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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 104年度重勞上字第37號 上　訴　人　台灣高速鐵路股份有限公司 法定代理人　江耀宗 訴訟代理人　陳思合律師 複 代 理人　陳柏璇 被 上 訴人　蔣幼娟 訴訟代理人　吳秀娥律師 上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民 國104年8月5日臺灣士林地方法院102年度重勞訴字第14號第一審 判決提起上訴，本院於106年2月14日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 本件上訴人原法定代理人劉維琪，於本院審理中變更為江耀 宗，有上訴人公司變更登記表在卷可稽（見本院卷㈡第313 至315頁），並經江耀宗於民國（下同）105年11月21日具狀 聲明承受訴訟（見本院卷㈡第310至311頁），核與民事訴訟 法第175條規定相符，應予准許。 貳、實體方面： 一、被上訴人主張：伊自96年8月27日起，先後經昱藤數位人力 資源服務股份有限公司、怡東人事顧問股份有限公司、就業 情報資訊股份有限公司派遣至上訴人公司任職，並於99年4 月1日參加上訴人對外公開招考之管理會計課員應徵筆試， 於同年月9日面試後，獲上訴人錄取為正式員工，並於同年 月26日報到，擔任上訴人財會處會計部管理會計課（下逕稱 管理會計課）5職等專員，約定每月薪資為新臺幣（下同）4 萬5千元，上訴人並保障每年年終獎金為2個月月薪即9萬元 ，合計年薪為63萬元。詎上訴人竟於102年5月21日發給伊資 遣通知書，預告並於同年6月20日終止兩造勞動契約，並拒 絕伊給付勞務，實屬違法解雇，兩造僱傭關係仍然存在。為 此，爰提起本件訴訟，請求確認兩造間僱傭關係存在，並命 上訴人應於102年8月30日給付伊當月薪資3萬4,154元本息， 及自102年9月起至伊復職之日止，按月於每月最後一個工作 日給付伊薪資4萬5千元本息，並於每年農曆年前1日給付伊 年終獎金9萬元本息（被上訴人起訴逾上開請求部分，經原 審判決駁回，未據被上訴人上訴〈見本院卷㈠第203頁〉， 不在本院審理範圍內，不予贅述）。原審為被上訴人勝訴之 判決，上訴人聲明不服，提起上訴。並答辯聲明：上訴駁回 。 二、上訴人則以：被上訴人自99年4月26日於管理會計課擔任5職 等專員後，即有學習緩慢及會計基本觀念薄弱之情況發生， 經上訴人於100年間刪減被上訴人工作項目後，被上訴人績 效考核評等始有提昇，惟由被上訴人101年3月至同年11月間 在管理會計課擔任5職等專員，並於101年12月至102年5月間 改派至財會處會計部營收會計課（下逕稱營收會計課）實際 從事3職等課員工作，可知被上訴人欠缺會計人員基本工作 能力，其處理工作之邏輯及判斷能力皆有明顯錯誤，再其工 作態度固執，對經糾正、輔導之事項均未見改善，被上訴人 之工作情形確已難達成上訴人透過勞動契約所欲達成之客觀 合理之經濟目的，上訴人復已對被上訴人進行輔導改善作業 ，則上訴人依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定 終止兩造勞動契約，於法並無違誤。縱認被上訴人主張有理 由，兩造並未約定被年終獎金為被上訴人工資之一部分，是 被上訴人請求被上訴人按年給付2個月年終獎金9萬元，亦屬 無據等語，資為置辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人 部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。 三、兩造不爭執事項（見本院卷㈠第301頁反面、第302頁反面， 並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容 ）： ㈠被上訴人自99年4月26日起受僱於上訴人公司擔任管理會計 課5職等職員，約定每月薪資為4萬5千元，有聘任函為證（ 見原審調字卷第27頁）。 ㈡被上訴人之工作內容： ⒈自99年4月26日到職以來，其任職之管理會計課曾於99年6月 1日、99年8月9日、99年12月28日針對課內職員工作內容進 行輪調，惟針對被上訴人負責較為複雜之成本組工作均未進 行調整，並於100年4月1日刪減被上訴人包含總帳交易審核 及月結調整立帳、暫估應付賬款餘額編制表編制等工作。 ⒉101年間： ⑴被上訴人自101年2月15日起，協同管理會計課內規定進行職 務內容調整，增加其預算組「人數決算數傳票覆核」、「折 舊攤銷」、「確認ERP與BMS各處級單位預算執行彙總表是否 相符」，及成本組「總帳交易審核&月結調整立帳」、「AP 審核」、「零售商品進銷存編制」等工作。 ⑵101年4月6日，被上訴人首次接手例行新工作即每月一次擬 制損益表編製。 ⑶101年5月11日，姜惠貞以面談紀錄表提出「預算執行分析」 工作要求，後續追蹤如101年6月11日面談紀錄表。 ⑷101年5月14日，姜惠貞以面談紀錄表提出「維修類－存貨餘 額表編制」、「CARS維護－TRU pload、SLGLMAP、Repair Items」工作要求。就： ①「維修類－存貨餘額表編制」部分：要求被上訴人於6月5 日前改善，嗣於101年6月26日再以員工面談表針對「維修 類－存貨餘額表編制」工作提出不合格及應改進之處，要 求被上訴人於101年7月2日前改善。 ②就「CARS維護－TRU pload、SLGLMAP、RepairItems」部 分：要求被上訴人於6月8日前改善，嗣於101年6月26日再 以員工面談表針對上開工作提出不合格及應改進之處，要 求被上訴人於101年7月9日前改善。 ⑸101年5月15日，姜惠貞以面談紀錄表提出「MMIS_維修外包 請款（3類）」工作要求，要求被上訴人於5月31日前改善， 嗣於101年6月26日再以員工面談表針對上開工作提出不合格 及應改進之處，要求被上訴人於101年7月31日前改善。 ⑹101年5月17日，姜惠貞以面談紀錄表提出「ERP_INV模組關 帳傳票（行銷_零售品）」工作要求，要求被上訴人於5月31 日前改善，嗣於101年6月26日再以員工面談表針對上開工作 提出不合格及應改進之處，要求被上訴人於101年6月29日前 改善。 ⑺上訴人於101年8月調整被上訴人半年績效目標，由要求效率 性降低為要求正確性。 ⑻被上訴人於101年11月29日接獲通知調職至營收會計課（該 調職於000年00月0日生效），為5職等會計專員，會計部主 管同意之正式報到日為101年12月10日。有上訴人101年11月 29日備忘錄為證（見本院卷㈠第66頁）。 ㈢被上訴人於101年10月11日向財會處最高主管副總經理鈕心 惟提出申訴，請鈕副總協助改善工作環境，並給予被上訴人 內部轉任之機會。有電子郵件為證（見原審卷㈡第161至165 頁）。 ㈣被上訴人99、100年度績效評等分別為NI、ME。有99、100年 績效目標與考核表為證（見本院卷㈠第149至151頁）。 ㈤上訴人於102年4月29日召開績效改善評議委員會審議會議。 有備忘錄、會議紀錄為證（見本院卷㈠第67、71至73頁）。 ㈥上訴人於102年5月21日，依勞基法第11條第5款及年度考核 結果為UA，符合工作規則第6.9.e所訂「勞工對於所擔任工 作確不能勝任」之事由，預告並於102年6月20日終止兩造勞 動契約，斯時兩造約定被上訴人之每月薪資為4萬5千元，被 上訴人並已領取上訴人給付之資遣費7萬1,523元。有資遣通 知書為證（見原審調字卷第28頁）。 四、被上訴人主張：上訴人於102年5月21日發給伊資遣通知書， 預告並於同年6月20日終止兩造勞動契約，並拒絕伊給付勞 務，違反勞基法第11條第5款規定，爰請求確認兩造僱傭關 係存在，並請求被上訴人應於102年8月30日給付薪資3萬4,1 54元本息，及自102年9月起至上訴人復職日日止，按月於每 月最後一個工作日給付4萬5千元本息，並於每年農曆年前1 日給付年終獎金9萬元本息等語，為上訴人否認，並以前詞 置辯。是本件應審酌者在於：㈠兩造間僱傭關係是否存在？ ㈡被上訴人請求上訴人給付上開薪資及年終獎金，有無理由 ？爰析述如下。 五、就兩造僱傭關係是否存在部分： ㈠按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終 止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文。揆其立法意旨 ，須勞工提供之勞務，無法達成雇主透過勞動契約所欲達成 客觀合理之經濟目的，且雇主於其使用勞基法所賦予之各種 手段，仍無法改善之情況下，始得終止勞動契約，庶符「解 僱最後手段性原則」（最高法院103年度台上字第1921號裁 判意旨參照）。所謂「確不能勝任工作」，非但指能力上不 能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞 工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之。故所謂「不能勝任工 作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況 ，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「 可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務 者亦屬之。此由勞動基準法之立法本旨在於「保障勞工權益 ，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解 釋（參照最高法院84年度台上字第673號、86年度台上字第6 88號、86年度台上字第82號裁判意旨）。又雇主僱用勞工人 數在30人以上者，應依其事業性質，就受僱、解僱、資遣、 離職及退休等事項訂立工作規則，勞基法第70條第7款亦有 規定，則雇主訂立之工作規則既規範勞雇雙方之勞動條件， 自有拘束勞工與雇主雙方之效力（最高法院88年度台上字第 1696號裁判意旨參照），是則雇主就解僱、資遣、離職等事 項另訂立工作規則者，該工作規則即具有拘束勞雇雙方之效 力，勞雇雙方均應遵守，其理自明。 ㈡經查，依上訴人公司績效管理辦法規定（見原審訴字卷㈠第 223頁反面），績效評等自高至低依序為EX（傑出）、EE（ 超越要求）、ME（達到要求）、NI（需要加強）、UA（顯著 低於團體水準）。被上訴人於99年4月26日任職於上訴人公 司後，其當年度（即99年4月26日至同年12月31日）之績效 考核評等為NI（評分2.88分），嗣被上訴人之單位主管姜惠 貞於101年2月針對被上訴人100年度績效考核結果，評等成 績晉升一等為ME（評分3.4分），此為兩造所不爭執（見上 開三、㈣），觀諸被上訴人100年度績效目標與考核表，其 主要工作執掌及工作目標有半數項目評定為超越預定標準， 姜惠貞並於補充說明中陳述：「經過一整年的努力及正面思 考，在工作的表現上有明顯的進步，在與同仁間的互動上有 正面的加強，對於部門變動的環境變遷能夠加以克服，非常 值得慰勉」等語（見本院卷㈠第150頁），可知姜惠貞在工 作上給與被上訴人正面肯定，難認被上訴人於100年度有不 能勝任工作之情形。上訴人雖辯稱：伊因被上訴人工作狀況 非佳，遂採取對被上訴人例外作法及較為寬容之標準，使其 評等為ME，非謂被上訴人堪以勝任工作云云，然被上訴人之 工作安排，其工作是否符合要求等節，本即係主管於工作管 理上之安排，至於被上訴人是否因此影響其績效考核評等， 應由其主管參考其績效成果資料進行評分、評等與員工溝通 ，並就被上訴人績效目標的具體達成情形及實際觀察、在工 作中展現之知識、技巧或行為等項，給予績效及職能評分， 此據績效管理辦法第6.4.2.2、6.4.4.1、6.4.4.2條規定明 確（見原審訴字卷㈠第223頁），被上訴人100年度之單位主 管明知已減少被上訴人工作量之情況下，審酌上開事項仍給 予績效評等ME，足見被上訴人並無不能勝任工作之情事，上 訴人以上開情詞，辯稱被上訴人於100年間有不能勝任工作 云云，實無足取。 ㈢上訴人辯稱：被上訴人於101年3月至101年11月於管理會計 課之工作表現，顯有不能勝任工作，且被上訴人未能達成管 理會計課主管姜惠貞101年5月間以面談紀錄表之工作要求（ 詳上開三、㈡、⒉、⑶至⑹），於101年8月間上訴人將被上 訴人之工作要求由效率性改為正確性後，被上訴人仍有不能 勝任工作之情事，嗣被上訴人於101年12月經上訴人調派改 至營收會計課從事3職等課員之工作，仍有不能勝任工作之 情事，所以才會於101年度績效考核評等成績為UA（評分1.2 7分），並依上訴人公司96年9月12日實施之工作規則第6.9. e條規定，終止兩造勞動契約等語（見本院卷㈡第351頁反面 、第354頁反面、卷㈠第297、273頁）。再觀諸上訴人發給 之資遣通知書記載：「您擔任本公司管理會計課專員乙職， 工作績效表現不符合該職務應有之基本要求，雖績效改善輔 導但仍無法勝任本公司賦予您之職務與職責；…，爰依勞動 基準法第十一條第五項規定，預告與您之勞動契約至一○二 年六月二十日終止，…」（見原審調字卷第28頁），可知上 訴人係以被上訴人對於所擔任之工作不能勝任為由，終止兩 造勞動契約。次查： ⒈上訴人關於終止勞動契約之相關規定如下： ⑴上訴人公司96年9月12日實施之工作規則第6.9.e條規定，勞 工對於所擔任之工作確不能勝任時，上訴人得經預告員工終 止勞動契約（見本院卷㈠第248頁）。 ⑵上訴人99年11月26日實施之離職辦法第6.4.1.e條、第6.4.2 .a.b.條規定，上訴人遇有員工對於所擔任之工作確不能勝 任時，得依相關法令資遣員工；上訴人因上開情形須資遣員 工時，應由用人單位主管提報；用人單位主管若有發現員工 對於所擔任之工作確不能勝任時，應與員工溝通，瞭解員工 不能勝任工作之原因，協助員工提升工作能力或態度，必要 時得依公司「績效改善輔導作業手冊」提報績效改善輔導以 提升工作績效，經輔導後仍未達成公司期望之標準時，得資 遣員工（見原審訴字卷㈡第175頁）。 ⑶上訴人98年1月1日實施之績效管理辦法第6.7條規定，凡個 人績效被評等為UA者，由複核主管或其指派主管，以書面方 式明確告知員工，並給予以下適當輔導：①依據本條規定進 行績效改善輔導，或②依勞基法及本公司解職辦法（嗣改為 離職辦法，見原審訴字卷㈡第171頁）之規定與程序終止聘 雇關係。嗣績效管理辦法100年4月25日刪除上開規定，並在 6.6.2條規定，個人績效被評等為UA者，應進行績效改善輔 導，績效改善輔導作業程序詳閱績效改善輔導作業手冊（見 原審訴字卷㈠第224頁）。觀諸上開績效管理辦法前後條文 修正，關於個人績效被評等為UA者，刪除終止聘雇關係之條 文，僅保留進行績效改善輔導，矧以終止聘雇關係事涉勞雇 雙方權利義務關係甚巨，倘有疏漏記載情事，以績效管理辦 法第100年4月25日修正迄今已近6年，未見上訴人就此規定 有何更正或補充，是上訴人辯稱，100年4月25日修正之績效 改善輔導作業手冊疏漏記載終止聘雇關係之條文云云（見本 院卷㈠第42頁），自不足取。可知凡員工績效被評等為UA者 ，均應先進行績效改善輔導作業，而不可逕予終止聘雇關係 ，始符規定。 ⑷上訴人98年5月8日實施之績效改善輔導作業手冊第6.1.1條 至第6.1.3條規定，人資單位將其彙整個人年度績效考核評 等核定為UA之名單，或由單位主管送交提報經處級主管複核 之「績效改善輔導名單」，召開評委會審議會議，評委會綜 合考量相關資料及因素後，得依績效管理辦法第6.7條規定 ，執行績效改善輔導作業，或依解職辦法（嗣改為離職辦法 ，見原審訴字卷㈡第171頁）規定終止聘雇關係（見原審訴 字卷㈠第227頁）。績效管理辦法雖於100年4月25日修正刪 除第6.7條規定（詳如前述），惟參酌績效改善輔導作業手 冊第6.1.3條規定意旨，應認上開「得依績效管理辦法第6.7 條規定」意旨，即係指修正後之績效管理辦法第6.6.2條規 定，亦即績效被評為UA之員工，應依績效改善輔導手冊相關 規定，辦理績效改善輔導。員工績效改善有限或仍未能符合 職務所需者，經員工表達意見後，將「績效改善計畫與考核 表」及「員工面談表」送人資單位，經人資單位再彙整員工 個人資料及其他相關資料，並交「評委會」決議，「評委會 」審查各受評員工之績效表現與績效改善之考核結果，確認 解職之妥當性後，依解職辦法辦理解職作業。 ⑸且依離職辦法第6.4.2.a條規定，上訴人欲以被上訴人不能 勝任所擔任之工作為由終止勞動契約時，僅能由其用人單位 主管提報。是則上訴人稱其因被上訴人101年度績效考核評 等為UA，逕由人資單位依績效改善輔導作業手冊第6.1.1條 規定，提交評委會審議後，依績效改善輔導作業手冊第6.1. 3.b條規定，終止兩造勞動契約云云（見本院卷㈡第359頁反 面），而未先經用人單位主管提報，與離職辦法第6.4.2. a 條規定即有不符。又用人單位主管依績效改善輔導作業手冊 第6.1.2.b條規定提交人資單位，經人資單位提交「評委會 」審議決議是否終止聘雇關係，倘評委會決議應終止聘雇關 係者，依績效改善輔導作業手冊第6.1.3.b條規定，仍應回 歸離職辦法規定辦理。準此，依上訴人內部規定，上訴人既 係依勞基法第11條第5款規定終止兩造勞動契約，不論係經 由績效改善轉導作業手冊第6.1.3.b條規定，或依職離辦法 第6.4.2.b規定，均應依績效改善輔導作業手冊進行績效改 善輔導程序。上訴人雖抗辯離職辦法第6.4.2.b條規定，必 要時得提報進行績效改善輔導程序，故進行績效改善輔導非 屬必要程序云云，查離職辦法第6.4.2.b條規定「用人單位 主管若有發現員工對於所擔任之工作確不能勝任時，應與員 工溝通，瞭解員工不能勝任工作之原因，協助員工提升工作 能力或態度，必要時得依公司『績效改善輔導作業手冊』提 報績效改善輔導以提升工作績效，經輔導後仍未達成公司期 望之標準時，得資遣員工」（見原審訴字卷㈡第175頁）， 所稱「必要時」，依其文義應係指經應與員工溝通，瞭解員 工不能勝任工作之原因，協助員工提升工作能力或態度，而 無效果而有審核有無資遺之必要時，非上訴人於資遺前得任 意決定有無進行績效改善輔導程序之必要。且依績效改善輔 導作業第6.2.1至6.2.3條、第6.3.1至6.3.2條規定，績效改 善輔導作業之程序為：①進行績效改善計畫（含「績效改善 計畫與考核表」、「績效改善計畫面談」）；②績效輔導； ③績效改善考核，若經績效改善輔導後仍未達標準者，由評 委會審議後，依離職辦法辦理離職手續（見原審卷㈠第25至 26頁）。上訴人抗辯於資遺員工前，進行績效改善輔導程序 非屬必要程序云云，並無足取。 ⒉上訴人雖辯稱：被上訴人管理會計課主管姜惠貞已於101年5 月起參照「績效改善輔導作業手冊」績效改善規定，以員工 面談表方式，就逐項工作與被上訴人進行面談，明確告知被 上訴人工作不能勝任且需要改善之處，並由被上訴人同意改 善且簽署員工面談表（見被證7〈置於卷外〉附件4-1）云云 。查，依績效改善輔導作業手冊第6.2條績效改善輔導作業 規定，可知對員工進行績效改善輔導作業時，應先由主管於 「績效改善計畫與考核表」填具工作內容、工作目標後，與 員工進行面談（參上開手冊第6.2.1條規定，見原審訴字卷 ㈠第227頁正、反面）。另依上訴人薪資福利室101年8月3日 發送之備忘錄3.1.C.b條規定：對於未能達成KPI、有安全與 服務行為疑慮之同仁，應與同仁面談，並將改善項目列入面 談紀錄（THSR C-BA0-000-000績效改善計畫與考核表），由 主管與同仁各執一份，由主管視改善情形決定是否作為年底 績效考核之參考（見原審訴字卷㈡第111頁），可知於發現 員工工作績效不佳時，上訴人應派員將改善項目列入績效改 善計畫與考核表、擬定績效改善計畫，再與員工面談，讓員 工清楚明瞭應改善的工作內容及工作目標之衡量標準及期限 ，其後並定期檢討以利給與必要的指導、訓練或協助。查， 姜惠貞於101年5月4日以工作討論為由，單獨邀被上訴人會 談，並於101年5月8日以電子郵件檢附員工面談表WORD檔寄 給被上訴人，信函寫道：「幼娟：附加檔案是上週五下午我 們會議的重點摘要，用途只是作個重點摘要，中間的『被面 談人應於…』可忽略，因為只是借用這張表，我也沒有要填 上什麼日期之類的條件，請放心。請看一下，重點有提到即 可，並不需要逐字逐句作記錄，這只是就我記憶所及的摘要 」等語（見原審訴字卷㈠第293至295頁），經被上訴人向姜 惠貞請求解惑，姜惠貞則回應：「談話的主旨在我發出會議 通知時的確是工作討論，使用這張員工面談表其實只是要作 成記錄以釐清雙方的認知」等語（見原審訴字卷㈠第296至 298頁），則被上訴人之單位主管有無填具「績效改善計畫 與考核表」、擬定「績效改善計畫」，上開員工面談表是否 即為績效改善輔導作業手冊第6.2.1條規定之「員工面談表 」，已非無疑。況證人即被上訴人於管理會計課主管姜惠貞 證稱：伊沒有依據績效改善輔導作業手冊第6條規定進行績 效改善輔導作業，伊有以面談方式讓被上訴人改善工作，但 沒有讓被上訴人在人事單位立案，也沒有填過績效改善輔導 作業手冊第6.2.2條規定之「績效改善計畫與考核表」（誤 稱為績效改善計畫研考表）等語（見原審卷㈡第12頁反面） ，足見上訴人並未依上開績效管理辦法、績效改善輔導作業 手冊、101年8月3日備忘錄所定公司規定流程，對被上訴人 進行績效輔導改善，亦未以填寫績效改善計畫與考核表之方 式，讓被上訴人清楚明瞭應改善的工作內容及工作目標之衡 量標準及期限，益證上訴人並未依績效改善輔導作業手冊第 6.2條以下規定，對被上訴人進行績效改善輔導程序至明。 準此，上訴人雖辯稱上訴人於101年3月至11月於管理會計課 工作期間，因未能達成管理會計課主管姜惠貞101年5月間以 面談紀錄表之工作要求，於101年8月間上訴人將被上訴人之 工作要求由效率性改為正確性後，被上訴人仍有不能勝任工 作之情事，惟被上訴人之單位主管既未依績效改善輔導作業 手冊6.1.2條規定提報「績效改善輔導名單」，亦未依離職 辦法第6.4.2.b條規定，依績效改善輔導作業手冊第6.2條以 下規定，進行績效改善輔導作業，則上訴人以被上訴人有上 開不能勝任工作情事為由，依勞基法第11條第5款規定終止 兩造勞動契約，即不符上訴人公司上開規定之程序而不合法 。上訴人雖辯稱：伊已將被上訴人由管理會計課調派至營收 會計課，已對被上訴人進行職務內容調整，但被上訴人仍未 見改善云云（見本院卷㈠第203頁反面），惟被上訴人於營 收會計課工作期間，未見有不能勝任工作之情事（詳如後述 ），且觀諸上訴人101年11月29日備忘錄記載：「為協助您 在工作上能有其他適應機會，您將以任用條件不變的方式帶 缺調整工作單位至營收會計課。…，期許以您過往工作經驗 ，快速上手並有具體工作品質；爾後再依實際工作表現，予 以後續工作調整考量。」等語（見本院卷㈠第66頁），可知 上訴人並非依績效改善輔導作業手冊第6.2條以下績效改善 輔導作業程序對被上訴人進行績效改善輔導，自難逕以上訴 人之職務調動而認其已依規定進行績效改善輔導。則上訴人 辯稱：伊依績效改善輔導作業手冊第6.1.3.b條規定資遣被 上訴人程序，符合績效管理辦法及離職辦法規定而為合法云 云，自無可採。上訴人既未依離職辦法就被上訴人進行績效 改善輔導，即逕予以資遺，不符合上訴人內部資遺員工之程 序而不合法，則被上訴人於101年3月至11月於管理會計課工 作期間，是否有不能勝任工作之情事，即無再予審究之必要 ，兩造就此部分之攻擊防禦及舉證亦無庸另為論駁，併此敘 明。 ⒊上訴人雖辯稱：被上訴人於101年12月起即調至營收會計課 任職後仍有不能工作之情事云云。惟查： ⑴被上訴人101年度績效考核結果，其評等成績雖為UA（評分1 .27分，見本院卷㈠第152至153頁），惟觀其績效目標與考 核表記載，被上訴人於營收會計課課長林松柏說明：被上訴 人在營收會計課任職1個月（即101年12月）中，主要為學習 新業務的階段，對其於所負責新業務的表現本年度暫不給予 評論等語（見本院卷㈠第153頁），且關於被上訴人於當年 度第一部分主要工作職掌及工作目標的評論，均為被上訴人 於管理會計課主管姜惠貞進行考評，第二部分職能部分，亦 係由管理會計課（即MAS）主管評語（見本院卷㈠第152至 153頁），可知被上訴人101年度績效考核評等，係以其在管 理會計課之工作表現進行考核，自不能據此考核結果為UA， 而認被上訴人於營收會計課之工作表現不佳，而有不能勝任 工作之情事。 ⑵證人林松柏證稱：被上訴人在101年12月至102年5月在營收 會計課服務，擔任工作主要為營收核帳及職福會財務幹事之 工作；就營收核帳部分，被上訴人主要負責列車長、查驗票 結報資料審核工作，占被上訴人工作時間大約七成，此部分 負責項目被上訴人雖有疏失，但表現尚屬允當，還不至於作 績效改善輔導，然此部分被上訴人是執行三職等課員單純工 作，對於是否能達到專員表現則不確定；被上訴人與不同單 位同仁之溝通，則有需主管協助之處，個人認為被上訴人工 作的防衛心比較重，有時無法單純透過口頭進行溝通，而需 以書面方式做紀錄，對於工作的順利情形多少會有影響，例 如被上訴人擔任職福會財務幹事時，因請款憑證的認定標準 有疑慮，即便過往認定方式已行之有年，仍然提出質疑，致 使耽誤正常請款程序，相較以往其他財務幹事執行時，較不 會發生此狀況等語；專員與課員主要工作差異，在於專員會 擔任核帳覆核工作，核帳工作最複雜是車站核帳工作，被上 訴人離職前還沒有安排最複雜車站核帳工作予被上訴人，因 為時間還沒有到，所以被上訴人於整個核帳表現是否可以達 到要求伊不能確定；伊曾陳報被上訴人工作表現予審議會議 參考，直接就被上訴人在營收會計課期間表現來判斷，主要 第一職福會業務執行上溝通有問題，另外被上訴人在核帳業 務還沒有執行過車站核帳工作，故認為被上訴人五職等專員 來擔任覆核工作不適宜等語（見原審訴字卷㈡第17至21頁） 。再觀以證人林松柏提供予上訴人績效改善評議委員會（下 稱評委員）之被上訴人工作表現資料記載：「三、執行情形 ：⒈延遲下班情形逐漸減少；⒉核帳工作表現尚屬允當」、 「結論：蔣員自2012年12月調職至營收會計課，截至目前已 超過4個月，就目前工作表現來看，尚能符合主管預期之表 現，惟原先營收會計課設定予蔣員之工作實為三等課員之職 掌，其上手之難易程度自比專員之工作單純，故雖然現階段 能符合我們設定的三等課員表現，但其是否能達到身為專員 之工作表現要求，則有問題。…以其能力欲擔任營收會計課 專員至少要先學會作車站核帳的工作半年以上，工作品質已 能覆核他人的核帳工作，同時對於車站發生的旅客的形形色 色票務帳務問題必須有判斷和溝通能力，才能看出其他課員 核帳工作之正確性，並提供協助」（見本院卷㈠第106至107 頁），可知被上訴人101年12月至102年5月間於營收會計課 之工作表現，於客觀上並無不能勝任之情事。至被上訴人慣 以書面與他人溝通、就行之有年之事項提出質疑等情事，並 非不可取之工作態度，亦難據此逕認其主觀上不能勝任工作 。 ⑶其次，證人即職福會業務組幹事楊思倫雖證稱：不曉得被上 訴人是因為對這個工作不太熟練或對人信任感不是很好，對 於問題處理上時間會比較久，之前有外籍同仁要離境，要來 申請職福會旅遊補助，外籍同仁有先把憑證寄電子郵件過來 ，被上訴人覺得還沒有拿到憑證就付款會有風險，這部分有 跟被上訴人說明職福會都會有特殊案例會有彈性作法，後來 因為時間急迫，跟被上訴人部主管說明，部主管寄電子郵件 給被上訴人，被上訴人才同意這樣付款作業；之前有碰到同 仁要申請旅遊活動補助，過往幾十年經驗，同仁只要提供電 子機票票根或旅行社代收轉付擇一就可以，但被上訴人說不 行，說法令規定必須提供電子機票、登記證及購票證明三種 憑證，後來接到很多申請的同仁打電話來反應，業務組幹事 打電話向南港稽徵所及臺北市勞動局負責職福會的承辦人詢 問，都說不用，法務同事建議以職福會去函給國稅局，請國 稅局正式函覆，結果國稅局函覆說不需要（即財政部臺北國 稅局102年11月22日函，見原審訴字卷㈠第182頁），業務組 幹事均曾反應跟被上訴人溝通要比較多時間等語（見原審訴 字卷㈡第22至23頁），然又稱：「（被上訴人質疑這個個案 中先將憑證正本提出才可以核發，是否沒有依據？）有依據 」（見原審訴字卷㈡第24頁反面），而衡以被上訴人身為職 福會財務幹事，針對不符規定之請款事項提出質疑實為被上 訴人職責所在，縱因此不肯輕易放行、讓人覺得難以溝通， 亦無法以此認定被上訴人不能勝任工作。 ⑷上訴人復舉證人陳傳非證稱：被上訴人為5職等專員，但調 整職務後為3職等課員工作，但其仍無法勝任3職等工作等語 （見原審訴字卷㈡第68頁反面至第69頁），而認被上訴人確 有不能勝任工作情事，然證人陳傳非為上訴人人力資源處主 管，並非被上訴人之單位主管，且其自陳上開陳述係102年4 月29日召開評委會時所收到的訊息（見原審訴字卷㈡第69頁 ），是則證人陳傳非上開證述即非基於親自見聞所得，已難 採信。況縱上訴人係以5職等專員身分聘任被上訴人，而被 上訴人無法勝任5職等專員工作，或甚至如證人陳傳非所述 無法勝任3職等工作，揆諸前開說明，上訴人仍應依績效改 善輔導作業程序對被上訴人進行績效改善輔導，被上訴人未 達標準時，上訴人始得依勞基法第11條第5款規定終止勞動 契約。惟上訴人並未舉證證明其就被上訴人於營收會計課工 作期間因不能勝任工作情事，已依績效改善輔導作業手冊規 定進行績效改善輔導，則上訴人以被上訴人於營收會計課工 作期間，有不能勝任工作情事乙節，終止兩造勞動契約，亦 屬無據，難謂可採。 ⒋上訴人辯稱：被上訴人提供之勞務，無法達成伊透過勞動契 約所欲達成客觀合理之經濟目的，伊自得依勞基法第11條第 5款規定終止兩造勞動契約云云。惟績效改善輔導作業手冊 、離職辦法均為上訴人內部規定事項，上訴人本應依規定行 之，惟上訴人未依績效改善輔導作業手冊第6.1.3.b條、離 職辦法第6.4.2.b條規定，先經績效改善輔導程序，即逕依 勞基法第11條第5款規定終止兩造勞動契約，於法難謂相合 ，上訴人上開辯解，委無可採。職故，被上訴人請求確認兩 造僱傭關係存在，為有理由，應予准許。 六、就被上訴人請求上訴人給付上開薪資及年終獎金，有無理由 部分： ㈠經查，被上訴人每月薪資為4萬5千元，上訴人僅給付薪資至 102年6月20日、金額2萬9,323元，另每月發薪日為最後一個 工作日，102年8月份薪資應給付日為最後一個工作日即102 年8月30日等情，為兩造所不爭執（見原審訴字卷㈢第228頁 正、反面），而上訴人終止勞動契約為不合法，已如前述， 兩造並同意由被上訴人已領取之資遣費7萬1,523元，自102 年6月起按月抵銷上訴人應給付之薪資（見原審訴字卷㈢第2 29頁），包括：上訴人應給付102年6月份尚未給付之薪資1 萬5,677元（即：4萬5千元－2萬9,323元＝1萬5,677元）、1 02年7月份薪資4萬5千元、102年8月薪資1萬0,846元（即：7 萬1,523元－1萬5,677元－4萬5千元＝1萬0,846元），則被 上訴人依兩造僱傭關係，請求上訴人給付102年8月份薪資3 萬4,154元（即：4萬5千元－1萬0,846元＝3萬4,154元）， 並自102年9月起至被上訴人復職之日止，按月於每月最後一 個工作日給付被上訴人4萬5千元，為有理由，應予准許。 ㈡次查，上訴人分別於101年1月12日、102年1月30日發給被上 訴人100年度、101年度2個月全薪之工作獎金各9萬元，有上 訴人101年1月12日、102年1月29日發給被上訴人電子郵件可 稽（見原審訴字卷㈠第205、206頁）。觀諸上開電子郵件記 載工作獎金之計算方式，乃係以服務滿1年以上者，發放2個 月全薪之工作獎金，服務未滿1年者（含留職停薪、長期事 假）且獎金發放日仍在職者，依其年度中各薪資額生效期間 比例為基準計算2個月全薪工作獎金，再參以被上訴人提出 新聞剪報記載：「（上訴人）公司發放之年終獎金，是員工 聘雇時所議定的年度薪資總額一部份」、「工作滿1年即有2 個月的年終工作獎金是董事會已通過、屬年薪的一部份」、 「台灣高鐵公司強調，公司董事會過去已通過規定，只要工 作滿1年，在年終可有2個月工作獎金，且此獎金屬年薪一部 份，只要發放時還在職者，都有資格領取」等語（見原審訴 字卷㈢第98至103頁），可知上訴人雖未在聘任函記載每年 發放2個月全薪之年終獎金，惟兩造仍就此已達意思表示合 致，再由上訴人上開發放之電子郵件，核發年終獎金之金額 及依據，乃係以員工當年度之出勤狀況為據，並未因公司財 務狀況、營運狀況及員工個人績效而有差異，況上開新聞剪 報已明確載明工作獎金係議定年度薪資總額之一部分，倘上 訴人認此部分報導非屬真實（見本院卷㈡第363頁正、反面 ），自當請求登載媒體更正報導，或自行出面澄清，惟上訴 人非為此舉，益證兩造確有上訴人按年發放2個月年終獎金 之合意。則上訴人提出上訴人工作規則、薪資給付辦法（見 原審訴字卷㈡第245、251頁、本院卷㈠第256頁），辯稱： 上訴人發給之聘任函，並無上訴人應按年發放2個月年終獎 金之約定，且年終獎金僅係具勉勵性、恩惠性之給與，依公 司財務狀況、營運狀況及員工個人績效核給不具有工資之性 質云云，並不可取。又兩造對上訴人每年發給員工年終獎金 之時期為農曆年前，至於哪一天不一定乙節，並不爭執（見 原審訴字卷㈢第228頁反面），則被上訴人請求上訴人應自 102年9月起至其復職之日止，於每年農曆年前1日給付其年 終獎金9萬元，亦屬有據，應予准許。 七、從而，被上訴人起訴請求確認兩造間僱傭關係存在，並依兩 造僱傭關係，請求上訴人應於102年8月30日給付被上訴人當 月薪資3萬4,154元本息，及自102年9月起至被上訴人復職之 日止，按月於每月最後一個工作日給付被上訴人薪資4萬5千 元本息，並於每年農曆年前1日給付被上訴人年終獎金9萬元 本息，均有理由，應予准許。原審（除確定部分外），就上 開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴 。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 3 月 7 日 勞工法庭 審判長法 官 張靜女 法 官 張松鈞 法 官 陳心婷 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 3 月 7 日 書記官 陳珮茹 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。