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臺灣高等法院民事判決　　　　　　 104年度重上更㈠字第75號 上　訴　人　日商‧平和精機工業株式會社 　　　　　　利拍精密工業股份有限公司 兼　共　同 法定代理人　山口䎏 共　　　同 訴訟代理人　李岳霖律師 　　　　　　黃意文律師 被　上訴人　鷹宏企業有限公司 法定代理人　莊秀月 訴訟代理人　徐婉蘭律師 上列當事人間請求給付貨款等事件，上訴人對於中華民國101年6 月27日臺灣臺北地方法院100年度重訴字第233號第一審判決提起 上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於105年7月26日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 一、按未經認許其成立之外國法人，雖不能認其為法人，然仍不 失為非法人之團體，苟該非法人團體設有代表人或管理人者 ，依民事訴訟法第40條第3項規定自有當事人能力，至其在 臺灣是否設有事務所或營業所則非所問（最高法院50年台上 字第1898號判例意旨參照）。本件上訴人日商．平和精機工 業株式會社（下稱平和株式會社）係未經我國認許之外國法 人，然其設有代表人即上訴人山口䎏（下稱山口䎏，見本院 前審卷一第51至53頁），仍不失為非法人團體，依前開說明 ，其有當事人能力，合先敘明。 二、按法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人 意思定其應適用之法律，修正前涉外民事法律適用法第6條 定有明文。查平和株式會社為一外國法人，本件自應依涉外 民事法律適用法定本件訴訟之準據法；依被上訴人與平和株 式會社、上訴人利拍精密工業股份有限公司（下稱利拍公司 ）、訴外人龔宏城（下稱龔宏城）等四人於民國98年1月1日 簽訂之交易基本契約書（下稱系爭新契約）第30條第3項之 約定，兩造合意因系爭新契約而生之訴訟以原審法院為專屬 管轄法院（見原審卷一第20頁），亦即兩造均同意因系爭新 契約而生之訴訟，合意以中華民國法律為準據法（見本院前 審卷一第98頁）。本件訴訟係被上訴人基於系爭新契約而對 上訴人有所請求，故本件自應適用中華民國法律為其準據法 ，先予敘明。 貳、實體部分： 一、被上訴人起訴主張：利拍公司為平和株式會社於96年間在台 設立百分百持股之子公司，其二公司之負責人均為山口䎏（ 與利拍公司及平和株式會社以下合稱為上訴人）；伊及被上 訴人總經理龔宏城與上訴人於98年1月1日訂立系爭新契約， 約定由伊接受利拍公司之下單，並為其生產製造貨物，若因 系爭新契約及個別買賣契約而生之債務，則由平和株式會社 、龔宏城分別擔任利拍公司、伊之連帶保證人。嗣伊於99年 11月、12月間分別出貨予利拍公司後，並經利拍公司確認收 受貨物且承諾於99年12月25日、100年1月25日給付貨款新台 幣（下同）504萬6,892元、439萬4,301元（以下合稱系爭貨 款），卻逾期未給付，經伊催告後，仍拒絕給付。另伊依約 收受利拍公司交付之貸與品，業已全部返還，則依系爭新契 約第9條第1項之約定，利拍公司自應於99年12月16日返還伊 保證金247萬6,706元（下稱系爭保證金），惟利拍公司並未 依約返還，經伊催告利拍公司於同年月31日前返還，利拍公 司仍未返還。因利拍公司積欠伊系爭貨款及保證金共計1,19 1萬7,899元未給付，平和株式會社為其連帶保證人，自應對 伊負連帶給付責任；另平和株式會社係一未經我國認許之外 國法人，其負責人山口䎏在台以利拍公司之名義與伊為法律 行為，依民法總則施行法第15條規定，山口䎏即應與平和株 式會社負連帶責任。前開利拍公司與平和株式會社、平和株 式會社與山口䎏對伊所負之連帶責任，係屬不真正連帶債務 ，若有其中一人為給付，他人即可在給付範圍內，同免責任 。爰依買賣契約、系爭新契約第9條第1項、第37條、民法總 則施行法第15條等規定，求為命：㈠利拍公司與平和株式會 社連帶給付被上訴人1,191萬7,899元，並加計其中504萬6,8 92元自99年12月26日起、439萬4,301元自100年1月26日起、 247萬6,706元則自100年1月1日起，各至清償日止之法定遲 延利息；㈡平和株式會社與山口䎏連帶給付被上訴人1,191 萬7,899元，並加計其中504萬6,892元自99年12月26日起、4 39萬4,301元自100年1月26日起、247萬6,706元則自100年1 月1日起，各至清償日止之法定遲延利息；㈢前開二項之給 付，如有一人為給付時，他人於該給付範圍內，免為給付之 義務（原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服提起上 訴）。於本院答辯聲明：上訴駁回。 二、上訴人則以：平和株式會社於86年8月20日與被上訴人簽訂 「取引基本契約書」（下稱舊契約），委託被上訴人代工製 造三角架零件，並交付模具及設計圖等貸與品予上訴人。嗣 因平和株式會社為拓展臺灣業務，於96年9月26日在臺灣設 立子公司利拍公司，兩造及龔宏城於98年1月1日訂立系爭新 契約，將原本平和株式會社委託被上訴人之代工交易契約， 改由平和株式會社先委託利拍公司後，再由利拍公司委託被 上訴人代工，故系爭新契約第35條過渡條款約定，平和株式 會社與被上訴人間基於舊契約關係，改由系爭新契約規範之 ，故上訴人與被上訴人間權利義務關係，一體適用系爭新契 約。上訴人曾為降低模具回收風險於98年7月14日要求貸與 被上訴人之模具加裝識別金屬條卡，並更換新保管證格式， 要求被上訴人及其代工者簽署，設計圖因無更改格式故無重 新簽署，嗣後被上訴人表示其下包廠商無法簽署新保管證， 上訴人法定代理人山口䎏以電子郵件表示失望之意，然仍要 求提供詳細下包廠商保管者資料，顯見雙方就模具部分重新 簽保管證與系爭新契約之訂立無直接關連。上訴人於99年8 月3日製作之「終止決定貸与品返還要求書」中特別記載應 返還平和株式會社或利拍公司提供之規格書、圖面、其他技 術資料等，未曾同意被上訴人廢棄或無須返還，然被上訴人 未依約返還平和株式會社所交付之零件設計圖1341件（見原 審卷一第104頁，下稱系爭設計圖），並滅失其所保管之模 具25件（見原審卷一第175頁，下稱系爭模具），業據被上 訴人於98年8月11日於「廢棄紛失貸与品回答報告書」簽名 確認，依系爭新契約第33條之規定，利拍公司無需返還系爭 保證金247萬6,706元。另被上訴人將系爭模具滅失，依系爭 新契約第11條第2項之約定，應賠償伊損害共計美金19萬073 5元。又被上訴人利用利拍公司貸與之模具（已歸還上訴人 ）、設計圖，另行生產相同三角架之產品，並以「鷹弘國際 興業股份有限公司」（下稱鷹弘國際公司）出售予他人得利 ，違反系爭新契約第8條第3項（在個別契約履行目的外轉用 貸與品）、第28條（襲用利拍公司之圖面式樣書製作銷售產 品予第三人），致伊分別受有損害計美金10萬7,711.61元、 14萬7,196.89元（以上二者合計美金25萬4,908.5元）。再 被上訴人將平和株式會社交付之設計圖1341份加以襲用生產 ，受有免去研究開發之不當利益計美金52萬7,800元；伊自 得以前開被上訴人應賠償金額，與本件應給付之金額為抵銷 等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被 上訴人在第一審之訴駁回。 三、查平和株式會社於86年8月20日與被上訴人簽訂舊契約，委 託被上訴人代工製造三角架零件，嗣平和株式會社於96年9 月26日在臺灣設立子公司利拍公司，被上訴人及龔宏城與上 訴人於98年1月1日簽訂系爭新契約，約定由被上訴人接受利 拍公司所下訂單，並為其生產製造貨物，若因系爭新契約及 個別買賣契約而生之債務，則由平和株式會社、龔宏城分別 擔任利拍公司、被上訴人之連帶保證人。利拍公司依系爭新 契約第9條第1項約定向被上訴人收取之保證金為247萬6,706 元（即系爭保證金），清償期為99年12月31日；99年11月貨 款為504萬6,892元，清償期為99年12月25日；99年12月貨款 為439萬4,301元，清償期為100年1月25日。另系爭新契約已 於100年1月1日終止等情，有舊契約、系爭新契約、貨款明 細表、貸與品保證金扣除報告書、存證信函及回執在卷可稽 （見原審卷一第95至103頁、本院前審卷一第174至183頁、 原審卷一第14至26、31、55頁），並為兩造所不爭執（見原 審卷一第80頁背面、卷三第78至79頁、本院前審卷一第99頁 ），可信為真實。 四、上訴人對於系爭貨款及保證金之金額並不爭執，然以前詞主 張抵銷及同時履行抗辯，是本件應審酌之爭點為：㈠抵銷部 分：⑴上訴人主張系爭模具於被上訴人保管期間滅失，被上 訴人應賠償美金190,735元，有無理由？⑵上訴人主張被上 訴人襲用其交付之模具、設計圖生產相同零件產品，並以鷹 弘國際公司名義出售獲利，應分別賠償美金107,711.61元、 147,196.89元，及返還因襲用設計圖而免去研究開發之不當 得利美金527,800元，有無理由？㈡同時履行抗辯部分：利 拍公司與平和株式會社以被上訴人未全部返還平和株式會社 交付之系爭模具及系爭設計圖為由，拒絕返還系爭保證金， 有無理由？ 五、上訴人為抵銷抗辯部分： ㈠關於系爭模具滅失之損害部分： 1.查上訴人抗辯被上訴人擅自廢棄或遺失其貸與之系爭模具云 云，係提出有被上訴人總經理龔宏城簽名之「廢棄‧紛失貸 与品回答報告書」（見原審卷一第91頁、卷三第239頁）及 上訴人利拍公司總經理高橋亨簽名之「鷹宏無斷廢棄‧紛失 貸与品一覽表」為證（見同卷第175頁），被上訴人總經理 龔宏城不否認有簽署「廢棄‧紛失貸与品回答報告書」及未 返還報告書上所載之系爭模具，惟以前詞置辯。依上開報告 書及一覽表「When stop production?」、「When disposed ?」、「使用中止」欄位記載之時間均係98年1月1日系爭新 契約簽訂之前，堪認上訴人主張遭被上訴人滅失之系爭模具 均係於系爭新契約簽訂前所貸與，亦即係平和株式會社依舊 契約而貸與被上訴人。 2.關於被上訴人就平和株式會社或利拍公司交付之貸與品保管 責任，舊契約第15條（見本院前審卷一第178頁）及系爭新 契約第8至11條（見原審卷一第15頁背面、第16頁）分別有 相關之規定，而系爭新契約於第35條（過渡規定）約定：「 （1）在本契約簽訂以前，甲（平和株式會社）乙（利拍公 司）丙（被上訴人）間如有簽訂物品買賣及製造委託相關各 個交易適用之基本契約者（以下稱「舊契約」），自本契約 簽訂日起，以本契約取代舊契約。（2）在本契約簽訂前按 舊契約成立之個別契約，不論對丙下單者是甲或乙，均仍適 用舊契約至履行完畢。舊契約於上述個別契約履行完畢時失 效。」，足見平和株式會社與被上訴人間簽訂之各個交易均 適用之「基本契約」，於系爭新契約簽訂日起，以系爭新契 約取代舊契約；而已成立之「個別契約」，則適用舊契約至 履行完畢。 3.按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人 立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去 之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則 及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察， 以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語， 任意推解致失其真意（最高法院96年度台上字第2631號、98 年度台上字第1925號、第1217號、99年度台上字第1421號判 決參照）。上訴人辯稱系爭新契約第35條過渡條款規定已明 訂以系爭新契約取代舊契約，使原存在於平和株式會社及被 上訴人間之各種權利義務關係（包含但不限於模具、設計圖 之交付使用保管、舊契約當事人應享有及負擔之權利義務） 一體適用系爭新契約，故平和株式會社依舊契約貸與被上訴 人之系爭模具保管及滅失損害賠償責任於系爭新契約訂立後 應適用系爭新契約之約定云云。惟查，被上訴人主張兩造於 簽訂系爭新契約前，即曾於94年9月至97年6月間多次確認已 廢棄、中止生產、移轉之模具，上訴人所提出之「廢棄‧紛 失貸与品回答報告書」一部份內容即是擷取96年12月31日之 「金型廢棄」（按金型即指模具）、「生產中止」明細等語 ，業據其提出「金型等廢棄確認書」、「金型廢棄」明細、 「生產中止」明細、「金型移動」明細（移動係歸還之意思 ，見原審卷三第230頁）、「金型等移轉確認書」、電子郵 件等件為證（見原審卷一第310至316頁），上訴人對於上開 文件之真正並未爭執，足見被上訴人與平和株式會社於舊契 約期間確曾就廢棄、生產中止或歸還之模具相互聯絡及確認 。又兩造簽訂系爭新契約前，上訴人曾於97年12月31日就平 和株式會社曾提供給被上訴人之貸與品（包含現仍使用、已 廢棄、已移轉）製作清冊一份，其中註明「鷹宏廢棄」之系 爭模具均有記載「貸與終了日」，除有二件模具停止使用時 間為86年、90年外，其餘停用時間落在91年4月間至97年10 月間，經過歷程包含「使用中止」「製造中止」或「老朽化 」（見原審卷三第28至38頁）；上訴人於同日針對其在台各 代工廠保管之貸與品製作之「金型等貸与品總合台帳」亦刪 除「貸與終了」之系爭模具（見原審卷三第18至27頁），足 見被上訴人與平和株式會社關於系爭模具之借貸契約於系爭 新契約訂立前即已終止，且被上訴人於系爭新契約簽訂後重 新簽署之模具保管證復未包含系爭模具（見原審卷二第7至 158頁），自難認兩造就系爭模具之保管責任改適用系爭新 契約之約定已達成合意，依系爭新契約第35條第（2）項之 規定：「在本契約簽訂前按舊契約成立之個別契約，不論對 丙下單者是甲或乙，均仍適用舊契約至履行完畢」，應認被 上訴人與平和株式會社就系爭模具個別成立之借貸契約應適 用舊契約之約定。 4.而上訴人主張依舊契約第15條第7項規定，被上訴人就系爭 模具之滅失應負損害賠償責任等語（見原審卷三第87頁）。 查就平和株式會社交付之貸與品之保管責任，舊契約第15條 第1、3、6、7項規定：「乙方（即被上訴人）應以善良管理 人之注意保管管理供給材或貸與品並為避免與他物混同應在 保管上及帳簿上區別之」、「乙方於貸與期滿後，或甲方指 示時應立即將貸與品返還甲方」、「乙方（即被上訴人）於 供給材或貸與品滅失、毀損或變質時，應迅速通知甲方（即 平和株式會社）」、「乙方於前項之滅失、毀損或變質之原 因係可歸責於乙方時應依甲方之指示以乙方之負擔履行修理 、替換品提供或損害賠償」（見本院前審卷一第178頁）， 足見被上訴人就貸與品之保管應負善良管理人之注意義務， 對於貸與品滅失之原因具有可歸責事由時，需負損害賠償責 任。 5.按權利固得自由行使，義務本應隨時履行，惟權利人於相當 期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊之情況，足引起 義務人之正當信任，認為權利人已不欲行使其權利，或不欲 義務人履行其義務，於此情形，經盱衡該權利之性質、法律 行為之種類、當事人之關係、經濟社會狀況、當時之時空背 景及其他主、客觀等因素，綜合考量，依一般社會之通念， 可認其權利之再為行使有違「誠信原則」者，自得因義務人 就該有利於己之事實為舉證，使權利人之權利受到一定之限 制而不得行使，此源於「誠信原則」，實為禁止權利濫用， 以軟化權利效能而為特殊救濟形態之「權利失效原則」，究 與消滅時效之規定未盡相同，審判法院當不得因已有消滅時 效之規定即逕予拒斥其適用，且應依職權為必要之調查審認 ，始不失民法揭櫫「誠信原則」之真諦，並符合訴訟法同受 有「誠信原則」規範之適用（最高法院97年度台上字第950 號民事裁判要旨參照）。查依被上訴人總經理龔宏城簽名之 「廢棄‧紛失貸与品回答報告書」（見原審卷一第91頁、卷 三第239頁）及上訴人利拍公司總經理高橋亨簽名之「鷹宏 無斷廢棄‧紛失貸与品一覽表」（見同卷第175頁）所示， 系爭模具係於91年4月至97年8月間陸續因「老朽化」、「製 造中止」、「設計變更」等事由而中止使用，足見系爭模具 係屬老朽化需重新製作，或因製造中止、變更設計而不再使 用之模具。證人高橋亨雖證稱並未同意上訴人廢棄系爭模具 云云（見原審卷三第230至231頁），惟證人龔宏城證稱：「 模具有壽命，時間久了不堪用，就會開新模具，舊的模具我 們會通知上訴人，問他們怎麼處理，一段時間後，如果上訴 人不來領取的話，我們就會作廢，廢棄前也會通知他們要廢 棄，這些都有通知書。（對上訴人稱你們廢棄、遺失他們模 具，而你們有簽名，有何意見？）那是因為上訴人問這些模 具是否廢棄，要我們確認，我們已經確認，且我們有提出通 知書給上訴人，也經過上訴人負責的人簽收。（新開模具何 人所開？）我們負責找臺灣廠商開。（模具重開要花多少錢 ？）一個模具在台灣重開大概要5-60萬元。（提示原審卷第 175頁，『無斷』係指何意是否知道？）知道，代表擅自決 定之意，我沒有簽這份文件」等語（見本院卷第67頁背面至 第69頁），衡諸行政院頒佈之固定資產耐用年數表，模具耐 用年數僅為2年（見原審卷一第176頁），依上訴人提出之電 子郵件亦可看出上訴人確有委託被上訴人在台灣重開模具之 事實（見原審卷三第324頁），而被上訴人自86年至99年間 持續為平和株式會社或利拍公司代工生產三角架零件，其生 產所用之模具復係平和株式會社或利拍公司所提供，倘若系 爭模具仍可供現生產之零件製造使用，卻因可歸責於被上訴 人之事由滅失，自須立即重新製作模具以利生產，上訴人必 會立即得知模具遭被上訴人滅失之事實，而一個模具費用大 約5-60萬元並非小數，衡情上訴人應會立刻追究被上訴人毀 損模具之責任，其未於重開模具時向被上訴人要求支付費用 ，已難認滅失模具之事由係可歸責於被上訴人。雖上訴人陳 稱系爭模具縱有老舊、停止使用之情形，亦應返還予上訴人 ，被上訴人未予返還即屬可歸責云云，惟徵諸上訴人於99年 5月11日、同年8月3日曾就其依系爭新契約貸與之貸與品出 具「終止決定貸与品返還要求書」要求被上訴人返還（見原 審卷一第33、34、36、37頁），被上訴人亦依約返還，為上 訴人所不爭，而系爭模具除有二件模具停止使用時間為86年 、90年外，其餘停止使用時間落在91年4月間至97年10月間 （見原審卷一第91頁、卷三第239頁），被上訴人與平和株 式會社於94年9月至97年6月間曾就廢棄、生產中止或歸還之 模具相互聯絡及確認（見原審卷一第310至316頁），已如前 述，上訴人並未證明其於系爭模具停止使用、貸與終了時有 出具「貸与品返還要求書」請求被上訴人返還系爭模具，而 被上訴人廢棄系爭模具之時間為94年至97年間（見原審卷一 第91頁、卷三第239頁），亦非於系爭模具停止使用時即廢 棄模具，是證人龔宏城證稱：模具久了不堪用，就會開新模 具，舊的模具我們會通知上訴人，問他們怎麼處理，一段時 間後，如果上訴人不來領取的話，我們就會作廢，廢棄前也 會通知他們要廢棄等語，應可信為真實。上訴人既於系爭模 具停止使用後長時間未請求被上訴人返還，系爭模具亦為老 朽化無法使用，或因製造中止、變更設計而不再使用之模具 ，上訴人上開不作為足引起被上訴人之正當信任，認為上訴 人已不欲行使其貸與物返還請求權，或不欲被上訴人返還貸 與物，則被上訴人經過一段時間後廢棄模具，自難認具有可 歸責性，上訴人於多年後始抗辯被上訴人未返還系爭模具應 負損害賠償責任，並以系爭模具製造之成本或價值美金19萬 0735元（見原審卷一第181頁）主張抵銷系爭新契約之貨款 ，自有違誠信原則。 6.綜上所述，系爭模具之保管責任應依舊契約之約定定之，上 訴人並未證明系爭模具因可歸責於被上訴人之事由滅失，其 抗辯依系爭新契約第11條第2項、舊契約第15條第7項之約定 ，被上訴人應賠償其因系爭模具所受之損害美金190,735元 ，並與被上訴人之貨款債權抵銷云云，為無理由，不應准許 。 ㈡關於上訴人主張被上訴人不當轉用其交付之模具、設計圖生 產產品出售獲利而應賠償上訴人損害並返還不當得利部分： 1.上訴人抗辯被上訴人曾於保管其貸與之模具（均已歸還）、 設計圖（均未歸還）期間，使用上開模具、設計圖生產非上 訴人委託代工之產品云云（見原審卷三第88頁），係以其將 被上訴人生產之品牌Vari Zoom、型號VZ-TK65三角架部分零 件，及品牌Acebil、型號i605DX、i605LAX、i705DX、j805G X、j805MX三角架部分零件，與被上訴人替上訴人代工之型 號TH-650DV之零件，交由公證人謝秀琴及國立臺灣科技大學 專利研究所副教授兼所長劉國讚為比對後，公證人認為「外 觀比對相似」（見外放證物100板院民公琴字第150、151號 公證書）、證人劉國讚認為「Vari Zoom VZ-TK65、Acebil i605DX、i605LAX、i705DX、j805GX、j805MX各零件是依照 平和精機TH-650DV設計圖所製作」、「Acebil i605DX、i60 5LAX、i705DX、j805GX、j805MX使用模具製造的各零件，是 使用製造平和精機TH-650DV相同零件之模具所製成」（見原 審卷三第50頁背面、51頁）。惟查： ⑴上開公證人比對之結果僅為「相似」，並非「相同」，自無 從作為判定依據。而證人劉國讚出具之專家意見書為南國春 秋法律事務所於訴訟外自行委託製作，上訴人自承其提供檢 測之產品係在美國購買再郵寄來台，並非自被上訴人工廠取 得之事實，而被上訴人主張「Vari Zoom」為美國公司所有之 品牌，並非其公司產品等語，上訴人復未舉證證明被上訴人 曾銷售零件予該美國公司，自難以上開專家意見書關於「Va ri Zoom」零件之檢測意見即認被上訴人確有襲用上訴人模具 或設計圖之行為。而被上訴人雖承認「Acebil」為其公司之 品牌，然主張上訴人並非自其工廠取得產品為檢測，則其檢 測之「Acebil」產品是否確為被上訴人所製造，尚有疑問等 語。 ⑵證人劉國讚於本院證稱：「（問：關於專家意見書第8頁（ 二）記載模具製造之產品有相同頂出銷及紋路，『頂出銷及 紋路』之意義為何？）一般在製造時，塑膠件從液體狀態凝 固後會黏在模具上，『頂出銷』就是將成品推離該模具，『 紋路』指模具製造過程中表面的加工痕跡。通常同一個模具 才會有同樣的頂出銷及加工紋路」等語（見本院卷第50頁背 面）。經本院於104年11月26日準備程序期日當庭與兩造及 證人劉國讚共同勘驗上訴人提出供公證人及證人劉國讚檢測 之TH-650DV、Acebil i605DX、i605LAX、i705DX、j805GX、 j805MX之零件，勘驗結果為：①零件項目tilt plate之頂出 銷：「TH-650DV外圈有4個及內圈也有4個，內外圈頂出銷位 置是並列的。i605DX外圈有4個及內圈也有4個，內外圈頂出 銷位置是錯開的。i605LAX是外圈有4個及內圈也有4個，內 外圈頂出銷位置是錯開的。i705DX是外圈有4個及內圈也有4 個，內外圈頂出銷位置是錯開的。j805GX是外圈有4個及內 圈也有4個，內外圈頂出銷位置是錯開的。j805MX外圈有4個 及內圈也有4個，內外圈頂出銷位置是錯開的」，②零件項 目tilt adjust ring left之頂出銷，上開型號均為「主要 有4個頂出銷，位置相同。但TH650-DV另有三個小圓形之輔 助頂出銷，i605LAX、i705DX還有另一個小圓形的輔助頂出 銷」，③零件項目Pan plate頂出銷：「TH-650DV外圈有4個 及內圈也有4個，內外圈頂出銷位置是並列的。i605DX外圈 有4個及內圈也有4個，內外圈頂出銷位置是錯開的。i605 LAX是外圈有4個及內圈也有4個，內外圈頂出銷位置是錯開 的。i705DX是外圈有4個及內圈也有4個，內外圈頂出銷位置 是錯開的。j805GX是外圈有4個及內圈也有4個，內外圈頂出 銷位置是錯開的。j805MX外圈有4個及內圈也有4個，內外圈 頂出銷位置是錯開的」，④零件項目Spirit level holder ，證人劉國讚稱「均無頂出銷。內圈的加工紋路線條是相近 的」，本院勘驗結果為「因零件過小，加工紋路並不明顯」 （見本院卷第81至83頁），是經本院勘驗結果，上訴人提供 檢測之品牌Acebil零件之頂出銷位置與上訴人之TH650-DV零 件頂出銷位置已有明顯之不同，自難認該專家意見書所載「 Acebil i605DX、i605LAX、i705DX、j805GX、j805MX各零件 是依照平和精機TH-650DV設計圖所製作」、「Acebil i60 5DX、i605LAX、i705DX、j805GX、j805MX使用模具製造的各 零件，是使用製造平和精機TH-650DV相同零件之模具所製成 」等語屬實，該專家意見書之內容自難採信。 ⑶又上訴人主張其公司產品曾於97年間更換零件模具，請求本 院再次勘驗比對被上訴人提出之被上證14 TH-650DV產品零 件（外放證物）與公證時檢測之Acebil產品零件。經本院於 105年2月4日當庭勘驗被上證14 TH-650DV，結果為：「① tilt-plate頂出銷位置是內外圈交錯的，與Acebil i605DX 、j805MX、j805GX、i605LAX的tilt-plate頂出銷相對位置 肉眼比對相同。②pan-plate頂出銷位置是內外圈交錯的， 與Acebil i605DX、j805MX、j805GX、i605LAX之pan-plate 頂出銷之相對位置肉眼比對相同。③tilt adjust ringleft 頂出銷位置有四個，副頂出銷位置與Acebil i605DX、j805M X、j805GX、i605LAX之tilt adjust ring left副頂出銷之 位置不同」，惟本院勘驗時並未以精密儀器量測，故肉眼比 對相同實際上是否有誤差，並無法確認。再被上訴人陳稱： Acebil為被上訴人於100年間始開發之產品，被上證14 TH-6 50DV為被上訴人於104年7月20日所購買之產品，產品製造日 期為102年11月等語（見本院卷第141頁），為上訴人所不爭 ，則102年11月時兩造已終止系爭新契約關係多年，被上訴 人亦已返還上訴人依系爭新契約所貸與之模具，被上證14 T H-650DV自非被上訴人所代工而係他人代工生產在後之產品 ，上開產品零件縱與Acebil產品零件頂出銷位置相同，亦無 從判斷究竟係何人仿造何人之產品，故上開勘驗結果亦無從 認定被上訴人有不當轉用上訴人貸與之模具、設計圖生產產 品出售獲利之行為。 2.綜上所述，上訴人不能證明被上訴人有不當轉用模具及設計 圖，並據以製造產品銷售他人等情，上訴人以被上訴人持有 貸與品期間，不當轉用模具、設計圖，並據以製作產品銷售 他人，致平和株式會社分別受有美金10萬7711.61元、美金1 4萬7196.89元損害，被上訴人亦獲有免去研究開發設計圖之 不當利得利美金52萬7,800元，其得以此金額與系爭貨款為 抵銷云云，均非可採。 六、上訴人同時履行抗辯部分： ㈠按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒 絕自己之給付，民法第264條第1項前段定有明文。又，所謂 同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務 ，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有 密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然 其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關 係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年臺上字第 850號判例意旨參照）。準此，同時履行抗辯，係基於同一 雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一雙務契約而發 生，縱在事實上有密切關係，亦不生同時履行抗辯（最高法 院89年度台上字第970號判決意旨參照）。 ㈡查系爭新契約第9條第1項約定：「乙（利拍公司）丙（被上 訴人）間每月應付帳款互為抵銷後，如乙對丙尚有應付帳款 時，乙得扣除當月其應付帳款之1.5％，作為乙所無償提供 貸與品之保全保證金。在丙歸還乙所提供之全部貸與品時， 不論本契約是否終了或終止，乙應立即將該保證金返還丙」 （見原審卷一第15頁背面），可知利拍公司自系爭新契約成 立時起（兩造不爭執自00年0月0日生效），從按月應給付予 被上訴人之帳款中扣款1.5%，作為擔保利拍公司無償提供予 被上訴人貸與品能原物歸還之保證金，若被上訴人於歸還利 拍公司依約所交付之貸與品時，利拍公司不論系爭新契約終 止與否，即必需依前開約定，返還系爭保證金。而依利拍公 司自行製作之「貸與品保證金扣除報告書」所示，利拍公司 自98年（即系爭新契約成立後）至系爭新契約終止時止，從 應付帳款中扣除1.5%金額作為貸與品保證金共計247萬6706 元（見原審卷一第55頁）。另被上訴人於系爭新契約訂立後 有重新就貸與品簽署保管證（見原審卷二第7至158頁），被 上訴人業已將重新簽署保管證之貸與品返還予利拍公司乙節 ，有卷附利拍公司總經理高橋亨簽章之金型等移轉確認書可 稽（見原審卷一第42至54頁），且為上訴人所不爭，自堪予 認定。 ㈢上訴人雖辯稱被上訴人未將系爭模具返還予伊，伊依系爭新 契約第33條第4項之約定得主張同時履行抗辯，毋庸返還系 爭保證金云云，惟系爭模具為上訴人平和株式會社依舊契約 貸與被上訴人之物，其保管及返還責任應依舊契約定之，被 上訴人對於系爭模具之滅失不具可歸責事由，均已如前述， 上訴人以被上訴人未返還舊契約之貸與品為由抗辯其無庸返 還系爭新契約之貸與品保證金云云，自屬無據。 ㈣另上訴人辯稱被上訴人未返還伊交付之系爭設計圖1341件， 上訴人依系爭新契約第33條第4項之約定得行使同時履行抗 辯云云，固據提出「設計圖等貸与品費用價值一覽表」、被 上訴人總經理龔宏城簽名之「設計圖‧仕樣書等貸与品受領 書」及系爭設計圖為證（見原審卷一第104至114頁、原審卷 四、五、六）。惟依上開「設計圖等貸与品費用價值一覽表 」中「Receipt date Signed by Eang Hong」欄記載之時間 為86年8月20日至96年12月31日可知，系爭設計圖亦為平和 株式會社依舊契約交付被上訴人之物；而上訴人曾於97年12 月31日就平和株式會社提供給被上訴人之貸與品（包含現仍 使用、已廢棄、已移轉）製作清冊一份（見原審卷三第28至 38頁），其中並未包含系爭設計圖；被上訴人於系爭新契約 訂立後重新就貸與品簽署之保管證亦未包含系爭設計圖（見 原審卷二第7至158頁），已難認系爭設計圖為兩造合意適用 系爭新契約之貸與品。上訴人雖辯稱伊係為降低模具回收風 險而更換新保管證格式，因設計圖無更改格式之必要，故無 簽署之必要云云，惟縱認系爭設計圖為兩造訂立系爭新契約 後仍需使用之物而得適用系爭新契約，然上訴人陳稱：「上 訴人保有系爭設計圖之圖檔，僅再將圖面複印出來，交由被 上訴人按圖施工，代工生產上訴人之產品」（見原審卷一第 188頁）、「設計圖面可以複製」（見原審卷一第235頁）、 「這麼多的設計圖當然是用電腦繪製輸出，上訴人交付被上 訴人的並不會是前代工廠商已經用過的圖面，一定是由電腦 重新再輸出」（見原審卷三第258頁背面、第269頁），足見 上訴人交付被上訴人之系爭設計圖為一般從電腦輸出之圖面 ，並無不可複製之不可替代性，則被上訴人於原審及本院審 理時影印系爭設計圖返還上訴人（見原審卷一221頁背面、 本院卷第161頁），尚難認非符合債務之本旨，上訴人以被 上訴人未返還系爭設計圖原件，抗辯毋庸返還系爭保證金云 云，亦無理由。 七、綜上所述，利拍公司積欠被上訴人99年11月、12月貨款依序 為504萬6892元（清償期99年12月25日）、439萬4301元（清 償期100年1月25日），合計1191萬7899元，另應返還被上訴 人系爭保證金247萬6706（清償期為99年12月31日）等情， 為兩造所不爭執（見原審卷三第79頁），上訴人抵銷之抗辯 及同時履行抗辯均無理由；而依系爭新契約第37條第3項之 約定，平和株式會社係利拍公司前開債務之連帶保證人，則 被上訴人依系爭新契約及買賣契約之法律關係，請求上訴人 連帶如數給付，並加計各自清償期之翌日起算之法定遲延利 息，核屬有據，應予准許；另平和株式會社係未經我國認許 成立之外國法人，山口䎏既係以其法定代理人之身分，而與 被上訴人簽訂系爭新契約（見原審卷㈠第14頁），合意擔任 利拍公司系爭新契約之連帶保證人（見原審卷一第22頁系爭 新契約第37條第⑶項約定），則依民法總則施行法第15條之 規定，山口䎏自應與平和株式會社對被上訴人負連帶責任， 故被上訴人主張山口䎏應就平和株式會社對其所負之前開給 付責任，與平和株式會社同負連帶給付責任，亦屬有據，應 予准許。又不真正連帶債務，其中一被告為清償，於其清償 範圍內，他被告同免責任，而被上訴人前開二項請求具有不 真正連帶債務之關係，故被上訴人主張前開二項所命之給付 ，其中任一上訴人為給付時，其餘上訴人於該給付範圍內， 免為給付之義務，亦屬有據，併此敘明。 八、從而，被上訴人依買賣契約、系爭新契約第9條第1項、第37 條第3項、民法總則施行法第15條等規定，訴請㈠利拍公司 與平和株式會社連帶給付其1191萬7899元，並加計其中504 萬6892元自99年12月26日起、439萬4301元自100年1月26日 起、247萬6706元則自100年1月1日起，各至清償日止之法定 遲延利息；㈡平和株式會社與山口䎏應連帶給付其1191萬78 99元，並加計其中504萬6892元自99年12月26日起、439萬43 01元自100年1月26日起、247萬6706元則自100年1月1日起， 各至清償日止之法定遲延利息；㈢前開二項之給付，如有一 人為給付時，他人於該給付範圍內，免為給付之義務；均為 有理由，應予准許。是原審判命上訴人如數給付，理由與本 院雖有部分不同，但結論並無二致，本院仍應予以維持。上 訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應予駁回。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院引用 之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰無庸一一論列 ，附此敘明。 十、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。 中 華 民 國 105 年 8 月 9 日 民事第十三庭 審判長法 官 蕭艿菁 法 官 王麗莉 法 官 林純如 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 105 年 8 月 10 日 書記官 王靜怡 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。