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臺灣高等法院民事判決　　　　　　 104年度重上更㈡字第90號 上　訴　人　元凱機械股份有限公司 法定代理人　鄭榮聰 訴訟代理人　林正欣律師 被上訴人　　歐耀北 　　　　　　歐亮宏 共　　　同 訴訟代理人　羅明宏律師 上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國100年3月 14日臺灣宜蘭地方法院99年度重訴字第12號第一審判決提起上訴 ，經最高法院第二次發回更審，本院於104年12月9日言詞辯論終 結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之 聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。 被上訴人歐耀北、歐亮宏應各給付上訴人新臺幣伍佰零叁萬柒仟 陸佰貳拾伍元，及自民國99年10月26日起，至清償日止，按年息 百分之五計算之利息。 第一、二審及發回前第三審（除確定部分外）訴訟費用，均由被 上訴人負擔。 本判決所命給付，於上訴人各以新臺幣壹佰陸拾捌萬元供擔保後 得假執行，但被上訴人歐耀北、歐亮宏如各以新臺幣伍佰零叁萬 柒仟陸佰貳拾伍元預供擔保，得免為假執行。 事實及理由 一、上訴人主張：訴外人歐德建設股份有限公司（下稱歐德公司 ）積欠伊借款新台幣（下同）2,015萬0,500元（下稱系爭債 務），嗣經被上訴人歐耀北、歐亮宏（下逕稱其姓名，合稱 被上訴人）共同承擔，伊僅向被上訴人請求給付1,007萬5,2 50元，屢為催討，均未置理，求為命被上訴人各給付伊503 萬7,625元及自民事準備狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息5 %計算利息之判決。（原審就上開部分為上訴人敗訴 之判決，上訴人不服提起上訴，本院前審予以駁回，上訴人 提起第三審上訴，經最高法院廢棄本院前審判決，發回本院 。至超逾上開部分〈即鄭榮聰上訴部分〉，業經最高法院判 決駁回確定，非本院審理範圍。）並於本院上訴聲明：㈠原 判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴及該部分假執行之聲請 均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應各給付上訴人503萬 7,625元，及自民事準備狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。 二、被上訴人則以：系爭債務經上訴人前實際負責人鄭吉雄居間 溝通，徵得其餘實際負責人鄭榮聰及鄭榮讚同意，由歐耀北 於民國88年5月間提供其子即訴外人歐世欽所有坐落宜蘭縣 ○○鄉○○○段○○○○○○○○號及373地號等7筆土地（下稱系 爭土地），移轉登記予鄭榮讚之子鄭順吉名下方式，代物清 償系爭債務，伊等與上訴人間已無債權債務關係。退步言之 ，系爭土地既已用以抵償系爭債務，其抵償之數額仍待日後 土地變賣結算後，始能確定，在尚未結算前，無從確認伊等 是否負有系爭債務，上訴人之請求為無理由等語，資為抗辯 。並於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供 擔保，請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執之事項（見本院卷第48頁）： ㈠被上訴人於87年10月20日共同承擔歐德公司積欠上訴人之系 爭債務，並簽立債務承擔切結書（下稱系爭切結書），載明 ：「原歐德建設（股）公司以後列支票向台端等借款，本人 等願自即日起承擔前述債務，並同時開立同額本票交台端等 收執，恐口無憑，爰立此書，此交鄭榮讚、鄭榮聰先生收執 」（見原法院98年度司促字第7517號卷〈下稱司促卷〉第3 頁），且開立本票13紙（見司促卷第4至7頁）。 ㈡歐耀北提供系爭土地於88年6月21日移轉登記在鄭順吉名下 （見原審卷第15至21頁之土地登記謄本）。 ㈢上揭事項，並有兩造不爭執其形式真正（見本院卷第48頁） 之上開書證附卷可稽（如各項括弧內標示頁數），自堪信為 真實。 四、上訴人主張被上訴人在承擔歐德公司之系爭債務後，迄今仍 未清償，伊自得請求被上訴人各給付503萬7,625元本息等語 ，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經本院於104年 10月5日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷第48頁 ）：兩造是否達成以系爭土地代物清償全部系爭債務之合意 ？茲論述如下： ㈠上訴人主張歐德公司積欠伊系爭債務，嗣經被上訴人於87年 10月20日共同承擔該債務，並簽立系爭切結書及開立同額本 票共13紙等情，為被上訴人所自認在卷，且有系爭切結書、 本票13紙在卷可稽（見司促卷第3至7頁），堪可採信。 ㈡按債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係消滅 ，民法第319條定有明文。又代物清償係一種消滅債之方法 ，故債權人與債務人間授受他種給付時，均須有以他種給付 代原定給付之合意，代物清償始能認為成立。代物清償經成 立者，無論他種給付與原定之給付其價值是否相當，債之關 係均歸消滅（最高法院52年台上字第3696號判例參照）。惟 當事人間若約定以他種給付代原定之部分給付，並無消滅全 部債務之意思者，僅生一部債務消滅之效力，尚不得謂全部 債務均因代物清償而消滅。經查： ⒈歐耀北於88年5月28日、同年6月21日，將原登記其子歐世 欽名下之系爭土地，移轉登記予鄭榮讚之次子鄭順吉，為 兩造所不爭執，且有土地登記謄本在卷可按（見原審卷第 15至21頁）。又證人鄭吉雄證稱：伊與歐耀北協商以系爭 土地過戶至鄭順吉名下方式，抵償積欠上訴人之系爭債務 ，因鄭順吉具自耕農身分，始過戶其名下（見本院100年 度重上字第329號卷〈下稱前審卷〉㈠第164頁反面至165 頁）等語、鄭榮讚證稱：歐耀北與鄭吉雄協議以系爭土地 抵償系爭債務，因系爭土地為農地無法登記在上訴人名下 ，乃登記在鄭順吉名下（見原審卷第54頁）等語，由此可 見鄭吉雄代表上訴人公司逕與歐耀北協商以系爭土地抵償 系爭債務。 ⒉按公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之 事項外，均應由董事會決議行之；董事長對內為股東會、 董事會及常務董事會主席，對外代表公司，公司法第202 條、第208條第3項前段分別定有明文。準此，股份有限公 司之代表人為董事長，其執行業務應經股東會或董事會決 議。查上訴人公司於88年5月間之董事長為鄭陳阿美，有 上訴人公司變更登記表在卷可憑（見本院102年度重上更 ㈠〈下稱更一審卷〉第42至55頁），是鄭陳阿美始有權代 表上訴人公司與被上訴人協商系爭債務清償事宜，且須經 股東會或董事會決議。至證人鄭吉雄雖證稱：伊配偶鄭陳 阿美當時是上訴人公司董事長，公司事情均由其負責，有 權代表公司（見前審卷㈠第165頁反面、更一審卷第98頁 ）云云、證人鄭榮讚證稱：伊等3兄弟（即鄭吉雄、鄭榮 讚、鄭榮聰）都可以代表公司（見原審卷第55頁）云云， 顯悖於前開規定，且為被上訴人所否認，自不足取。況鄭 吉雄復證稱：簽立系爭切結書時，有伊及鄭榮讚、鄭榮聰 及被上訴人在場，當時上訴人公司大部分係鄭榮聰在經營 ，伊與鄭榮讚並無實際決策權；伊無法代表上訴人公司， 伊與歐耀北達成以系爭土地代物清償之協議，仍須與鄭榮 聰、鄭榮讚討論，伊無權決定系爭債務清償方式，尚須經 過股東會決議（見原審卷第72至74頁、更一審卷第108頁 反面）等語、鄭榮讚證稱：上訴人公司實際負責人為鄭榮 聰，伊與鄭吉雄在公司均無職務，但有幫忙一些業務（見 原審卷第56頁）等語，可見鄭吉雄以上訴人公司代表人身 分與歐耀北協商代物清償乙事，並未經上訴人公司事先授 權，要屬無權代理。 ⒊按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人 承認，對於本人不生效力，民法第170條第1項定有明文。 又代表與代理固不相同，惟關於公司機關之代表行為，解 釋上應類推適用關於代理之規定，故無代表權人代表公司 所為之法律行為，若經公司承認，即對於公司發生效力（ 最高法院74年台上字第2014號判例參照）。查上訴人公司 為鄭吉雄、鄭榮讚、鄭榮聰等人之家族企業，兄弟3人除 鄭榮聰列名董事外，其餘董事則為其等之太太、子女等親 屬乙節，為上訴人所不爭執，且經證人鄭榮讚證稱：鄭吉 雄與伊雖在上訴人公司無職稱，且股份都登記在太太或兒 子名下，但大家都叫大董、二董（見原審卷第55頁）等語 屬實。又鄭吉雄、鄭榮讚及鄭榮聰等人為分產於98年間所 立協議書第4條第4項約定：「前以元凱公司之資金出借予 歐耀北、歐亮宏目前尚未清償之債權，前由歐耀北、歐亮 宏簽署交鄭榮讚、鄭榮聰收執之債務承擔切結書及本票十 三張，目前由鄭榮聰收執保管，此債權如因甲（即鄭吉雄 ）、乙方（即鄭榮讚）已取得歐耀北、歐亮宏資產或現金 抵債無論金額數多少，甲、乙方則應付丙方（即鄭榮聰） 百分之四十之比例額，若丙方能討回此債務時，無論金額 數多少也應依同標準分配給甲、乙方百分之六十之比例額 」（見原審卷第61頁），而系爭協議書甲、乙、丙三方均 為當時上訴人公司之股東，持股比例達92%，簽署同日改 組後丙方持股比例達95%，有股東名冊在卷可考（見原審 卷第125至131頁），佐以上訴人自陳：鄭吉雄曾口頭告知 鄭榮聰，但當時根本不知系爭土地與系爭債務有何關連（ 見前審卷㈠第69頁）等語，及證人鄭榮讚證稱：簽協議書 時，鄭吉雄說被上訴人已經過戶7筆土地，鄭榮聰沒有說 什麼，大家就按照協議比例分配（見原審卷第56頁）等語 、鄭吉雄證稱：伊與歐耀北協商清償系爭債務乙事，伊有 告知股東鄭榮聰、鄭榮讚，其等均同意並無異議，協議書 第4條第4項所載「目前尚未清償之債權」係鄭榮聰要求記 載，所指與系爭債務是同一筆（見前審卷㈠第168至169頁 、更一審卷第109頁）等語，足見鄭吉雄、鄭榮讚、鄭榮 聰等上訴人股東，業於98年4月20日簽訂系爭協議書時， 即已討論系爭土地抵償系爭債務乙事，並獲得持股比例 92%股東同意以系爭土地抵償系爭債務，無論金額若干， 鄭吉雄、鄭榮讚所代表甲、乙方應給付鄭榮聰所代表丙方 40%，鄭榮聰若求償系爭債務，無論金額多少，亦應給付 鄭吉雄、鄭榮讚60%，應認已具股東會決議效力。再參以 訴外人即協議書乙方代表歐寶珠於98年7月31日以存證信 函通知甲、丙方代表人鄭陳阿美及鄭榮聰協同辦理系爭土 地所有權持分移轉登記手續，而鄭榮聰於同年9月15日回 函表示丙方認為應將被上訴人提供用以抵償系爭債務之系 爭土地出售變現，將所得現金按債權比例分配等語，有宜 蘭渭水路郵局第239號、宜蘭西後街郵局第10號存證信函 在卷可稽（見前審卷㈠第45至48頁、第138至140頁），益 徵鄭榮聰不僅知悉並同意系爭土地抵償系爭債務，且要求 將系爭土地變現。由此可見，鄭吉雄與歐耀北協商以系爭 土地抵償系爭債務雖屬無權代理，惟事後業經上訴人公司 股東會承認，依上開說明，自應對上訴人公司發生代物清 償之效力。是以上訴人主張兩造並未就以系爭土地抵償系 爭債務達成合意，不生清償效力云云，尚無可採。 ⒋鄭吉雄證稱：當時大家協議系爭債務尚未收回來，歐耀北 提供系爭土地登記在鄭榮讚兒子鄭順吉名下，說好這筆土 地拿出來大家分，如果鄭榮聰有追討到系爭債務，要按比 例大家分，因為系爭土地尚未出售，還不知道可以抵償多 少債務，當時伊認為歐耀北經營公司失敗，土地會被人查 封，伊認為可以拿回來多少先拿，拿回多少算多少，被上 訴人是否尚積欠上訴人公司，須俟系爭土地賣後結算始能 確定，伊無法代表上訴人公司，伊自己向被上訴人說其他 部分不用還了，係個人意見（見原審卷第73至75頁、前審 卷㈠第169頁）等語，參以前揭系爭協議書第4條第4項之 約定內容，足認鄭吉雄代表上訴人公司與歐耀北協商以系 爭土地抵償系爭債務時，雖向歐耀北允諾免除系爭債務其 他不足部分，惟既未經上訴人同意，依上開說明，僅生一 部債務消滅之效力，非得謂全部系爭債務均因代物清償而 消滅。至鄭吉雄雖另證稱：系爭借款債務已用系爭土地清 償，伊有跟股東說系爭土地要抵償全部借款，沒人反對就 是同意（見前審卷㈠第167頁反面、第168頁、第169頁反 面）等語，互核前揭證詞以觀，應屬其個人主觀看法。況 鄭吉雄為歐耀北之親家，經鄭榮讚證述無誤（見原審卷第 56頁），而鄭吉雄與歐耀北協商清償之債務包含其個人債 權5,892萬7,026元，除系爭土地移轉登記至鄭順吉名下外 ，尚於88年6至8月間，將坐○○○鄉○○段湯圍小段147- 43、147-45、147-48地號土地應有部分各9/10及同小段15 5-15、155-16地號土地應有部分各1/2移轉予鄭順吉；將 坐落同小段155-9、155-11地號土地過戶予鄭吉雄五子鄭 超勤等情，亦經鄭吉雄證述在卷（見前審卷㈠第165頁） ，且有異動索引表附卷可參（見前審卷㈠第72至124頁） ，被上訴人並自陳歐耀北積欠鄭吉雄之債務均已清償完畢 （見本院卷第92頁反面），由此可見鄭吉雄所稱系爭土地 已抵償全部系爭債務乙節，要屬附合被上訴人之詞，尚難 憑採。再者，被上訴人依系爭切結書為擔保系爭債務所開 立之13紙本票，迄仍由上訴人之法定代理人鄭榮聰持有中 ，為兩造所不爭執（見本院卷第86頁反面至87頁），倘系 爭債務已以系爭土地代物清償完畢，被上訴人自無可能歷 經多年仍不要求上訴人返還該13紙本票，而仍留存於上訴 人處。另系爭土地係全部移轉登記予鄭順吉名下，並非另 移轉1/10應有部分予訴外人吳萬益，核與吳萬益無涉，則 被上訴人以歐耀北亦積欠吳萬益500萬元，始將吳萬益亦 列入土地持分之分配為由，辯以系爭債務已全部清償云云 ，顯屬無稽。是以被上訴人抗辯稱歐耀北於88年6月21日 已提供系爭土地登記在鄭榮讚之子鄭順吉名下，已生代物 清償全部債務之效力云云，洵無足取。 ⒌按民法第319條所定代物清償為要物契約，其成立僅當事 人之合意尚有未足，必須現實為他種給付，他種給付為不 動產物權之設定或轉移時，非經登記不得成立代物清償； 此與民法第737條所規定之和解契約，係使當事人所拋棄 之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力， 二者要件及效果均有不同（最高法院104年度台上字第129 3號判決意旨參照）。查本件歐耀北係提供系爭土地代物 清償系爭債務之一部，業如前述，至被上訴人另抗辯稱鄭 吉雄代表上訴人公司與伊等成立代物清償及伊等負責清償 銀行貸款並塗銷系爭土地抵押權設定之和解契約云云，為 上訴人所否認，被上訴人既未就此另舉證以實其說，自難 憑採。 ㈢次按代物清償為要物契約，其成立僅當事人之合意尚有未足 ，必須現實為他種給付，他種給付為不動產物權之設定或移 轉時，非經登記不得成立代物清償（最高法院65年台上字第 1300號判例參照）。換言之，如債權人已受領不動產所有權 之移轉登記，以代原定之部分給付，則其債之關係在該部分 範圍內，即生清償之效力。經查： ⒈兩造間已合意以系爭土地代物清償部分系爭債務，且系爭 土地既於88年6月21日移轉登記至上訴人所同意指定之鄭 順吉名下，已如前述，而系爭土地於88年5月17日（即系 爭土地登記之原因發生日期）之價值為173萬6,000元，此 有寶源不動產估價師事務所估價報告書可按（見前審卷㈡ 第13-1頁及外置估價報告書1冊），則依上開說明，系爭 債務於173萬6,000元範圍內已生清償效力而不復存在。是 系爭債務尚餘1,841萬4,500元（20,150,500－1,736,000 ＝18,414,500）未獲清償。 ⒉又提供作為擔保歐林秀雲、歐耀北、歐世欽、鄭娟娟等人 對於合作金庫銀行債務所設定最高限額1,440萬元抵押權 之抵押物，除系爭土地外，尚包含宜蘭縣○○鄉○○○段 363、370、371、379、380地號土地，此觀土地登記謄本 甚明（見原審卷第15至21頁），是被上訴人徒以當時約定 伊須負責清償銀行貸款1,200萬元，且上開鑑定報告未考 慮系爭土地開發後之商業價值，與市價有極大差距為由， 辯稱系爭土地已足抵償全部系爭債務云云，尚無可採。另 兩造並未約定將來出售系爭土地再行結算清償系爭債務之 數額，為兩造所不爭執（見本院卷第74頁反面），則被上 訴人抗辯稱倘發生一部清償效力，亦要實際處分系爭土地 後，才知道尚餘多少債權未清償云云，亦無足取。 ⒊從而，上訴人請求歐耀北、歐亮宏各給付503萬7,625元（ 共1,007萬5,250元），及均自準備書狀繕本送達翌日即99 年10月26日（見原審卷第98頁、本院卷第100至101頁）起 至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬有據。 五、綜上所述，上訴人依借貸及債務承擔之法律關係，請求歐耀 北、歐亮宏應各給付上訴人503萬7,625元，及均加計自99年 10月26日起算之法定遲延利息，自屬正當，應予准許。原審 就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴 論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰 由本院廢棄改判如主文第2項所示。又兩造均陳明願供擔保 宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額 准許之。 六、本件事證已臻明確，至於兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，而無逐 一論駁之必要，併此敘明。 七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條、第85條第1項前段、第463條、第390條第2項、第392 條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 12 月 30 日 民事第二十三庭 審判長法 官 林麗玲 法 官 朱漢寶 法 官 李昆霖 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 104 年 12 月 30 日 書記官 張郁琳 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。