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臺灣高等法院民事判決　　　　　　 104年度重上更㈡字第51號 上　訴　人　元利建設企業股份有限公司 法定代理人　蔡建生 訴訟代理人　趙文銘律師 　　　　　　劉健右律師 　　　　　　洪堯欽律師 複 代 理人　黃上上律師 被 上 訴人　連勝彥 　　　　　　連豊彥 　　　　　　侯麗珠(即連禎彥承受訴訟人) 　　　　　　連建仰(即連禎彥承受訴訟人) 　　　　　　連建銘(即連禎彥承受訴訟人) 共　　　同 訴訟代理人　李振生律師 　　　　　　王寶蒞律師 　　　　　　林明忠律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年10月 8日臺灣臺北地方法院97年度重訴字第806號第一審判決提起上訴 ，並為訴之追加，經最高法院第二次發回更審，本院於105年4月 19日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決廢棄。 被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣陸仟叁佰壹拾捌萬捌仟壹佰伍 拾叁元，及被上訴人連勝彥自民國九十七年七月十六日起、被上 訴人連豊彥、侯麗珠、連建仰、連建銘自民國九十七年七月二十 八日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 第一、二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用均由被上訴 人連帶負擔。 本判決所命給付，於上訴人以新臺幣貳仟壹佰零柒萬元供擔保後 得假執行，但被上訴人如以新臺幣陸仟叁佰壹拾捌萬捌仟壹佰伍 拾叁元預供擔保，得免為假執行。 事實及理由 壹、程序方面： 一、被上訴人連禎彥已於民國101年2月5日死亡，侯麗珠、連建 仰、連建銘為其繼承人，有戶籍謄本在卷可稽（見本院重上 更㈠卷第15至17頁），其繼承人侯麗珠、連建仰、連建銘具 狀聲明承受訴訟（見本院重上更㈠卷第13頁），核無不合， 應予准許。 二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446第1 項、第255條第1項第2款定有明文。上訴人於原審主張兩造 於87年5月28日簽訂土地合建契約書（下稱系爭契約），被 上訴人未依約定期限交付原設計監造人權利拋棄書，其已於 94年10月11日解除系爭契約，自得依系爭契約第20條第2項 約定，請求被上訴人給付新臺幣（下同）63,188,153元本息 。嗣於最高法院第一次發回前本院追加依民法第231條、第 259條、第260條、第179條規定，及於本院追加民法第227條 規定，均為同一之請求，核屬訴之追加，被上訴人雖表明不 同意上訴人為追加，然上訴人追加新訴仍須就被上訴人有無 交付權利拋棄書之義務、被上訴人有無遲延交付權利拋棄書 、上訴人有無系爭契約解除權等情事加以認定，二者之訴訟 及證據資料有其社會事實上之共通性及關聯性，原訴已進行 過之訴訟資料與證據資料於追加之訴有繼續使用之可能性及 價值，自宜利用同一訴訟程序加以審理，藉以一次解決紛爭 ，俾符訴訟經濟要求，且對於被上訴人程序權之保障亦無不 利影響，可認上訴人追加之訴與原訴間之基礎事實即屬同一 ，依前開規定，無須經被上訴人同意，應予准許。 三、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。次 按，當事人不得於第二審提出新攻擊或防禦方法，但非可歸 責於當事人之事由，致未能於第一審提出者，不在此限，民 事訴訟法第447條第1項第5款亦著有明文。查上訴人主張被 上訴人自92年10月17日起陸續將合建土地全部贈與並移轉登 記予訴外人連英宏等人，未事先告知上訴人，亦未取得上訴 人之事前書面同意，另前述連英宏等受讓人長期在合建土地 上搭建大型鷹架，供他人設置包括「君品苑」、「寶石建設 」等大型廣告看板，均與系爭契約第5條約定相牴觸，構成 給付不能及給付遲延，其已分別於104年1月間、9月間定期 催告被上訴人改進，然被上訴人於期限屆滿後仍繼續違約， 繼分別於104年1月間、10月間解除契約，仍得依系爭契約第 20條之約定及民法第231條第1項、第254條及第227條之規定 ，請求損害賠償，則上訴人並未因此變更當事人、訴訟標的 及訴之聲明，核係屬補充事實上及法律上之陳述，且前揭事 實係發生於000年間，上訴人於本院準備程序時提出，乃非 可歸責上訴人，揆諸前揭規定，上訴人得於本院提出前述新 攻擊方法，合先敘明。 貳、實體方面： 一、上訴人主張：被上訴人原提供坐落重測前新北市○○區○○ ○段○○○段000000000000地號2筆土地（現為新北市○ ○區○○段○○○○號及同段772地號，以下合稱系爭土地）， 與豐馥建設有限公司（下稱豐馥公司）合建，嗣於87年5月 28日，改與伊簽訂系爭土地合建契約書（即系爭契約），由 伊出資興建房屋，並於系爭契約第6條第1項、第8條約定， 被上訴人應於簽約後10日內即87年6月7日前交付設計、監造 、承造權利拋棄書正本予上訴人。詎被上訴人未依約定期限 交付原承造人、設計人、監造人之權利拋棄書正本，經上訴 人多次以口頭、書面定期催告，未獲置理，依系爭契約第20 條第2項約定，被上訴人應加倍給付伊已付之合建保證金及 賠償一切損失合計12,6373,706元，及附表所示金額之2倍。 又被上訴人未依約定期限交付原承造人、設計人、監造人之 權利拋棄書正本，依系爭契約第8條約定及民法第254條、第 255條規定，已有解除權事由，上訴人業於94年10月11日委 請律師解除系爭契約。另被上訴人自92年10月17日起陸續將 系爭土地全部贈與並移轉登記予訴外人連英宏等人，未事先 告知伊，亦未取得伊之事前書面同意，另前述連英宏等受讓 人長期在合建土地上搭建大型鷹架，供他人設置包括「君品 苑」、「寶石建設」等大型廣告看板，均與系爭契約第5、7 、13條約定相牴觸，構成給付不能及給付遲延，伊已分別於 104年1月15日、9月17日定期催告被上訴人改進，然被上訴 人於期限屆滿後仍繼續違約，繼分別於104年1月24日間、10 月13日間解除契約，伊亦得依系爭契約第20條約定向被上訴 人請求賠償。縱認系爭契約未經伊合法解除，然被上訴人之 代理人連承志曾提出如無法交付原監造人權利拋棄書即解除 系爭契約之要約，伊已於94年10月11日為解除之意思表示， 系爭契約亦經兩造合意解除。且依民法第231條、第259條第 1款、第2款、第260條、第179條規定，被上訴人就伊所受前 開12,6373,706元損害亦應負賠償之責等情。爰依系爭契約 第20條第2項約定及民法第231條、第259條第1款、第2款、 第179條、第227條規定，先為一部請求，求為命被上訴人連 帶給付上訴人63,188,153元，及自起訴狀繕本送達翌日起算 之法定遲延利息，其餘請求則暫予保留等語。（原審為上訴 人全部敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並追加民 法第231條、第259條第1款、第2款、第179條、第227條規定 為請求權基礎，經最高法院二次全部廢棄發回更審）。並上 訴及追加之訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付 上訴人63,188,153元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。 二、被上訴人抗辯：伊依系爭契約所負之給付義務為交付系爭土 地予上訴人興建房屋，及協助上訴人辦理變更建造執照為附 隨義務，原建築師設計、監造權利之拋棄僅為辦理變更建造 執照之手段，非附隨義務，縱為附隨義務，而附隨義務之違 反不得解除契約，且權利之拋棄為單方意思表示，非要式行 為，系爭契約第8條約定並無要求需提出拋棄書正本，閻辰 昌建築師已拋棄設計權及監造權，伊亦已依系爭契約第8條 約定，配合上訴人辦竣多次變更建造執照，包括變更上訴人 所聘任之劉祥宏建築師為設計、監造人，已履行附隨義務， 第8條約定目的業已達到，上訴人無取得權利拋棄書正本之 實益，上訴人更已同意免除權利拋棄書正本而辦理建造執照 ，伊自無違約情事，上訴人不得任意解除系爭合建契約。縱 認交付設計、監造權利拋棄書正本為被上訴人之義務，然此 並無確定期限，上訴人多次寄發之信函均僅要求伊配合辦理 變更建造執照，並未定期催告伊給付權利拋棄書正本，性質 上非屬催告函，上訴人既未踐行定相當期限催告給付之程序 ，解除系爭契約不生效力。況伊已於90年11月15日將原建築 師閻辰昌出具之設計、監造權利拋棄書影本轉交上訴人，並 向新北市政府工務局提出，復於97年5月28日將設計、監造 權利拋棄書正本寄予上訴人，上訴人自不得解除系爭契約， 又原設計、監造人閻辰昌與上訴人並無任何法律關係存在， 其既已出具權利拋棄書正本，即不得再主張權利，閻辰昌亦 自承未遭受損失，縱其受有損害，依系爭合建契約第8條約 定，亦應由被上訴人負責，與上訴人無涉，難認上訴人受有 任何損害。上訴人為節省成本謀取暴利，多次藉詞修改建築 圖說以拖延拒不興建房屋，並拒絕給付豐馥公司權利金，方 以與給付義務不相干之未取得權利拋棄書正本為由，逕自解 除系爭契約，有違誠信原則，更有失公平，其解除亦屬無效 。再者，伊為財產規劃而將系爭土地移轉予法定繼承人，被 上訴人連勝彥（下稱連勝彥）移轉予子女連祥瑞、連啟瑞、 連瑞玉及連瑞芬；被上訴人連豊彥（下稱連豊彥）移轉予孫 子連英宏、連冠閔、連紹閔及連宥翔；連禎彥移轉予兒子連 建仰及連建銘，仍能依系爭契約第5條約定保證不影響上訴 人建築執照之請領、房屋之銷售、工程之進行或產權登記， 亦不妨害上訴人之合建行為，另寶石建設開發股份有限公司 （下稱寶石建設公司）係得上訴人前董事長林敏雄之同意， 始在系爭土地搭設廣告看板，該公司負責人亦於本院證稱於 上訴人要使用系爭土地時，即拆除廣告看板並交還土地，以 上均無妨害合建工程之進行及系爭契約之履行，伊無違反系 爭契約第5、7、13條約定。上訴人請求賠償之項目，均與給 付遲延或未交付原設計、監造人權利拋棄書正本間無相當因 果關係，自不得請求被上訴人賠償。至上訴人自行聘請會計 師複核其損害賠償金額，該會計師並非法院選任，亦未經被 上訴人同意，所作成之複核報告書自無證據能力，不足採信 。如認上訴人已合法解除系爭契約，或系爭契約業經兩造合 意解除，上訴人亦負有返還系爭土地及配合辦理變更建造執 照之回復原狀義務，伊自得依民法第264條規定主張同時履 行抗辯等語。並答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如 受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執之事項： ㈠上訴人原名昌鼎建設股份有限公司（下稱昌鼎公司），現更 名為元利建設企業股份有限公司。 ㈡被上訴人原提供系爭土地，與豐馥公司合建，嗣於87年5月2 8日，改與上訴人合建，並簽訂系爭契約，由上訴人出資興 建房屋（原審卷一第9至37頁）。 ㈢系爭合建工程建造執照於89年5月25日完成起造人、設計人 變更，起造人由豐馥公司變更為上訴人及連勝彥、連豊彥、 連禎彥四人、設計人由閻辰昌建築師變更為劉祥宏建築師； 上訴人於89年10月20日另提出變更監造人申請，由閻辰昌建 築師變更為劉祥宏建築師，經新北市政府工務局於89年11月 27日准予變更；嗣於90年1月19日，再申請承造人變更，由 洛城營造有限公司變更為五益營造股份有限公司（原審卷一 第75至78頁）。 ㈣被上訴人於90年11月15日將原設計、監造人閻辰昌建築師之 設計權拋棄書及監造權拋棄書影本寄予上訴人，另於97年5 月28日寄送上開權利拋棄書正本予上訴人，然後者為上訴人 所拒收。 ㈤豐馥公司於94年12月16日依系爭契約第2條約定訴請上訴人 給付合建權利金2,300萬元，經臺灣臺北地方法院95年度重 訴字第2號判決、本院96年度重上字第37號判決、最高法院9 7年度台上字第541號裁定為豐馥公司敗訴之判決確定，而本 院96年度重上字第37號判決係以上訴人給付合建權利金2,30 0萬元之期限尚未屆至為由，而判決豐馥公司敗訴（原審卷 一第150至165頁、第319至321頁）。 ㈥豐馥公司於前揭訴訟敗訴確定後，以上訴人拒收閻辰昌建築 師之設計權拋棄書及監造權拋棄書等為由，再次起訴請求上 訴人給付合建權利金2,300萬元，經本院103年度重上更（二 ）字第68號判決上訴人應給付豐馥公司2,300萬元本息，上 訴人不服提起上訴，尚未確定（見本院卷第31至37頁）。 ㈦上訴人已依系爭契約給付被上訴人第一期保證金1,900萬元 （見原審卷二第107頁背面）。 四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下： ㈠被上訴人是否違反系爭契約第8條第2項、第3項之約定？ 上訴人主張被上訴人依約應提出原建築師出具之設計及監造 權利拋棄書正本、原承造商出具之承造權利拋棄書正本，被 上訴人未依約於10內提出前開文件，違反系爭契約第8條約 定，構成給付遲延等語。被上訴人則辯稱系爭契約第8條約 定並無要求需提出拋棄書正本，閻辰昌建築師已拋棄設計權 及監造權，其亦已依系爭契約第8條約定，配合上訴人辦竣 多次變更建造執照，第8條約定目的已達，上訴人無取得權 利拋棄書正本之實益，上訴人更已同意免除權利拋棄書正本 而辦理建造執照，其自無違約情事等語。 ⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之 辭句，民法第98條定有明文。是解釋契約，應於文義上及論 理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全 文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他 一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目 的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘 泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法 院99年度台上字第1421號裁判參照）。 ⒉兩造簽訂系爭契約時，另製作備忘錄，包括兩造就稅捐相關 事宜簽訂之同意書、被上訴人出具之違反系爭契約第8條第2 項效果之同意書、合建權利金支付同意書、被上訴人出具授 權書予訴外人連承志之同意書，此有系爭契約、備忘錄可憑 （本院重上字卷一第31至34頁），足見該四份文件與系爭契 約相關不可分離。且兩造非簽訂系爭契約後，再行申請建造 執照，合建房屋，而係被上訴人原提供系爭土地與豐馥公司 訂立合建契約，嗣改與上訴人訂約，並由上訴人承接前手豐 馥公司申請之建造執照，續行合建房屋，上訴人須支付權利 金2,300萬元予豐馥公司，此觀諸系爭契約第2條約定即明（ 查豐馥公司為被上訴人家族所投資之公司，為被上訴人所不 爭執，且被上訴人曾出具同意書，載明如豐馥公司違約時， 被上訴人願負連帶賠償責任，見本院重上字卷一第33頁）。 故上開同意書係兩造及前手豐馥公司如何處理彼此間權利義 務之相關約定，於探求系爭契約條款之意思時，自應通觀契 約文字並連同備忘錄之同意書內容解釋之，而無將備忘錄內 容摒除不論，致失真意。 ⒊按系爭契約第6條「文件交付」約定：「甲方（指被上訴 人）於簽訂本約同時，應即將全部土地使用權同意書……、 土地權狀影本、申請變更建造執照一切證件書類……備齊蓋 妥印章交付乙方（指上訴人）。由乙方進行規劃設計、申請 建造執照變更等事宜。乙方各種執照之申請、變更如需甲 方協助辦理時，甲方應於乙方書面通知後十個工作天內辦理 完成手續及交付文件，不可以任何理由拖延，如無法辦理完 成即視為違約，惟如有涉及變更甲方分得之房屋或損害甲方 之權益時不在此限。依本約有需要甲方或其關係人配合用 印或提供其他必要文件時，經乙方書面通知後十個工作天內 ，甲方應負責處理完成，絕不推諉或藉詞要求額外費用，如 無法完成即視為違約」；第8條「營建規劃」約定：「營 建工程由乙方負責，甲方並應配合乙方辦理一切建照變更事 宜，……原設計監造人閻辰昌建築師之設計監造及相關權 利之拋棄與原營造承包商洛城營造有限公司營造承攬權及相 關權利之拋棄，由甲方與豐馥建設有限公司於簽立本約後十 日內連帶負責辦理完成，因而發生之任何債權債務等事項皆 由甲方負責處理完成，如有費用發生，由甲方自理與乙方無 涉。甲方將前項有關變更設計監造人資料交付乙方起兩個 月內，乙方應向有關機關提出申請，逾期倘因法令變更需向 原設計監造人閻辰昌建築師請求補辦手續而生之費用則由乙 方負責之」，此有系爭契約在卷可稽（原審卷一第16至18頁 ）。系爭契約第8條第2項雖僅提及被上訴人應連帶於簽約後 10日內辦妥設計、監造、承攬及相關權利之拋棄，第3項即 緊接約定被上訴人應交付相關資料供上訴人申請建照變更， 並未明言應於辦妥權利拋棄後多久期限內交付相關資料，然 以該等資料係於辦妥權利拋棄之過程中取得，衡情並無辦妥 拋棄後仍須另行備置之情況，且兩造就權利拋棄一事顯然極 度要求時效（約定簽約後10日即須完成拋棄，並限制被上訴 人於收到資料後2個月內須申請），足認兩造當無刻意於權 利拋棄辦妥後，僅為資料之交付再給予一定期間之意，是以 解釋上第8條第3項之資料交付亦應於同條第2項之期限內完 成。以本件涉及之設計及監造人變更、原設計監造人之權利 拋棄事宜而言，第8條實係第6條第3項之特別規定，蓋第8條 第2、3項既已明確約定被上訴人須連帶於簽約後10日內完成 原設計監造人閻辰昌建築師之設計監造及相關權利之拋棄及 資料提供，依約被上訴人即須於期限內辦理完竣，就此所需 之相關文件，若仍適用第6條之約定，允被上訴人於上訴人 書面通知後10日內配合用印或提供即可，被上訴人顯無法於 該期限內將原設計監造人之權利拋棄事宜辦理完竣並交付資 料，則第8條第2項之約定將形同具文。顯見第6條應僅係針 對合建過程中文件之提供義務所為之一般規定，至於設計及 監造人變更、原設計監造人之權利拋棄所涉及之相關文件， 仍應適用第8條之約定，第6條即無適用餘地。 ⒋查系爭契約第8條第2項約明被上訴人與豐馥公司應於簽約後 10日內連帶辦理完成原權利人就設計權、監造權及承造權之 拋棄，且依同條第3項約定，被上訴人應將同條第2項有關變 更設計監造人資料交付上訴人，則從系爭契約第8條約定之 文義觀之，顯見系爭契約要求原權利人之設計權、監造權及 承造權拋棄，需見諸資料文件，亦即需有拋棄書，不是非要 式行為。且辦理承造人、監造人之變更，應提出承造權拋棄 書正本、監造權拋棄書正本之情，此有改制前臺北縣政府工 務局88年4月27日88北工建字第88A409號函針對上訴人申請 變更監造人，通知上訴人補正項目「變更監造人拋棄書未蓋 章」（見本院重上字卷一第146頁）、及改制前臺北縣政府 工務局89年11月3日函記載：「…說明：…查本局89年3月 21日89北工施字第M1234號檢送『臺北縣政府工務局建築管 理改進措施—施工管理部分』規定申請變更承（監）造人應 附以下資料：…原承（監）造人拋棄書…」（見原審卷二第 101頁）可證，故上訴人既承接豐馥公司之前就系爭土地所 取得的建造執照，並欲申請辦理該執照變更設計，即需向主 管機關提出變更監造人拋棄書正本。又證人陶慧先於96年9 月5日在另案即本院96年度重上字第37號訴訟事件證述：伊 當時是上訴人之員工，現已離職，簽立系爭契約及同意書時 伊有在現場，被上訴人說要拿2,300萬元權利金去處理與前 手的權利義務，雙方同意直接將權利金交給豐馥公司，上訴 人怕以後有糾紛，所以要求要拋棄權利的文件，建築設計人 、監造人、營造廠的拋棄書，這些文件一部分是要變更執照 用的，一部分是怕將來原先的權利人找上訴人，有要求蓋好 章的文件正本要交出來，伊有代表上訴人要求要拋棄書的正 本，系爭契約有要求要拋棄書，但不知道有無寫在契約書上 ，因為拋棄書很重要等語（本院重上卷二第73、75、76頁） ，足認兩造締結系爭契約時，上訴人即要求被上訴人需提出 原建築師之設計監造權利之拋棄書正本而成為系爭契約之內 容。以及原設計監造人閻辰昌建築師於同日在前開96年度重 上字第37號訴訟事件作證時亦證稱：「上訴人告訴我說他們 有要跟別人合建，他們要求我放棄設計權…因為後手要申請 建照的話，要前手放棄，主要是怕有權利糾紛，因為後手要 變更建照的手續」（本院重上卷二第64頁），以及於本院證 稱：換建築師是常有的事，新的建築師接案時，就會要拋棄 書，舊的建築師就會給他等語（見本院重上字卷二第51頁背 面），亦可證明在工程實務上，後手辦理建照變更手續，需 前手拋棄權利，以防權利糾紛，亦即拋棄書之主要作用還包 括避免權利糾紛。再參酌系爭契約第2條約定：「甲方原與 豐馥建設有限公司合建，由該公司請領之建築執照（捌肆重 建字第壹貳貳柒號）經協議由乙方承接，其費用新台幣貳仟 叁佰萬元整，甲方同意由乙方逕行交付予豐馥建設有限公司 ……」（見原審卷一第10頁）；合建權利金支付同意書則約 定：「乙方（指上訴人）同意於取得本合建案之變更設計核 准之建造執照、棄土證明及其相關文件後七日內支付豐馥建 設有限公司新台幣貳仟叁佰萬元整」（見本院重上字卷第34 頁），上開同意書上所謂「相關文件」，應指系爭合建案之 相關文件，蓋如前所述，系爭合建案乃上訴人承接前手豐馥 公司權利，及承接原豐馥公司申請之建造執照，因此，上訴 人自會要求被上訴人及豐馥公司交付關於使其承接系爭合建 案順利進行之相關文件後，方同意給付豐馥公司權利金，而 上訴人順利承接並進行系爭合建案所需之相關文件為何，依 照系爭契約第6條及第8條約定，包括申請變更建造執照一切 證件書類、原權利人之設計權、監造權及承造權拋棄書等。 是從系爭契約第8條約定之目的及文義、兩造締結系爭契約 之過程、申請變更建造執照之所需之文件與工程實務綜合以 觀，足見系爭契約第8條第2項所約定被上訴人與豐馥公司應 於簽約後10日內連帶辦理完成原權利人就設計權、監造權及 承造權之拋棄，係以提出原建築師設計權、監造權拋棄書正 本予上訴人為具體的給付內容，亦即系爭契約第8條第2、3 項被上訴人應於訂約後10內交付變更設計監造人資料文字之 真意，確有使上訴人取得包括設計權、監造權及承造權拋棄 書正本文件之必要。被上訴人辯稱系爭契約並無約定需交付 拋棄書正本，且拋棄為單獨行為，由權利人意思表示，即時 發生效力，建築師閻辰昌已拋棄權利，即生拋棄權利之效果 ，其並無交付拋棄書正本之義務云云，尚無可取。 ⒌被上訴人固抗辯系爭契約約定取得建築師權利拋棄之目的， 在於變更原建造執照，其已協助上訴人完成變更建造執照， 契約目的已經達成，拋棄書只是為供變更建照時使用，並無 預防紛爭之功能，且閻辰昌建築師無任何依據向上訴人主張 權利，況依系爭契約第8條約定，因設計監造權相關權利之 拋棄而發生之任何債權債務均由被上訴人與豐馥公司負責， 與上訴人無關，其無違反系爭契約第8條約定等語。查上訴 人向改制前臺北縣政府（現為新北巿政府）申請變更建造執 照之監造人時，因原建築師無法配合在變更建造執照申請書 用印，經兩造向臺北縣政府溝通，臺北縣政府同意由兩造共 同出具同意書即可辦理變更建造執照之監造人，兩造乃於89 年10月6日共同出具同意書載明：「原委由閻辰昌建築師事 務所監造，現因業務執行計劃更動，本人同意將監造人變更 為劉祥宏建築師事務所繼續監造」，劉祥宏建築師事務所亦 於同日出具新監造人承攬同意書，由上訴人並向臺北縣政府 提出申請，臺北縣政府工務局則於89年11月30日以89北工施 字第M8654號函表示同意上訴人變更監造人之申請等情，有 臺北縣政府88年11月19日函、變更監造人申請書、兩造共同 出具之監造人變更同意書、劉祥宏出具之新監造人承攬同意 書、臺北縣政府工務局89年11月30日函、建造執照變更監造 人審查表附卷可稽（見本院卷第62、220至222頁，本院重上 字卷一第47、148頁，原審卷一第322至325頁），另系爭合 建工程建造執照於89年5月25日完成起造人、設計人變更， 於90年1月19日，再申請承造人變更，由洛城營造有限公司 變更為五益營造股份有限公司，均詳如前述。惟徵諸前述， 系爭契約、同意書已約定被上訴人應交付上訴人前述建築師 設計權及監造權拋棄書、營造廠拋棄書等前合建案相關權利 人之拋棄文件，且該約定之目的除為變更設計人、監造人及 承造人外，尚有預防紛爭之作用，亦詳如前述，且關於拋棄 書尚有預防紛爭之部分，由本件監造人變更確未符合審查表 上所有項目，係由承辦人員引用關於如不能取得原監造人同 意時，得由起造人附具新委任監造人委任文件，會同新監造 人逕行申報備查，主管機關於核准備查後，以副本告知原任 監造人，原監造人與起造人任何爭執，應依民事程序尋求解 決之內政部74年8月14日台內營字第328524號函釋，並經上 級核准後始予同意，此有前述臺北縣政府89年11月30日函（ 本院重上字卷一第148頁）及前開內政部函釋可憑（本院重 上字卷一第38頁），是主管機關雖就上訴人變更監造人之申 請核准備查，然該核准備查函亦強調原監造人與起造人因此 所生之任何爭執應依民事程序尋求解決，足認合建工程實務 上確實有原起造人、設計人、監造人、承造人向承接新業主 主張權利或阻撓工程進行滋生糾紛情形，乃迭經內政部釋示 其間糾紛應尋民事程序解決（原審卷一第99、98頁，本院重 上字卷一第36至38頁），則若事先取得原監造人拋棄書確實 可確認原監造人與起造人間權利義務已無任何爭執，得以預 防紛爭之作用。又證人閻辰昌雖具結證稱：伊曾口頭提過希 望被上訴人給付一筆816萬元之監造費，可是被上訴人稱彼 此間合約沒有約定此筆監造費，伊就算了，被上訴人要求伊 蓋拋棄書，伊就蓋給他們，不會向被上訴人、上訴人或豐馥 公司要求賠償此筆監造費等語（本院重上字卷一第51至53頁 ），但經被上訴人授權代理其等於系爭合建案為意思表示及 受意思表示（本院重上字卷一第35頁）之證人連承志具結證 稱：被上訴人拿不出來拋棄書，伊與堂哥連祥瑞去閻承昌拿 拋棄書，但是拿不到等語（見本院重上卷二第55頁背面、第 56頁），足見證人閻辰昌於另案證稱被上訴人要求出具拋棄 書，其即配合辦理，與被上訴人沒有糾紛云云，即非可採信 ，參酌閻辰昌建築師於88年1月20日發函予被上訴人及豐馥 公司，要求結清設計監造酬金816萬元後，方配合用印，拋 棄設計監造權，嗣豐馥公司函覆閻辰昌建築師，謂其上開請 求違反雙方約定，並要求閻辰昌建築師於88年2月1日前於拋 棄設計、監造權文件上用印等情，有閻辰昌建築師事務所函 暨建築師酬金計算表（原審卷二第160至162頁）、豐馥公司 88年1月25日存證信函（本院重上字卷一第137至145頁）可 憑，堪認閻辰昌與豐馥公司、被上訴人間確實曾因變更監造 人情事而發生爭執，且上訴人迄今尚未就合建之本體工程進 行施工，故證人閻辰昌迄今尚未對向被上訴人或上訴人主張 權利，不足以憑認證人閻辰昌絕對不會提起民事程序，再者 ，即使系爭契約第8條約定因設計監造及承造權拋棄事宜所 發生之任何債權債務由被上訴人負責處理完成，然仍不能排 除有證人閻辰昌主張其原有之設計監造權受侵害，而對系爭 合建所在之工地聲請假處分或假扣押，而使工地停工，致妨 礙系爭合建工程之進行之可能性，至於實體上是否確實有此 權利，尚待民事訴訟程序解決，可能曠日廢時，則衡情，進 行系爭合建工程，上訴人需投入大量之人力及資金，若無法 於預定時間內建築完成回收成本，勢必對上訴人之財務調度 造成影響，上訴人為防萬一發生之紛爭，影響其工程之順遂 ，而於締結系爭契約時要求被上訴人需提出前述拋棄書，即 非僅為變更建造執照之用途，尚包括在不會有私權糾紛之保 障下，得以投入資金、人力續行系爭合建案，故被上訴人抗 辯其已協助上訴人完成變更建造執照，契約目的已經達成， 其毋庸再提出權利拋棄書云云，自非可取。另被上訴人復謂 其已取得閻辰昌建築師所出具設計權及監造權拋棄書正本， 並於90年11月15日交付影本予上訴人等語，並提出前述90年 11月15日函為憑（見原審卷一第84至86頁）。然影本不能用 以證明文書之真正，是衡之交易常情，該等建築師權利拋棄 書係指文件正本無疑，且該等拋棄書正本縱使原預計提出予 主管機關，然原設計監造人既已出具拋棄書正本予主管機關 ，即有預防紛爭之功能，何況在兩造以出具同意書方式取得 變更建造執照後，主管機關處亦無拋棄書正本，被上訴人更 應交付拋棄書正本予上訴人，是被上訴人前揭抗辯，亦非可 取。 ⒍被上訴人辯稱上訴人在變更監造人時，原建築師無法配合用 印，經兩造向臺北縣政府溝通，臺北縣政府允許無需原建築 師用印，即可變更監造人，上訴人亦出具同意書同意變更監 造人，即表示同意免除被上訴人提出拋棄書之義務云云，查 上訴人與被上訴人共同出具同意書記載：「原委由閻辰昌建 築師事務所監造，現因業務執行計劃更動，本人同意將監造 人變更為劉祥宏建築師事務所繼續監造」（見本院卷第222 頁），依該同意書之內容，僅是同意監造人變更為劉祥宏建 築師，並無免除被上訴人提出拋棄書之義務之意思，何況上 訴人需拋棄書尚有預防紛爭之功能，且此因被上訴人無法提 出該等拋棄書，上訴人為因應向主管機關申請變更監造人之 行政作業需求所出具，自難憑以認定有同時免除交付拋棄書 之給付義務，何況於臺北縣政府工務局89年11月30日以89北 工施字第M8654號函表示同意上訴人變更監造人之申請後， 上訴人分別於90年4月9日、94年5月31日致被上訴人之函文 中，仍重申被上訴人有使上訴人取得原設計監造人之相關權 利拋棄書之義務而尚未履行（見本院重上自卷一第149至153 頁），益徵上訴人無同意免除被上訴人交付前述拋棄書之義 務，被上訴人前揭所辯，洵屬無據。 ⒎據上所陳，系爭契約第8條第2項約定被上訴人應於簽約（即 87年5月28）後10日內（即87年6月7日）內完成「原設計監 造人閻辰昌建築師之設計監造及相關權利之拋棄與原營造承 包商洛城營造有限公司營造承攬權及相關權利之拋棄事宜」 ，則探究兩造之真意，即被上訴人應於87年6月7日前交付原 建築師設計權、監造權拋棄書正本，應屬給付定有確定期限 之債務。惟被上訴人迄至97年5月28日及同年6月17日始提出 原設計權拋棄書、原監造權拋棄書正本，其提出已逾約定期 限，則自期限屆滿翌日即87年6月8日起，被上訴人即有給付 遲延之違約情事，應堪認定。 ㈡上訴人於94年10月11日解除系爭契約，是否已生解約之效力 ？ 上訴人主張被上訴人未於簽約後10日內（即87年6月7日前） 交付設計、監造權利拋棄書正本，經其多次以口頭、書面催 告，仍未獲置理，顯已違反系爭合建契約第8條之約定，並 構成給付遲延，業經其定期催告被上訴人履行，仍未獲置理 ，乃於94年10月11日解除系爭契約等情，為被上訴人所否認 ，辯稱上訴人未定期催告交付拋棄書正本，且此為附隨義務 ，不得解除契約，其已協助上訴人辦理變更設計，上訴人可 興建房屋而不興建，以細微之事解除契約，不符比例原則及 有違誠信原則等語，經查： ⒈就設計及監造人變更、原設計監造人之權利拋棄事宜，依系 爭契約第8條第2項約定，係應由被上訴人與豐馥公司連帶於 簽約後10日內辦理完成；同條第3項則約定，被上訴人將變 更資料交付上訴人後，上訴人應於2個月內向有關機關提出 申請，是以被上訴人就此依約所負之義務，除須於簽約後10 日內實際上確實使原設計監造人拋棄相關權利外，並應將有 關變更設計監造人之資料交付被上訴人，亦即應交付閻辰昌 建築師之設計權、監造權拋棄書正本。目的在辦理變更建造 執照及保障上訴人權益，上訴人投入合建後，能免於紛爭， 均詳如前述。則被上訴人確實未於系爭契約簽約後10日內交 付原設計監造人之設計權、監造權拋棄書正本及營造廠商承 造權之拋棄書予上訴人，被上訴人顯未履行系爭合建契約第 8條第2、3項所約定於87年6月7日前之交付文件義務，構成 給付遲延。 ⒉按契約當事人之一方遲延給付者，他方得定相當期限催告其 履行，如期限內不履行者，得解除其契約，又契約之性質或 當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目 的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人， 得不為前條之催告，解除其契約，民法第254條、第255條分 別定有明文。故債務人遲延給付時，除有民法第255條規定 外，須經債權人定相當期限催告其履行，債務人於期限內仍 不履行時，債權人始得解除契約（最高法院102年度台上字 第2166號裁判參照）。本件被上訴人所應提出之原設計權拋 棄書、原監造權拋棄書正本之給付內容，尚非於一定期限為 給付不能達其契約之目的，核與民法第255條規定有間。是 上訴人於被上訴人有給付遲延情事時，自應循民法第254條 之規定，定相當期限催告被上訴人履行，如期限內不履行者 ，始得解除系爭契約。 ⒊上訴人於89年7月6日以鼎重字（89）0706號函致被上訴人記 載：「來函所述之變更設計申請書（新舊版本表格）副本、 變更起造人申請書副本及變更監造人申請書、變更承造人申 請書等文件中之原承造人欄需用印部分，台端尚未用印完成 ，致敝公司無法繼續辦理變更起造人、變更設計人、變更設 計查對副本作業及變更監造人、變更承造人等後續事宜…雖 因原承造人洛城營造有限公司現正值變更負責人，無法立即 配合用印，惟副本製作有一定時限，為免已完成之變更案件 遭撤銷，隨文檢送重新打字完成之變更設計申請書（新舊版 本表格）副本、變更起造人申請書副本及變更監造人申請書 、變更承造人申請書『等』文件，爰懇請台端於八十九年七 月三十一日前完成用印以配合建照變更事宜」（見本院重上 字卷一第147頁，即上證13），而其所附文件包括設計人、 監造人之空白拋棄書，且上開變更監造人申請書上有「原監 造人同意放棄」字樣，並預留原監造人姓名：閻辰昌（簽章 ）及原監造人事務所印鑑之空白欄位（參原審卷二第31頁） ，顯然有催告被上訴人促使原監造人用印完成拋棄，再徵諸 證人林于晴具結證稱：伊於86年10月至89年8月間在上訴人 公司上班，是負責系爭合建案之聯絡窗口，上證13（經提示 ）是伊所發的函，上證13（經提示）函發出時，還有檢附設 計人、監造人空白的拋棄書等語（見本院重上字卷二第46、 47頁），則上訴人前開89年7月6日函記載檢附變更監造人申 請書「等」文件，即表示除前揭列舉之文件外尚有其他文件 ，且依當時臺北縣政府作業規定申請設計人、監造人變更， 需檢附原設計人、監造人權利拋棄書（見原審卷二第101至1 04頁），甚至改制前臺北縣政府工務局88年4月27日通知上 訴人補正事項包括「監造人拋棄書未用印」（見原審卷二第 155頁），均詳如前述，是證人林于晴證稱其當時尚有檢附 設計人、監造人空白的拋棄書，即非虛妄，且證人林于晴於 作證時已非上訴人員工，並經具結於負擔刑事偽證罪之擔保 下所為之證述，其證述堪以採信，因此，上訴人於前開89年 7月6日函檢附設計人、監造人空白的拋棄書，以及檢附記載 有「經原監造人同意放棄」文字之變更監造人申請書（見本 院卷第62頁）等，催告被上訴人於89年7月31日前完成用印 ，顯然有表示催告被上訴人於所定期限內提出原設計人、監 造人拋棄書及變更監造人申請書等文件之意思，足認上訴人 已民法第254條之規定，定相當期限催告被上訴人履行提出 原設計人、監造人拋棄書之義務。又上訴人於87年12月23日 以鼎重字（87）1223號函致被上訴人記載：「由於北縣建管 處於八十七年十二月月初將變更設計申請書、土地使用權同 意書及其他相關表格予以更新，並規定舊案後續申請作業需 同時附上新舊格式，故請台端於新申請書上用印並於八十八 年一月一日前完成，以利變更設計作業之進行。」（見本院 重上字卷一第136頁，即上證10），再徵諸證人林于晴具結 證稱：上證10（經提示）是伊所發的函，上證10函（經提示 ）發出時，還有檢附設計人、監造人空白的拋棄書等語（見 本院重上卷二第47頁），則依當時臺北縣政府作業規定申請 設計人、監造人變更，需檢附原設計神、監造人權利拋棄書 ，是證人林于晴證稱其當時尚有檢附設計人、監造人空白的 拋棄書，即堪以採信，因此，上訴人於前開87年12月23日函 檢附設計人、監造人空白的拋棄書，以及檢附記載有「經原 設計人同意放棄」文字之變更設計人申請書（見本院卷第62 頁）等，催告被上訴人於89年7月31日前完成用印，顯然有 表示催告被上訴人於所定期限內提出原設計人、監造人拋棄 書及變更設計人、監造人申請書等文件之意思，亦足認上訴 人已定相當期限催告被上訴人履行提出原設計人、監造人拋 棄書之義務。 ⒋查被上訴人就系爭契約事宜授權連豊彥之子即連承志代為及 代受意思表示，有授權書在卷可稽（本院重上字卷一第35頁 ），證人連承志具結證稱：林于晴曾經向伊要求提出建築師 的權利拋棄書，次數不記得，被上訴人拿不出來拋棄書，伊 與堂哥連祥瑞去閻承昌拿拋棄書，但是拿不到等語（見本院 重上卷二第55頁背面、第56頁），核與證人林于晴具結證稱 ：當時伊在上訴人公司上班，是負責系爭合建案之聯絡窗口 ，因要變更建築師、承造人，被上訴人要蓋拋棄書，上訴人 才能送臺北縣政府變更，可是被上訴人得拋棄書一直沒有蓋 出來，伊一直打電話，也有發過正式的函，有也定期限，請 被上訴人在期限內提供，但是被上訴人一直都沒有提供，伊 於88年間有再送固定格式的拋棄書給被上訴人，是伊親自送 給連承志，但還是沒有蓋出來，最後伊在89年8月離職前， 特定又催告一次，除打電話外，也用書面，請連承志在期限 內提供書面給伊，但還是沒有，上證9、10、13都是伊所發 的函，上證10、13函發出時，還有檢附設計人、監造人空白 的拋棄書等語（見本院重上卷二第46、47頁），是關於林于 晴有多次催告被上訴人提出拋棄書，被上訴人因閻辰昌建築 師拒絕於拋棄設計、監造權文件上用印，致被上訴人未能依 約交付設計權、監造權拋棄書正本予上訴人乙節，二位證人 證述情節相符，足信為真實。連承志既有權代理被上訴人代 為或代受意思表示，林于晴則為上訴人承辦此事務之員工， 自係獲得上訴人合法之授權，而催告本非要式行為，口頭亦 得催告，則上訴人顯已經由林于晴以電話多次催告被上訴人 ，由連承志代受意思表示。再觀諸被上訴人於90年11月15日 致上訴人之函文中提及「貴公司要求提出原設計、監造建築 師拋棄書（如附影本），請即依雙方合建契約所約定，由貴 公司支付原起造人豐馥建設有限公司請照費用新台幣貳仟叁 佰萬元，貴公司支付上述款項後，拋棄書正本即交付貴公司 」等語（原審卷一第181頁），苟上訴人未曾向被上訴人催 告交付原設計、監造建築師閻辰昌之拋棄書，被上訴人何須 為如此函之內容？益見上訴人確曾催告被上訴人交付原設計 、監造建築師權利拋棄書正本。被上訴人抗辯上訴人87年12 月23日、88年11月19日、89年7月6日函文內容均未就交付設 計、監造權拋棄書正本為催告，且上訴人已同意免除提出設 計權、監造權拋棄書正本等語，均非可採。 ⒌按附隨義務性質上屬於非構成契約原素或要素之義務，如有 違反，債權人原則上固僅得請求損害賠償，然倘為與給付目 的相關之附隨義務之違反，而足以影響契約目的之達成，使 債權人無法實現其訂立契約之利益，則與違反主給付義務對 債權人所造成之結果，在本質上並無差異（皆使當事人締結 契約之目的無法達成），自亦應賦予債權人契約解除權，以 確保債權人利益得以獲得完全之滿足，俾維護契約應有之規 範功能與秩序（最高法院100年度台上字第2號、91年度台上 字第2380號裁判參照）。被上訴人辯稱縱認其有交付原建築 師設計權、監造權拋棄書正本之義務，然此義務亦僅為附隨 義務，縱有違反，上訴人亦不得解除契約云云。查系爭契約 第8條已明訂被上訴人有提出原建築師設計權、監造權拋棄 書正本之給付義務，並非僅是附隨義務或僅是一種手段，且 縱使是附隨義務（僅係假設，並非矛盾），依臺北縣政府當 時要求需提出原建築師設計權、監造權拋棄書，始得辦理設 計人、監造人之變更，且原建築師出具設計權、監造權拋棄 書，確實有預防紛爭之功能，得以確保合建過程無私權糾紛 之憂慮，故被上訴人交付系爭拋棄書正本與否，確會影響上 訴人系爭契約利益及目的之完成，因此，揆諸前揭最高法院 裁判意旨，於被上訴人未依約履行時，上訴人並無不得據以 解除契約之理。從而，被上訴人辯稱上訴人不得以附隨義務 之違反即解除全部契約云云，亦非可取。 ⒍閻辰昌建築師雖證稱業已簽發放棄設計權、監造權正本予被 上訴人，然被上訴人僅於90年11月15日寄發影本予上訴人， 且聲明須上訴人交付權利金2,300萬元予豐馥公司後，方交 付正本，顯見被上訴人於上訴人催告後仍未依約履行。又上 訴人交付權利金之清償期，乃被上訴人交付包括設計權、監 造權正本後方屆至，已據另案判決確定在案，有本院96年度 重上字第37號、最高法院97年度台上字第541號裁定在卷可 稽（見原審卷一第158至165、319至321頁），並為兩造所不 爭執，亦難認上訴人有先行給付權利金之義務。則自上訴人 催告被上訴人履行後，已逾相當期間被上訴人仍未履行，依 民法第254條之規定，上訴人業已取得系爭契約之解除權。 而上訴人於94年10年11日以律師函向被上訴人為解除契約之 意思表示，經被上訴人收受之事實，亦有典律國際法律事務 所函（原審卷一第40、41頁）、李振生律師事務所函（原審 卷一第95頁）附卷可憑，足認上訴人業已合法解除系爭契約 ，應堪認定。至被上訴人於97年5月28日、97年6月17日雖提 出閻辰昌設計權、監造權正本予上訴人，惟已逾期十年且在 上訴人合法解除系爭契約之後，被上訴人謂其已依約履行， 上訴人不得解除契約云云，委非可取。 ⒎被上訴人雖抗辯系爭合建案之建造執照業已變更，上訴人已 可施工而不施工，遲於訂約七年後方解除契約，違反誠信原 則、比例原則，且有失公平，解除契約無效等語。惟兩造締 結系爭契約後，因被上訴人未依約於簽約後10日內交付設計 、監造權拋棄書正本，致使建造執照變更遲至90年1月19日 方全部辦妥，且造成原權利人包括豐馥公司、建築師閻辰昌 主張權利之情，致上訴人就系爭合建案能否繼續履行，茲生 疑慮，且於催告被上訴人履行未果後，雖未依民法第254條 規定迅即解除契約，仍於94年4月7日、94年6月22日與被上 訴人商議合建案規劃及辦理規劃事宜，有會議紀錄（原審卷 一第87至89頁、本院重上字卷一第162至163頁）可按。惟契 約解除權之行使並無期間之限制，上訴人於取得契約解除權 後暫不行使，仍與被上訴人商議合建案之規劃，乃因就系爭 合建案前已投入履約保證金、設計費等，不欲合建案擱置， 而仍有履約之誠意，惟因上開會議雙方就變更設計未能有共 識，復因雙方就權利金支付、原合建權利人權利拋棄書履行 已生糾紛，雙方信任基礎發生動搖，且雙方同為起造人，就 系爭合建案各項文件仍須被上訴人同意、用印，被上訴人可 能拒絕配合，而認系爭合建案將多方受阻、窒礙難行，方於 94年10月11日行使契約解除權。再參以上訴人事後與豐馥公 司因權利金交付產生訴訟，被上訴人非但未積極協助上訴人 排除糾紛，反而參加訴訟輔助豐馥公司，益證上訴人就前手 可能阻撓工程、濫行主張權利之疑慮非無所據，是在兩造就 規劃設計未能達成共識，且被上訴人拒不提出原建築師設計 、監造權拋棄書正本情形下，猶要求上訴人再投入龐大資金 ，而不得解除契約，顯非事理之平。再者，從今日之角度觀 之，解除契約未必對被上訴人不利，查兩造簽訂系爭契約之 時間為87年，距今已長達18年，外在的時空環境變化極大， 土地價值之漲幅更是驚人，系爭契約解除之後，被上訴人（ 或子孫）仍為系爭土地之所有權人，享有土地增值之利益， 遠大於當年合建順利完成後所能分配之利益，更高出本件賠 償金額不知多少倍，被上訴人實係因上訴人解除契約反而獲 利更多，自無不公平可言，益加可證上訴人解除系爭合建契 約應無違誠信，亦無顯失公平。被上訴人抗辯上訴人解除契 約，違反誠信原則、比例原則，且有失公平，上訴人解除契 約應屬無效云云，尚非可採。 ㈢上訴人得否依系爭契約第20條第2項請求被上訴人賠償上訴 人已給付合建保證金、已支出費用及所受損失？若可，得請 求之金額為何？ ⒈按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第260條定 有明文。是系爭契約雖經上訴人於94年10月11日解除，然於 解除之前，上訴人因被上訴人違反系爭契約第8條所生之債 務不履行之損害，仍得請求被上訴人賠償。又系爭契約第20 條第2項約定：「甲方三人（指被上訴人）同意相互負連帶 責任，亦即一人違約視同全體違約，如有違約『或』妨礙乙 方工程及產權之取得時，經乙方（指上訴人）依法催告仍不 改善時，則甲方應加倍給付乙方已付之合建保證金做為懲罰 性違約金，並須加倍賠償乙方已售及訂戶之權益損失及乙方 因本合建已支出之一切費用及一切損失（乙方另列清冊並經 具公信力之第三者認定），如因可歸責於乙方而致甲方未能 履行契約時，不在此限」（見原審卷一第23頁），據此，系 爭契約已明訂被上訴人違約時即應賠償之範圍及支付懲罰性 違約金，目的即在敦促兩造恪遵約定履行其義務，本諸契約 自由原則，允宜尊重，自有拘束兩造之效力，要無任意為限 縮解釋。被上訴人辯稱系爭契約第20條第2項限於系爭契約 現仍有效存在及嚴重違約時始有適用，其未交付設計、監造 權拋棄書正本縱構成違約，然尚未達到妨礙上訴人工程及產 權取得之程度，上訴人復已解除系爭契約，與系爭契約第20 條第2項之文義不合等語，即非可採。本件被上訴人既違反 系爭契約第8條第2、3項之約定，遲延給付設計權、監造權 拋棄書正本，經上訴人定期催告履行後，被上訴人仍未履行 ，上訴人且已合法解除契約，均如前述，是上訴人自得依系 爭契約第20條第2項約定，請求被上訴人連帶負賠償責任。 ⒉上訴人依系爭契約第20條第2項約定，得請求（一）被上訴 人加倍給付上訴人已付合建保證金1,900萬元作為懲罰性違 約金。（二）被上訴人加倍賠償上訴人已售及訂戶之權益損 失。（三）被上訴人加倍賠償上訴人因本合建已支出之一切 費用及一切損失。上訴人主張請求賠償附表所示之已支付之 實際費用作為賠償，如各項費用有不准許者，逕依系爭契約 第20條第2項約定請求加倍給付已付之保證金1,900萬元作為 損害賠償額（見本院卷第320頁背面），並提出附表所示之 發票、單據為憑（分別見原審卷一第182至316頁、卷二第11 7頁），而前揭所支出之費用、損失及單據，經上訴人向臺 北市會計師公會請求推薦會計師進行專案查核，經臺北市會 計師公會推薦其會員陳世洋會計師進行專案查核之情，有上 訴人99年12月17日函及臺北市會計師公會99年12月27日函在 卷可稽（見本院重上字卷二第230、231頁），則進行查核之 陳世洋會計師既是由臺北市會計師公會所推薦，自堪認係屬 系爭契約第20條第2項所約定之「具公信力之第三者」。而 經陳世洋會計師查核上訴人所提附表所示六大類之費用及損 失之傳票、帳簿憑證及相關證物資料結果，除附表編號三7. 雜費中之臨時電費21,600元，非屬應由上訴人負擔，不予列 計外，餘63,166,553元為上訴人因本合建所支出之費用及損 失，且上訴人所列前揭費用及損失，除佣金2,600萬元外（ 另說明如下），與其當年度之資產負債表所列相同，並均為 財政部國稅局當年度核定在案，此有陳世洋會計師所出具之 「會計師專案查核意見書」在卷可證（見本院重上字卷二第 240至257頁），自堪信上訴人確實有因本合建而支出附表除 編號三7.雜費中之臨時電費21,600元外共63,166,553元，茲 就各項請求金額，說明如下： ①土地款支出2600萬元：上訴人主張此係給付系爭合建案「中 人」之佣金，由余台生、林敏雄代先開立支票給付乙情，此 觀諸此筆仲介費絕大部分之金額所支付之對象為系爭契約之 見證人「蕭世彧」、「蕭胤衍」（見原審卷一第27、182至 191頁），且證人連承志證稱：「（問：本件是否有中間人 介紹兩造合建？）簽約時，有一見證人蕭世彧…當初那個案 子就是蕭世彧詹先生談…」（見本院重上字卷二第58頁）， 以及證人陶慧先於另案證稱系爭合建案伊負責與介紹人接觸 等語（見本院重上字卷二第73頁），足認系爭合建案確實有 有介紹人仲介，自堪信上訴人前開主張為真實，故屬因系爭 合建案所支出之費用。 ②工程款支出11,649,085元 ⑴設計費9,191,695元：上訴人主張其承接系爭合建案改請劉 祥宏建築師擔任設計監造人，及委託劉祥宏建築師辦理變更 建照事宜，並提出載明「三重市○○路住商大樓案」、「三 重市○○路集合住宅」之收據為證（見原審卷一第192、193 頁），對照系爭合建案建造執照所載建築地點為「三重市○ ○路」（參原審卷二第120頁），以及該建造執照經上訴人 承接後歷經四次變更設計（原審卷二第4、5、28至38頁）， 足認係因系爭合建案所支出之費用。 ⑵材料工料費1,754,413元：上訴人主張此項支出包括購買導 溝工程材料、搭設安全圍籬及修繕費用、地質鑽探工程費及 表土運棄工程費（原審卷二第194至204頁），衡情上開各項 均係正式施工前所須進行之預備工程，堪認係因系爭合建案 所支出之費用。 ⑶審查費181,864元：上訴人主張因系爭合建案變更設計，須 檢附建物結構審查書，其乃委請臺灣省結構工程技師公會進 行審查，此係給付審查費，並提出載明「三重市○○○段 ○○○○○○○○○○○○○○號」之收據為證（原審卷二第205頁）， 此即系爭土地亦即系爭契約之合建基地坐落地號，可證係因 系爭合建案所支出之費用。 ⑷鄰房損失賠償273,559元：上訴人主張此項支出係因其所搭 設之樣品屋基於不明原因失火，造成鄰房損失之賠償費用， 並提出發票為憑（原審卷二第206至214頁）。然此係因上訴 人另外之過失行為所致，應對鄰房負侵權行為損害賠償責任 ，與系爭合建間無相當因果關係存在。 ⑸交通影響評估190,476元：上訴人主張其於申請系爭合建案 建照變更過程中，為爭取停車獎勵，須檢附交通影響評估報 告，此係給付交通影響評估費用，並提出發票為憑（原審卷 二第215至216頁）。觀諸上訴人所提之發票上記載「三重市 ○○街大樓新建工程交通影響評估」，與系爭合建案建築地 點位於三重市○○路、重新路、福音街交叉路口相符，可認 係因系爭合建案所支出之費用。 ⑹印花稅規費雜費等57,078元：上訴人主張此項支出包括系爭 合建案（註明為三重案或博覽會）之印花稅費、預審費、建 築圖說曬圖費及其他雜費，並提出發票及收據為證（原審卷 二第217至243頁），雖其中1,862元及1,344元兩筆曬圖費部 分，未據上訴人提出單據為憑（參見本院重上字卷二第247 頁），然業經陳世洋會計師查核相關傳票、帳簿資料認定， 並經財政部國稅局當年度核定在案，堪信為真實。 ③推銷費用5,663,776元 ⑴接待中心及樣品屋裝潢3,337,695元：上訴人主張其為系爭 合建案與集邁設計工程有限公司簽訂接待中心與樣品屋工程 合約，給付設計工程費，並購買冷氣空調設備及裝潢等情， 並提出發票為憑（原審卷二第244至253頁），而被上訴人自 承上訴人有在系爭土地搭建接待中心與樣品屋（見本院卷第 218、219頁），且衡情建商會搭設此等地上物及支出前述設 備與裝潢費以為銷售之據點，故此亦堪認定為因本合建所支 出之費用。 ⑵接待中心保全及管理服務費1,184,000元：上訴人主張此係 給付系爭合建案接待中心之保全及管理服務費，並提出備註 欄載明「博覽會」（系爭合建案嗣改名為「高峰會」）之發 票為證（原審卷二第254至267頁），衡情接待中心確實需有 保全及管理服務費之支出，可認係因系爭合建案所支出之費 用。 ⑶廣告代言費用325,000元：上訴人主張其於系爭合建案接待 中心成立時，即委託製作廣告，因而給付廣告代言費用，並 提出發票及薪資表為憑（原審卷二第268至269頁），此業經 陳世洋會計師查核相關傳票、帳簿資料認定，並經財政部國 稅局當年度核定在案，堪信為真實。 ⑷透視圖476,190元：上訴人主張此係為製作系爭合建案之海 報、廣告傳單等所需之建物透視圖而給付之費用，並提出載 明「三重案立面鳥瞰透視圖」之發票為證（原審卷二第270 至272頁），堪認係因系爭合建案所支出之費用。 ⑸模型製作114,286元：上訴人主張此係給付製作系爭合建案 接待中心所需放置之建物參考模型之費用，並提出載明「三 重案工作模型」之發票為憑（原審卷二第273頁），可認係 因系爭合建案所支出之費用。 ⑹據點廣告竹架126,667元：上訴人主張此係其為系爭合建案 搭設、拆除據點廣告竹架給付之費用，並提出發票為證（原 審卷二第274、275頁），此業經陳世洋會計師查核相關傳票 、帳簿資料認定，並經財政部國稅局當年度核定在案，堪信 為真實。 ⑺雜費99,938元：上訴人主張此項支出包括系爭合建案接待中 心之水電費、電話費、照片沖洗費等雜費，均係系爭合建案 之相關支出等語，並提出發票及收據為證（原審卷二第276 至309頁），經陳世洋會計師查核相關傳票、帳簿資料認定 結果，除附表編號三7.雜費中之臨時電費21,600元，非屬應 由上訴人負擔，不予列計外，其餘均與與上訴人當年度之資 產負債表所列相同，並經財政部國稅局當年度核定在案，堪 信為真實。 ④管理費用34,126元：上訴人主張此項支出包括系爭合建案現 場安全圍籬搭設、修補費用及其他零星雜費，均係系爭合案 之相關支出等語，並提出收據及發票為證（原審卷二第310 至315頁），此業經陳世洋會計師查核相關傳票、帳簿資料 認定，並經財政部國稅局當年度核定在案，堪信為真實。 ⑤代豐馥公司支付導溝工程費用841,166元：上訴人主張此係 給付系爭合建案之導溝工程費用，並提出記載地點為「三重 福音街口」之聯名工程有限公司之請款單為證（見原審卷二 第117頁），查豐馥公司於系爭契約簽訂時所簽署予上訴人 之備忘錄記載上訴人所代墊之此筆費用，於支付2,300萬元 權利時扣除（見原審卷一第316頁），然系爭契約業經解除 ，上訴人無需支付豐馥公司前述權利金，無從自該權利金扣 除該筆代墊款，自屬因本合建所生之費用，且本件係因被上 訴人及豐馥公司因違反系爭契約第8條第2項之義務而應負之 賠償責任，依被上訴人於系爭契約簽訂時所簽署予上訴人之 同意書，載明願就豐馥公司違反該義務對上訴人負連帶損害 賠償責任（見本院重上字卷一第33頁），是上訴人請求此部 分費用，自屬有據。 ⑥履約保證金1,900萬元：被上訴人自承有自上訴人處有收到 履約保證金1,900萬元（見原審卷二第107頁背面）。依約上 訴人得請求依此金額加倍給付之懲罰性違約金，則上訴人在 此保證金金額範圍內為請求，為有理由。 ⒊以上費用及損失部分，雖應扣除附表編號二4.之鄰房損失賠 償273,559元，及附表編號三7.雜費中之臨時電費21,600元 ，甚至縱使包括前述兩筆上訴人未提出單據之曬圖費1,862 元及1,344元（僅係假設，並非矛盾），然上訴人主張此應 扣除部分之金額逕依第20條第2項請求加倍給付已付保證金1 ,900萬作為損害賠償額，自屬有據，從而，上訴人依系爭契 約第20條第2項約定，請求被上訴人連帶賠償損害63,188,15 3元及法定遲延利息，為有理由，應予准許。另上訴人雖曾 於原審為抵銷抗辯，然於第二審後即未再為此抗辯，此由本 院準備程序所整理經兩造同意之爭點即明，何況被上訴人既 未依約交付權利拋棄書正本予上訴人，而違約在先，上訴人 因恐有糾紛而在系爭契約解除前未進行營建施工行為及未交 付被上訴人第二期以後履約保證金，亦難認具有可歸責之事 由，併此敘明。 ㈣被上訴人為同時履行抗辯，是否有理由？ 按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，由他方所受領 之給付物，應返還之，如受領之給付為金錢者，應附加自受 領時起之利息償還之，民法第259條第1、2款固定有明文。 又契約解除，雙方互負回復原狀之義務，此項互負之義務， 依同法第261條準用第264條之規定，於他方未為對待給付前 ，得拒絕自己之給付。被上訴人雖就上訴人上開63,188,153 元損害賠償之請求，為同時履行之抗辯，然上訴人係依系爭 契約第20條第2項約定為上開損害賠償之請求，與依系爭契 約應負之返還土地之占有，非立於對待給付之地位，被上訴 人就此為同時履行之抗辯，尚非可採。縱使其中1,900萬元 之履約保證金，上訴人有於追加之訴依重疊合併基於民法第 259條規定請求被上訴人返還，然本院係依上訴人本訴之訴 訟標的，即系爭契約第20條第2項約定，以保證金同額至加 倍之間計算之懲罰性違約金判令被上訴人給付，此部分自無 同時履行抗辯之問題，況查，系爭土地現為寶石建設公司設 置包括「君品苑」、「寶石建設」等大型廣告看板，其餘部 分為樹木叢生之情，有現場照片可稽（見本院卷第200至204 頁），寶石建設公司負責人即證人陳幸進於本院具結證稱： 系爭土地上之廣告看板係寶石建設公司所設置，大約從91年 到現在，兩造都是伊好朋友，伊與連勝彥、連豊彥、連禎彥 是世代好朋友，與上訴人前負責人林敏雄也是幾10年的朋友 ，伊是於90年至91年間向兩造口頭借用系爭土地，兩造都有 同意，上訴人是向總裁林敏雄借的，設置廣告看板以外之系 爭土地之其他部分，伊沒有使用等語（見本院卷第281、282 頁），惟上訴人主張其於94年10月11日解除系爭契約後，已 拋棄系爭土地之占有，此為被上訴人所是認（見本院卷第16 1頁背面、第218、219頁），且從前述現場照片觀之益徵為 真實，則寶石建設公司取得兩造同意而占有系爭土地，上訴 人既已拋棄占有，已非系爭土地之占有人，則間接占有人僅 為被上訴人而已，另系爭合建案之建照有效期限至99年8月5 日（見原審卷二第38頁），現效期已過，亦無將起造人、承 造人、建築師變更回來之問題，則被上訴人執此而為同時履 行之抗辯等語，亦非可採。 ㈤被上訴人是否違反系爭契約第5、7、13條之約定？上訴人以 被上訴人違反系爭契約第5、7、13條之約定，解除契約並依 系爭契約第20條第2項請求損害賠償，有無理由？ 本院既認上訴人主張被上訴人違反系爭契約第8條約定，並 於94年10月11日合法解除系爭契約，依系爭契約第20條第2 項請求被上訴人連帶損害賠償63,188,153元本息為有理由， 則上訴人另主張被上訴人將系爭土地全部贈與並移轉登記予 連英宏等人，及供供他人設置大型廣告看板，與系爭契約第 5、7、13條約定相牴觸，構成給付不能及給付遲延，其亦依 系爭契約第20條約定向被上訴人請求賠償上開金額之攻擊方 法部分，即毋庸再行審酌，併此敘明。 五、綜上所述，被上訴人有依約於簽約後10日內（即87年6月7日 ）完成交付設計人、監造人、承造人拋棄書正本之義務，屬 有確定期限之給付義務，被上訴人逾期未履行，構成給付遲 延之違約，上訴人業已多次口頭、書面定相當期限催告被上 訴人而仍不履行（被上訴人逾期10年，才於另案敗訴後提出 ，已在上訴人解除契約之後），則上訴人依法解除契約，依 約請求損害賠償，自屬有據。從而，上訴人依系爭契約第20 條第2項約定及繼承之規定，請求被上訴人連帶給付63,188, 153元，及自起訴狀繕本送達之翌日即被上訴人連勝彥自97 年7月16日起、被上訴人連豊彥、侯麗珠、連建仰、連建銘 自97年7月28日（於97年7月15日送達被上訴人連勝彥、於97 年7月27日送達被上訴人連豊彥、連禎彥-分別見原審卷一第 15至16頁之送達證書）起，均至清償日止，按年息5%計算之 利息，為有理由，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決 ，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。又兩造均陳 明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相 當擔保金額准許之。另本院既認上訴人依系爭契約第20條第 2項約定請求應予准許，則上訴人依重疊合併，追加依民法 第231條、第259條第1款、第2款、第179條、第227條規定為 同一聲明請求部分，即毋庸再行審酌。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為有理由，追加之訴毋庸再行審酌，爰 判決如主文。 中 華 民 國 105 年 5 月 10 日 民事第十七庭 審判長法 官 藍文祥 法 官 周舒雁 法 官 賴秀蘭 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 105 年 5 月 13 日 書記官 林淑貞 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 附表：賠償金額細目 ┌─────────────┬──────┬────────┐ │ 支 出 費 用 項 目 │ 金 額 │ 備 註 │ ├─────────────┼──────┼────────┤ │土地款支出（佣金） │ 26,000,000 │原證11 │ ├─────────────┼──────┼────────┤ │工程款支出 │ 11,649,085 │ │ ├─────────────┼──────┼────────┤ │⒈設計費 │ 9,191,695 │原證12 │ ├─────────────┼──────┼────────┤ │⒉材料工料費 │ 1,754,413 │原證13 │ ├─────────────┼──────┼────────┤ │⒊審查費 │ 181,864 │原證14 │ ├─────────────┼──────┼────────┤ │⒋鄰房損失賠償 │ 273,559 │原證15 │ ├─────────────┼──────┼────────┤ │⒌交通影響評估 │ 190,476 │原證16 │ ├─────────────┼──────┼────────┤ │⒍印花稅規費雜費等 │ 57,078 │原證17 │ ├─────────────┼──────┼────────┤ │推銷費用 │ 5,663,776 │ │ ├─────────────┼──────┼────────┤ │⒈接待中心及樣品屋裝潢 │ 3,337,695 │原證18 │ ├─────────────┼──────┼────────┤ │⒉接待中心保全及管理服務費│ 1,184,000 │原證19 │ ├─────────────┼──────┼────────┤ │⒊廣告代言費用 │ 325,000 │原證20 │ ├─────────────┼──────┼────────┤ │⒋透視圖 │ 476,190 │原證21 │ ├─────────────┼──────┼────────┤ │⒌模型製作 │ 114,286 │原證22 │ ├─────────────┼──────┼────────┤ │⒍據點廣告竹架 │ 126,667 │原證23 │ ├─────────────┼──────┼────────┤ │⒎雜費 │ 99,938 │原證24 │ ├─────────────┼──────┼────────┤ │管理費用 │ 34,126 │原證25 │ ├─────────────┼──────┼────────┤ │代豐馥公司付導溝工程費用│ 841,166 │原證26、26-1 │ ├─────────────┼──────┼────────┤ │履約保證金(懲罰性違約金)│ 19,000,000 │ │ ├─────────────┼──────┼────────┤ │合 計 │ 63,188,153 │ │ └─────────────┴──────┴────────┘