司繳納之93年第4 季讓售款， 均載明暫時先扣除沈澱池內已載離水庫蓄水範圍之淤 積物，該部分依仲裁結果辦理（原審卷一第39、94頁 ），可徵兩造確有合意關於沈澱池內淤積物讓售款部 分待仲裁結果，再為繳納，惟於等候仲裁結果期間， 順峰公司依93年8 月23日會議結論，應先行清除淤積 物，僅暫緩計價及繳交讓售款而已。 ⑶被上訴人另將上訴人於93年2 月6 日通知被上訴人繳 納92年7 至12月（通知函誤載為92年1 月至12月）第 三、四季讓售款477 萬6000元，及93年6 月10日通知 被上訴人繳納93年1 月至3 月第一季讓售款238 萬80 00元，合計716 萬4000元讓售款部分，暨92年第三、 四季逾期罰金53萬9688元部分追加提付仲裁，經仲裁 協會作成判斷認定被上訴人應給付上訴人前述積欠之 716 萬4000元讓售款，92年第三、四季逾期罰金經酌 減為9 萬8573元（詳原審卷一第75、80、81頁，前審 卷一第178 頁背面至第179 頁、第180 、181 頁、第 206 頁背面至第208 頁）。參以上訴人不爭執被上訴 人於93年9 月27日繳納前開92年讓售款477 萬6000元 其中400 萬元，94年12月20日繳納剩餘77萬6000元， 及93年第一季讓售款238 萬8000元、92年第三、四季 逾期罰金9 萬8573元，有上訴人提出之統一發票、自 行收納款項統一收據（詳前審卷一第86、第103 至10 5 頁，及不爭執事項第㈧點所載）。 ⑷佐以上訴人94年4 月15日通知被上訴人繳納94年1 月 至3 月讓售款，該期間之淤積物讓售數量為1 萬5141 .17 立方公尺（為沈澱池與臨時堆置場淤積物數量） ，依仲裁判斷亦屬讓售淤積物範圍，另93年9 月至12 月已清除沈澱池與臨時堆置場淤積物數量9525.37 立 方公尺（前開通知函誤載9523.37 立方公尺），合計 2 萬4666.54 立方公尺【計算式：15,141.17+9,525. 37＝24,666.54 】，應繳246 萬6651元讓售款（前開 通知函第2 頁誤載為246 萬6551元，詳原審卷一第10 2 、103 頁，前審卷一第92、93頁）。又順峰公司於 94年11月30日檢送上訴人之讓售款繳款及請款資料， 其中說明欄第二點記載：「有關…92年7 月1 日至93 年8 月22日，經核算累計應繳讓售款為1984萬8000元 ，依仲裁判斷結果應繳納逾期繳款罰金9 萬8573元… 」等語，及後附估驗期間93年7 月1 日起至93年8 月 22日止，Ｂ案第六期工程估驗詳細表之說明欄載有「 含沈澱池淤積物43190 立方公尺，已運離水庫蓄水範 圍」等語（原審卷一第44、48頁）等，及上訴人94年 12月13日通知順峰公司繳款及請款案，業已記載截至 93年8 月22日相關繳款與請款交互計算結果，及後附 Ｂ案第五期工程估驗詳細表亦有將沈澱池內淤積物4 萬3190立方公尺納入（原審卷一第49、53頁），而兩 造不爭執被上訴人已於94年12月20日依上訴人94年12 月13日通知繳納扣抵及補繳差額完畢，已見前述。此 外，被上訴人於93年8 月22日之後，雖歷經有因颱風 而無法進行疏濬作業之情事，並自陳此時載運出場之 淤積物多為颱風來襲前疏濬上岸者（本院卷四第232 頁背面），而自93年8 月22日起至94年8 月31日前， 均陸續有就Ａ案契約之讓售淤積物清運出場及「讓售 沈澱池砂土」之紀錄，直至94年9 月1 日起至95年2 月26日方無任何清運出場之紀錄，有上訴人提出之93 年度警衛勤務日誌（本院卷四第50頁背面至86頁）及 監工日報表（置於卷外）可稽，且清運出場數量高於 前開仲裁判斷之4 萬3190立方公尺，此由附表一「校 正正確數量」欄總計數量扣除91年3 月起至93年8 月 止之數量後，之後載運數量為6 萬7293.93 立方公尺 【計算式：201,003.22-92,307.29-15,925-15,282-1 0,195 ＝67,293.93 】可資佐證，因此，堪信前開仲 裁判斷認定之沈澱池內淤積物4 萬3190立方公尺，業 經被上訴人於94年8 月31日前清除完畢，且經被上訴 人繳納讓售款完畢，不在本件上訴人請求於94年8 月 31日以後尚未載運出場之沈澱池內淤積物範圍，因此 ，被上訴人抗辯前開仲裁判斷之沈澱池內淤積物數量 與上訴人現請求之沈澱池內淤積物數量有部分重疊（ 本院卷四第262 頁），顯非可採。 5.基上說明，尚有未載運出場之六堆土方淤積物、沈澱池 內淤積物，未給付讓售款，而該等淤積物已歸屬被上訴 人，故上訴人主張依Ａ案契約第5 條第1 款約定，以每 立方公尺100 元計算六堆土方淤積物讓售款145 萬0900 元、沈澱池內淤積物讓售款295 萬2500元，合計440 萬 3400元【計算式：14,509×100=1,450,900 ，29,525× 100= 2,952,500】，應屬可取。 （四）承上各節，上訴人主張被上訴人截至94年8 月31日尚積欠 已載運出場之淤積物讓售款25萬2322元，另尚未載運出場 堆置在工作場區內之六堆土方淤積物讓售款145 萬0900元 、沈澱池內淤積物之讓售款295 萬2500元均未給付，依Ａ 案契約第5 條第1 款約定請求被上訴人連帶給付前開讓售 款合計465 萬5722元，為有理由。 （五）上訴人主張被上訴人積欠附表二逾期罰金559 萬5208元部 分 1.按違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不 同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。 後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制 罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並 得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違 約金究屬何者，應依當事人之意思定之（最高法院86年度 台上字第1620號判決要旨參照）。經查： ⑴依Ａ案契約第5 條第1 款之約定，可知被上訴人除第一 期讓售款200 萬元應於報開工前繳納外，爾後以每期估 驗期，按實際丈量數量繳交，如實際丈量數量低於預定 進度數量，則依預定數量繳交。 ⑵同契約第5 條第3 款約定：「廠商接獲機關通知（含電 話通知）十日內應依機關通知數量乘決標單價之貨款繳 交機關，若逾期繳款每餘一日應罰當次總貨款千分之一 為罰金，…」，換言之，被上訴人應繳納每期讓售款之 期限，係以接獲上訴人通知10日內繳納，逾期始罰按日 計之逾期罰金，準此，逾期罰金之性質實為督促被上訴 人依通知期限繳納讓售款，以確保債務之履行為目的， 而被上訴人依Ａ案契約之主要給付為給付讓售款，而上 訴人則依約提供工作場區，依兩造真意，前開約定之逾 期罰金應屬懲罰性之違約金，而被上訴人原亦自認係屬 懲罰性違約金（本院卷三第159 頁背面），嗣改稱為損 害賠償預定性質之違約金，要無可採。 2.次按違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況 及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額 數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因 懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院82年 度台上字第2529號判決要旨參照）。經查： ⑴依上訴人所提附表二，被上訴人於91年11月開工後，均 有依約繳納第1 至第4 期讓售款，第5 、6 期即92年第 三、四季、93年第一季讓售款則因兩造合意提付仲裁而 暫緩繳交，已見前述，兩造不爭執93年9 月至12月則因 艾利颱風來襲，影響Ｂ案契約浚渫作業等情，有被上訴 人所提93年9 月10日、93年11月22日會勘紀錄在卷可稽 （前審卷一第139 至142 頁）；上訴人復於94年9 月20 日通知被上訴人繳納讓售款之函文說明欄第三點亦載「 因93年8 月23日起至94年5 月31日止受艾利颱風帶來漂 流木及水庫高水位等不可抗力因素影響浚渫作業…」等 語（前審卷一第149 頁）；又證人即Ａ、Ｂ案契約之承 辦人彭明緝在原法院100 年度重訴字第19號給付承攬報 酬事件（下稱另案）中證述：93年9 月1 月至11月15日 監工日報表，記載「颱風過後漂流木過多，清淤困難」 、「讓售沈澱池砂土」等語均實在，93年11月26日起至 94年5 月31日止之監工日報表，記載「因水位過高，沈 澱池迴水無法回流，讓售沈澱池砂土」之記載亦屬實在 等語（本院卷一第254 頁背面、第256 頁背面）；另案 承審法院囑託臺灣省土木技師公會鑑定結果，亦認為艾 利颱風過後庫底有大量沉木應為可信，現有抽泥工法針 對土砂淤積物設計，對於大量沉木情況確實無法處理， 此乃因極端氣候事件，由非契約預期之天候因素所造成 大量庫底沉木，應屬契約範疇外之風險，就工程實務分 析，93年艾利颱風來襲後，Ｂ案作業範圍佈滿漂流物， 池底有大量沉木，確實造成Ｂ案無法施作（要徑作業） ，自93年8 月23日起至97年9 月27日順峰公司函請終止 契約期間，因沉木問題仍未解決，影響要徑作業因素始 終存在，因此可展延工期共1497天，有鑑定報告可按（ 本院卷一第132 、141 頁及背面、第143 頁背面），堪 信93年8 月23日艾利颱風來襲前，兩造曾合意將部分期 間讓售款提付仲裁而暫緩繳納讓售款，93年8 月23日艾 利颱風過後，則因石門水庫池底有大量沉木、高水位等 不可抗力因素，造成非被上訴人可預期之契約風險致無 法執行Ｂ案浚渫作業。 ⑵考量Ａ、Ｂ案契約之履行相互關連，其方式為先由被上 訴人執行Ｂ案契約之浚渫作業，將水庫底部之淤積物抽 上來，將上部含水量高之混合物置於沈澱池，待沈澱後 ，底部淤積物則置於堆置場，經過脫水、曝曬、濾乾後 ，依Ａ案契約清運出場，合理狀態，Ａ、Ｂ契約之實際 進度應屬配合、一致，此由兩造陳述可明（詳本院卷三 第159 頁背面，本院卷四第240 頁）。參以被上訴人因 執行Ｂ案契約可向上訴人請領疏濬工程款，預計總工程 款2220萬元，另因執行Ｂ案契約疏濬挖掘之淤積物，歸 由被上訴人依Ａ案契約取得，並由被上訴人繳納淤積物 讓售款後，清運出場，預計應繳納讓售款為4000萬元， Ａ、Ｂ案工程期限均為90年10月15日起至94年10月15日 止，此觀諸Ａ、Ｂ案契約第5 條、第7 條約定可明（原 審卷一第6 、7 頁、第33頁及背面），被上訴人依約應 繳納讓售款高於可取得工程款，無非因取得淤積物清運 出場後可以另行販售得利，惟如因Ｂ案無法依預期進行 ，既無法取得工程款，可取得淤積物數量亦因此減少， 並影響被上訴人按預定進度繳交Ａ案讓售款，而由前述 被上訴人於契約期限中期，即因遭遇不可抗力之艾利颱 風，導致執行Ｂ案浚渫作業困難，當影響Ａ案契約執行 ，致被上訴人受到非可預期之損害，雖被上訴人於艾利 颱風後，仍有執行Ａ案契約載運淤積物出場，惟該等淤 積物多為艾利颱風來襲前，業已疏濬上岸者，而兩造關 於Ａ案契約淤積物計量方式，按預定或實際進度繳納讓 售款，是否准許展延工期等互有爭議，導致被上訴人未 依通知期限遲繳讓售款，尚非全然無由。 ⑶斟酌Ａ案契約第5 條第3 款約定之逾期罰金以每逾一日 應罰當次總貨款千分之一，換算即為年息36.5％【計算 式：0.001 ×365= 36.5 ％】，高於民法第205 條規定 最高約定利率年息20％甚多，而上訴人依前開約定計算 逾期罰金之目的，無非係督促被上訴人依通知按期繳納 讓售款，如被上訴人未按期繳納，上訴人所受損害主要 為逾期收受讓售款所生之利息損失，然兩造並未約定利 率，依民法第203 條規定可請求利息之法定利率為年息 5 ％，遠低於前開逾期罰金之利率，而被上訴人因有前 述情事，如仍堅守前開約定計算逾期罰金，恐有違契約 正義等值之原則，惟考量上訴人均有按期通知被上訴人 繳納，艾利颱風來襲前之讓售款，已遭被上訴人拖欠， 艾利颱風來襲後，雖因Ｂ案契約無法執行，仍可依約辦 理展延工期，且上訴人已改按實際淤積物數量計算讓售 款，而非均按預定進度計算（詳如後述），被上訴人於 93年8 月23日起至94年8 月31日止，仍有將淤積物清運 出場之紀錄，仍有依通知按時繳納讓售款之義務，因此 ，本院審酌兩造履約過程，兩造所受損害等情，認前開 逾期罰金以每日千分之一計算顯屬過高，應酌減為年息 20％計算較為適當。 3.茲就上訴人主張有如附表二所示之被上訴人逾期罰金部分 ，分述如下： ⑴第1 期至第4 期，90年11月開工起至92年6 月止之讓售 款，未經上訴人請求逾期罰金。 ⑵第5 期，92年7 月至12月之第三、四季讓售款477 萬60 00元及92年第三、四季逾期罰金，經被上訴人提付仲裁 ，並經被上訴人於94年12月20日依仲裁結果繳納前開讓 售款及經仲裁判斷酌減之逾期罰金9 萬8573元，已見前 述，不在上訴人本件請求逾期罰金範圍之內，因此，被 上訴人抗辯上訴人不得就第5 期以前之讓售款計罰逾期 罰金（本院卷四第213 頁背面），容有誤會。 ⑶第6 期，93年1 月1 日起至3 月31日第一季讓售款238 萬8000元部分： ①上訴人已於93年6 月10日通知應於同年月21日前繳納 （詳原審卷一第80頁），嗣被上訴人就前開讓售款追 加提付仲裁，業經中華民國仲裁協會依兩造往來文書 、信函認定兩造有仲裁合意，並經上訴人於第一、二 次詢問會時同意在案，有前開仲裁判斷書之程序事項 說明可參（前審卷一第180 至181 頁），兩造自應受 前開仲裁判斷之拘束。雖依93年8 月23日會議紀錄結 論第四點：「…另廠商逾期繳款達60天解除契約部分 ，因順峰公司（二區）已就繳交讓售款及逾限繳款罰 金等問題提付仲裁中，俟仲裁結果辦理」之記載（原 審卷一第84至86頁），似乎僅就廠商逾期繳款達60天 解除契約部分合意待93年仲裁判斷結果。然兩造合意 提付仲裁之事項並不包含解除契約一事（詳前審卷一 第178 頁背面至第181 頁之仲裁判斷書所載），又兩 造既已合意就第6 期讓售款提付仲裁，即同意暫緩繳 款，仲裁判斷期間，被上訴人未依前開通知繳納期限 繳納，難認有該當於逾期繳款。 ②另中華民國仲裁協會於93年12月23日所為前開仲裁判 斷認被上訴人仍應繳納前開讓售款238 萬8000元，兩 造於94年3 月16日就仲裁結果後續處理會議結論第2 點固記載「另93年1 至12月讓售淤積物繳款罰金仍依 原契約書規定，每逾本局通知繳款期限一日罰千分之 一計算。俟後淤積物讓售款逾繳款期限60天仍未繳交 ，依據Ａ案契約第5 條第3 項及Ａ案契約第30條第1 項第8 款規定終止合約辦理，廠商不得異議」等語（ 原審卷一第40、41頁），應解為兩造合意就前開讓售 款之逾期罰金，於上訴人依仲裁判斷結果通知繳納期 限內繳納，未依限繳納始計算逾期罰金，方合乎兩造 合意提付仲裁之真意。上訴人於94年4 月15日通知被 上訴人繳納有關仲裁案應繳讓售款部分，應於同年月 25日前辦理，詳該通知第六點所載（詳原審卷一第10 2 、103 頁），因此，前述第5 期讓售款238 萬8000 元之逾期罰金應自94年4 月26日起算，迄至被上訴人 94年12月20日繳交前開讓售款（詳不爭執事項第㈧、 ㈨點所載）之前一日即19日止，共238 天，按酌減後 年息20％計算逾期罰金為31萬1421元（計算式詳附表 三，本院認定欄所載）。被上訴人抗辯業已繳納前開 讓售款，不得再計算此部分逾期罰金，核屬無據（本 院卷四第213 頁背面）。 ⑷第7 期，93年4 月1 日起至6 月30日之第二季讓售款23 8 萬8000元部分，經上訴人於93年8 月23日會議中，通 知被上訴人應於93年9 月2 日前繳納，詳會議紀錄之結 論第二點之記載（原審卷一第84頁），而第7 期讓售款 不在兩造合意提付仲裁之範圍內，因此，被上訴人以因 仲裁判斷尚未作成，無從確認淤積物數量，而無從繳交 讓售款之抗辯（本院卷四第214 頁），顯屬無稽，又前 開會議紀錄之結論第四點是有關沈澱池內淤積物以及第 6 期之93年第一季讓售款、逾期繳款等情，兩造有合意 俟仲裁結果辦理，至於第7 期之93年第二季讓售款及逾 期罰金則不在該次會議討論範圍，故被上訴人以前開會 議結論主張兩造有暫停履約之合意（本院卷四第215 頁 背面），顯然逾越前開會議結論所為之解釋，核無可採 。據此，上訴人請求被上訴人給付自93年9 月3 日起至 實際繳納日之前一日即94年12月19日，共473 日，按酌 減後年息20％計算逾期罰金，合計為61萬8917元（計算 式詳附表三，本院認定欄所載）。 ⑸第8 期，93年7 月1 日起至9 月30日止之第三季讓售款 136 萬元、102 萬8000元，共238 萬8000元部分，上訴 人於93年10月14日通知被上訴人於同年月26日前繳納（ 原審卷一第88頁），被上訴人於94年12月20日繳納其中 136 萬，餘102 萬8000元迄未繳納，有上訴人提出之統 一發票可稽（前審卷一第87、104 頁）。經查： ①被上訴人主張因93年8 月23日艾利颱風來襲，上訴人 無法核定Ｂ案之展延工期，並相應調整Ａ案讓售之預 定進度，且未就93年8 月25日後載運出場之淤積物辦 理Ｂ案估驗，不得請求Ａ案契約讓售款等語（本院卷 四第216 頁背面）。然查，93年7 月1 日起至93年8 月23日前，艾利颱風前已載運出場之淤積物，兩造業 已合意以車斗量方，如未會同量方，以滿斗14立方公 尺計量，已見前述，因此，尚無不能估驗情事。 ②雖93年8 月23日艾利颱風來襲，Ｂ案疏濬作業無法執 行一情，順峰公司曾於94年1 月20日函請上訴人有關 93年9 月起至12月讓售款暫緩依預定進度數量繳納一 事（原審卷一第38頁），上訴人僅於94年1 月31日函 覆關於93年9 月起至12月之Ｂ案契約浚渫作業可辦理 展延工期，有關請求同意93年9 月至12月讓售款暫緩 依預定進度繳款部分，因不可抗力因素可展延工期並 調整預定進度，依順峰公司實際已讓售之淤積物數量 乘以決標單價繳納（暫時先扣除沈澱池內已載離水庫 蓄水範圍淤積物，該部分依仲裁結果辦理），至於預 定進度與實際進度之差額部分，俟完成展延工期及預 定進度表修正時再視需要一併繳納等語（原審卷一第 39頁），亦即同意辦理展延工期及按實際讓售淤積物 數量繳納讓售款，準此，依附表一「校正正確數量」 欄所載93年7 月至93年9 月實際載運出場之淤積物數 量為3 萬3079立方公尺，依Ａ案契約第5 條計算應繳 納讓售款為330 萬7900元【計算式：15,282+10,195 +7,602＝33,079，33,079×100=3,307,900 】，惟上 訴人係依預定進度數量通知繳交讓售款238 萬8000元 ，有93年10月14日函及工程估驗詳細表可按（原審卷 一第88、90頁，前審卷一第92、93頁），並以此計算 逾期罰金，顯然有利於被上訴人。 ③參照94年3 月16日會議紀錄之結論第1 點「有關截至 93年12月31日止讓售淤積物款…，廠商建請同意由以 下相關款項直接扣抵案，原則同意。1.已運離水庫蓄 水範圍淤積物疏濬作業費（截至93年12月31日止尚未 請領工程款）。2.沈澱池內淤積物之疏濬費（依仲裁 判斷結果可請領之工作費）。3.第2 期履約保證金… 。4.仲裁費用北水局負擔部分。」（原審卷一第41頁 及背面），惟94年3 月16日會議係因93年仲裁判斷後 ，兩造就相關Ａ案讓售款、逾期罰金、Ｂ案疏濬費等 如何繳納、扣抵一事進行會議討論。兩造復於94年11 月23日會議結論為：未受不可抗力因素之92年7 月1 日起至93年8 月22日止，請廠商速依契約規定及仲裁 結果辦理繳款與請款手續，另受不可抗力因素影響期 間，亦請廠商速提出第2 次展延工期申請書，並以本 局核定之展延工期及累計實際進度之大值繳交讓售款 （原審卷一第43頁）。順峰公司依此於94年11月30日 檢送有關92年7 月1 日起至93年8 月22日之淤積物讓 售款繳款及請款資料，並說明：…經核算累計應繳讓 售款為1984萬8000元，依仲裁結果應繳逾期罰金9 萬 8573元，可領浚渫工程款560 萬7600元，累計已繳讓 售款1293萬6000元，上訴人負擔仲裁費6 萬8405元相 互扣抵後，順峰公司尚須繳納133 萬4567元，另受不 可抗力因素影響期間，本公司將儘速提交展延工期申 請書，並以上訴人核定之展延工期累計預定進度表與 累計實際進度之大值繳交讓售款等語（原審卷一第44 頁）。上訴人就此於94年12月13日函知順峰公司截至 93年8 月22日相關繳款與請款金額，相互扣抵後應繳 金額為133 萬4567元（原審卷一第49頁）。依兩造前 開往來函文及順峰公司94年12月20日請領款項、繳納 款項之工程請款單、統一發票、支票（原審卷一第52 、54、56至59頁，前審卷一第87、103 至105 頁）， 可知被上訴人於94年12月20日僅繳納計算截至93年8 月22日之讓售款、92年第三、四季逾期罰金9 萬8573 元，並未繳納93年8 月23日以後之淤積物讓售款即10 2 萬8000元，及第6 至8 期即93年1 月至9 月之讓售 款逾期罰金，因此，被上訴人抗辯業已清償（本院卷 四第216 頁），殊無可採。 ④順峰公司固於94年12月27日函知上訴人關於93年8 月 23日起至31日讓售款，核算累計應繳讓售款2101萬11 61元，扣除已繳讓售款1984萬8000元、可領浚渫工程 估驗款113 萬1595元，順峰公司尚須繳納3 萬1566元 （原審卷一第60頁），然被上訴人迄未提出繳款證據 ，自無可信。 ⑤基上，上訴人主張第8 期讓售款，其中136 萬元自應 繳期限之翌日即93年10月27日起至繳款前一日即94年 12月19日止，共419 天，按年息20％計算，可請求逾 期罰金為31萬2241元；其中102 萬8000元則自繳款期 限之翌日即93年10月27日起算，迄至上訴人主張之第 一次核定契約展延期限即95年5 月2 日（詳前審卷一 第93頁註6 之說明及同卷第234 、235 頁之順峰公司 申請展延期限分析表）止，依此計算，共553 天，按 年息20％計算，可請求逾期罰金31萬1498元，為有理 由。 ⑹第9 期，93年10月1 日起至93年12月31日之讓售款157 萬5317元部分，因93年8 月23日艾利颱風來襲影響，上 訴人同意以實際讓售淤積物數量繳交讓售款，並於94年 2 月4 日通知應於同年月18日繳納68萬0900元（原審卷 一第94頁），嗣上訴人依附表一「校正後數量」欄計算 實際清運淤積物數量應為157 萬5317元，惟仍以前開通 知繳納之款項計算逾期罰金，核屬有利被上訴人（前審 卷一第88頁），被上訴人抗辯上訴人以預定進度通知繳 納讓售款（本院卷四第235 頁背面），亦屬無據。則上 訴人請求被上訴人就通知繳納讓售款68萬0900元部分， 給付自94年2 月19日起至施工期限95年5 月2 日止，共 438 天，按年息20％計算，請求逾期罰金16萬3416元（ 計算式詳附表三），尚非無據。 ⑺第10期，94年1 月至3 月之讓售款256 萬3115元部分， 上訴人係於94年4 月15日通知被上訴人應於同年月25日 前繳納，該期間之淤積物讓售數量為15141.17立方公尺 （為沈澱池與臨時堆置場淤積物數量），另93年9 月至 12月已清除沈澱池與臨時堆置場淤積物數量9525.37 立 方公尺，合計2 萬4666.54 立方公尺，應繳246 萬6651 元讓售款，並有前開通知函及工程估驗詳細表可按（詳 原審卷一第102 至104 頁，通知函誤載之說明見前審卷 一第93頁），可徵前開期間之讓售款係按實際估驗數量 計算，而非按預定進度計算之數量，與被上訴人抗辯因 艾利颱風來襲，影響Ｂ案契約疏浚作業，無法按預定進 度計算讓售款一節無涉。又依附表一「校正後數量」欄 計算前開期間清運淤積物數量之讓售款應為256 萬3115 元，惟上訴人仍以前開通知繳納之款項計算逾期罰金， 核屬有利被上訴人（前審卷一第88頁），故上訴人請求 被上訴人按通知繳納讓售款246 萬6651元部分，給付自 94年4 月26日起至施工期限95年5 月2 日止，共372 天 ，按年息20％計算之逾期罰金為50萬2791元（計算式詳 附表三），尚非無據。 ⑻第11期，94年4 月至6 月之讓售款249 萬4107元部分， 上訴人係於94年7 月28日通知被上訴人於同年8 月10日 前繳納該期讓售款258 萬8500元，因93年8 月23日起至 94年5 月31日止受艾利颱風來襲等不可抗力因素影響浚 渫作業，被上訴人於94年7 月18日提交修正展延工期審 查中，故該期讓售款以實際讓售淤積物數量計價（詳原 審卷一第109 頁），亦非被上訴人抗辯以預定進度繳納 讓售款之情，又上訴人改以附表一「校正正確數量」欄 94年4 月至6 月數量2 萬4941.07 立方公尺【計算式： 7,455.1 +9,678.18+7,807.79＝24,941.07 】計算讓售 款，並以計算逾期罰金，核屬有利被上訴人（前審卷一 第88頁），上訴人請求被上訴人按通知繳納期限翌日即 94年8 月11日起至95年5 月2 日止，共265 天，按年息 20％計算之逾期罰金36萬2158元（計算式詳附表三）， 尚非無據。 ⑼第12期，94年7 月1 日至94年8 月31日之讓售款39萬90 00元部分，上訴人係於94年9 月20日通知被上訴人於同 年月30日前繳納該期讓售款58萬8500元，因93年8 月23 日起至94年5 月31日止受艾利颱風來襲等不可抗力因素 影響浚渫作業，被上訴人於94年7 月18日提交修正展延 工期審查中，故該期讓售款以實際讓售淤積物數量計價 （詳原審卷一第117 頁），亦非被上訴人抗辯以預定進 度繳納讓售款之情。又上訴人改以低於附表一「校正正 確數量」欄94年7 月至8 月31日數量4012.82 立方公尺 【計算式：2,693.37+1,319.45 ＝4,012.82】之讓售款 39萬9000元，計算逾期罰金，核屬有利被上訴人（前審 卷一第89頁），故上訴人請求被上訴人按通知繳納期限 翌日即94年10月1 日起至95年5 月2 日止，共214 天， 按年息20％計算之逾期罰金4 萬6787元（計算式詳附表 三），尚非無據。 ⑽以上合計，上訴人依Ａ案契約第5 條第3 款可請求之逾 期罰金為262 萬9229元，逾此範圍之請求，則屬無據。 （六）被上訴人主張以下列債權先為抵銷，再為同時履行抗辯抗 辯部分（本院卷四第262頁背面） 1.被上訴人抗辯業已溢繳Ａ案契約讓售款121 萬4607元，並 以此為抵銷抗辯一節，因被上訴人並無溢繳，而係欠繳讓 售款25萬2322元，已見前述，故此部分抵銷抗辯或同時履 行抗辯，俱屬無據。 2.被上訴人主張其依Ｂ案契約可領取第7 期、8 期估驗款11 3 萬1595元部分，有上訴人提出之Ｂ案第7 、8 期工程估 驗詳細表所載該期估驗款合計119 萬1153元【計算式：63 8,962+552,191 ＝1,191,153 】在卷可按（前審卷一第59 、60頁），依Ｂ案契約第5 條第1 款約定，每期估驗款經 實際丈量數量核符後給付95％估驗款，其餘5 ％為保留款 ，依此計算可領取之估驗款為113 萬1595元【計算式：1, 191,153 ×95%=1,131,595 ，元以下捨五入】，且為上訴 人所不爭執（原審卷一第315 、316 頁），茲因上訴人主 張工程契約期限業已屆滿，並為終止契約之意思表示（原 審卷一第3 頁、第73頁），則被上訴人依Ｂ案契約第5 條 第1 款約定請求上訴人給付前開估驗款113 萬1595元，即 屬有據。 3.按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；又抵銷，應以 意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得 為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第334 條第1 項前 段、分別第335 條定有明文。查被上訴人請求前開估驗款 債權，與上訴人本件請求被上訴人給付之欠繳讓售款25萬 2322元、六堆土方淤積物讓售款145 萬0900元及沈澱池內 淤積物讓售款295 萬2500元之債權均已屆清償期，故將前 開估驗款先與欠繳讓售款25萬2322元抵銷，再與六堆土方 淤積物讓售款抵銷後，上訴人僅得請求六堆土方淤積物讓 售款57萬1627元本息【計算式：1,131,595-252,322 ＝87 9,273 ，1,450,900-879,273 ＝571,627 】、沈澱池內淤 積物295 萬2500元本息及逾期罰金262 萬9229元，又被上 訴人依90年10月2 日簽立之協議書（原審卷一第14頁）負 連帶保證履行契約責任，而應負連帶給付責任。 4.被上訴人以前開估驗款為抵銷抗辯既屬有據，抵銷後已無 債權，所為同時履行抗辯，即無贅述必要。 六、綜上各節，上訴人得請求被上訴人連帶給付之讓售款、逾期 罰金，經被上訴人以Ｂ案契約第7 、8 期估驗款抵銷後，上 訴人依Ａ案契約第5 條第1 款、第3 款約定，尚得請求被上 訴人連帶給付㈠六堆土方淤積物讓售款57萬1627元、沈澱池 內淤積物讓售款295 萬2500元，合計352 萬4127元，及自95 年10月11日（即上訴人於95年10月4 日催告應於同年月10日 前繳納之翌日〈詳原審卷一第136 、137 頁〉）起至清償日 止，按年息5 ％計算之法定遲延利息，㈡逾期罰金262 萬92 29元，為有理由，應予准許，逾前開範圍之請求，則屬無據 。原審判決就前開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有 未洽，上訴意旨指摘原審判決此部分不當，求予廢棄改判， 為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。原審就上 訴人請求不應准許部分，駁回上訴人該部分之訴及假執行之 聲請，核無不合，上訴意旨指摘原審判決此部分不當，求予 廢棄為無理由，應予駁回。又本判決所命給付部分，兩造均 陳明願供擔保宣告准免假執行，經核於法均無不合，爰分別 酌定相當擔保金額准許之。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院審酌後認對於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此 敘明。 八、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由， 依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條 第2 項、第463 條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判 決如主文。 中 華 民 國 107 年 7 月 25 日 民事第二十四庭 審判長法 官 陳麗芬 法 官 周祖民 法 官 黃欣怡 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 107 年 8 月 3 日 書記官 劉育妃 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 臺灣高等法院民事裁定 主 文 原判決原本主文第二、五項關於「㈠新臺幣參佰伍拾貳萬肆仟壹 佰參拾柒元」之記載，應更正為「㈠新臺幣參佰伍拾貳萬肆仟壹 佰貳拾柒元」。 理 由 一、按判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得隨 時或依聲請以裁定更正之。前項裁定，附記於判決原本及正 本，民事訴訟法第232 條第1 項、第2 項前段定有明文。 二、查本院前開判決原本有如主文所示之顯然錯誤，應予更正。 三、依首開規定裁定如主文。 中 華 民 國 107 年 8 月 3 日 民事第二十四庭 審判長法 官 陳麗芬 法 官 周祖民 法 官 黃欣怡 正本係照原本作成。 如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳 納抗告費新臺幣１千元。但如對本件判決已合法上訴，則本裁定 不得抗告。 中 華 民 國 107 年 8 月 3 日 書記官 劉育妃 附表一：已載運出場部分淤積物，兩造各自主張之數量 ┌──┬───┬───────────┬────────────┬─────┐ │年份│月份 │被上訴人 │ 上訴人 │ 數量差異 │ │ │ ├─────┬─────┼─────┬──────┼─────┤ │ │ │運送憑證 │ 運送憑證 │通知繳款 │校正正確 │ │ │ │ │（第二聯）│（第一聯）│ │數量 │ │ ├──┴───┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │91.03-93.05 │92,308 │92,308 │92,307.29 │92,307.29 │ －0.71 │ ├──┬───┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ 93 │ 6月 │11,658 │11,658 │16,289 │15,925 │ ＋4267 │ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ 7月 │11,110 │11,127 │15,268 │15,282 │ ＋4172 │ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ 8月 │7,495 │7,495 │10,266 │10,195 │ ＋2700 │ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ 9月 │5,563 │5,568 │7,602 │7,602 │ ＋2039 │ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ 10月 │4,197.5 │4,200 │5,536.5 │5,714.5 │ ＋1517 │ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ 11月 │6,455.6 │6456.15 │5,508.2 │6,456.15 │ ＋0.55 │ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ 12月 │3,580.49 │3,582.52 │3,581.35 │3,582.52 │ ＋2.03 │ ├──┼───┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ 94 │ 1月 │4,979.37 │5,006.13 │4,907.33 │5,006.13 │ ＋26.76 │ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ 2月 │4,253.81 │4,254.1 │4,412.16 │4,254.1 │ ＋0.29 │ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ 3月 │5,725.28 │5,724.64 │5,821.68 │5,724.64 │ －0.64 │ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ 4月 │7,430.07 │7,455.1 │7,455.1 │7,455.1 │ ＋25.03 │ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ 5月 │9,677.47 │9,678.18 │9,677.88 │9,678.18 │ ＋0.71 │ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ 6月 │7,805.17 │7,807.79 │8,752.01 │7,807.79 │ ＋2.62 │ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ 7月 │2,693.05 │2,693,37 │2,670.61 │2,693.37 │ ＋0.32 │ │ ├───┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ │ 8月 │1,319.09 │1,319.45 │1,319.45 │1,319.45 │ ＋0.36 │ ├──┴───┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤ │ 總計 │186,250.90│186,333.93│201,374.56│201,003.22 │＋14752.32│ └──────┴─────┴─────┴─────┴──────┴─────┘ 附表三：上訴人請求之逾期罰金 ┌──┬────┬──────┬─────┬──────────┬───────────┐ │繳款│清淤數量│校正後應通知│上訴人請求│上訴人請求之計算式 │本院認定之逾期罰金計算│ │期數│統計期間│繳款金額 │逾期罰金 │ │式及金額 │ │ │ │ │ │ │（元以下四捨五入） │ ├──┼────┼──────┼─────┼──────────┼───────────┤ │ │93.1.1~ │2,388,000 │1,327,728 │2,388,000 ×0.001 ×│2,388,000×20％÷365×│ │6 │93.3.31 │(金額不調整)│ │556 │238 ＝311,421 │ │ │ │ │ │(通知繳款期限翌日至 │(通知繳款期限翌日至實 │ │ │ │ │ │實際繳交讓售款日即 │際繳交讓售款日即94.4. │ │ │ │ │ │93.6.22~94.12.29為 │26~94.12.19為238天) │ │ │ │ │ │556天) │ │ ├──┼────┼──────┼─────┼──────────┼───────────┤ │ │93.4.1~ │2,388,000 │1,153,404 │2,388,000 ×0.001 ×│2,388,000×20％÷365×│ │7 │93.6.30 │(金額不調整)│ │483 ( 通知繳款期限翌│473 ＝618,917 │ │ │ │ │ │日至實際繳交讓售款日│( 通知繳款期限翌日至實│ │ │ │ │ │即93.9.3~94.12.29 為│際繳交讓售款日即93.9. │ │ │ │ │ │483 天) │3~94.12.19為473 天) │ ├──┼────┼──────┼─────┼──────────┼───────────┤ │ │93.7.1~ │1,360,000 │583,440 │1,360,000 ×0.001 ×│1,360,000×20%÷365×4│ │8 │93.9.30 │(金額不調整)│ │429 ( 通知繳款期限翌│19＝312,241 │ │ │ │ │ │日至實際繳交讓售款日│( 通知繳款期限翌日至實│ │ │ │ │ │即93.10.27~94.12.29 │際繳交讓售款日即93.10.│ │ │ │ │ │為429 天) │ 27~94.12.19為419 天) │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──────┼─────┼──────────┼───────────┤ │ │ │1,028,000 │568,484 │1,028,000 ×0.001 ×│1,028,000×20% ÷365×│ │ │ │(金額不調整)│ │553 ( 通知繳款期限翌│553＝311,498 │ │ │ │ │ │日至施工期限日即93.1│( 通知繳款期限翌日至施│ │ │ │ │ │0.27~95.5.2 為553 天│工期限日即93.10.27~95.│ │ │ │ │ │) │5.2 為553 天) │ ├──┼────┼──────┼─────┼──────────┼───────────┤ │ │93.10.1~│1,575,317 │298,234 │680,900×0.001×438 │680,900×20% ÷365×43│ │9 │93.12.31│(原通知繳款 │(原通知金 │(通知繳款期限翌日至 │8＝163,416 │ │ │ │金額680,900)│額較小不調│施工期限日即94.2.19~│ (通知繳款期限翌日至施│ │ │ │ │整) │95.5.2為438天) │工期限日即94.2.19~95. │ │ │ │ │ │ │5.2為438 天) │ ├──┼────┼──────┼─────┼──────────┼───────────┤ │ │94.1.1~ │2,563,115 │917,594 │2,466,651 ×0.001 ×│2,466,651×20%÷365×3│ │10 │94.3.31 │(原通知繳款 │(原通知金 │372 ( 通知繳款期限翌│72=502,791 │ │ │ │金額 │額較小不調│日至施工期限日即94. │(通知繳款期限翌日至施 │ │ │ │2,466,651) │整) │4.26~95.5.2為372天) │工期限日即94.4.26~95.5│ │ │ │ │ │ │.2為372天) │ ├──┼────┼──────┼─────┼──────────┼───────────┤ │ │94.4.1~ │2,494,107 │660,938 │2,494,107 ×0.001 ×│2,494,107×20% ÷365×│ │11 │94.6.30 │ │ │265 ( 通知繳款期限翌│265=362,158 │ │ │ │ │ │日至施工期限日即94.8│( 通知繳款期限翌日至施│ │ │ │ │ │.11~ 95.5.2 為265 天│工期限日即94.8.11~95.5│ │ │ │ │ │) │.2為265 天) │ ├──┼────┼──────┼─────┼──────────┼───────────┤ │ │94.7.1~ │401,282 │85,386 │399,000×0.001×214 │399,000×20% ÷365×21│ │12 │94.8.31 │(原通知繳款 │(原通知金 │(通知繳款期限翌日至 │4=46,787 │ │ │ │金額399,000)│額較小不調│施工期限日即94.10.1~│( 通知繳款期限翌日至施│ │ │ │ │整) │95.5.2為214天) │工期限日即94.10.1~95.5│ │ │ │ │ │ │.2為214 天) │ ├──┼────┼──────┼─────┼──────────┼───────────┤ │合計│ │ │5,595,208 │ │2,629,229 │ └──┴────┴──────┴─────┴──────────┴───────────┘