臺灣高等法院民事判決　　　　　　104年度重勞上更㈠字第4號 上　訴　人　三商美邦人壽保險股份有限公司 法定代理人　劉中興 訴訟代理人　姜志俊律師 複代理人　　林旭暉律師 被上訴人　　莊淑容（原名莊佳嘉） 訴訟代理人　陳學驊律師 上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民 國101年6月28日臺灣臺北地方法院99年度勞訴字第7號第一審判 決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於104年10月27 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決主文第二項除確定部分外，關於命上訴人給付被上訴人逾 如附表所示本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除 確定部分外）之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由上訴人 負擔十分之七，餘由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人起訴主張：伊先後與上訴人簽訂業務專員聘任書（ 下稱業務員契約）、業務經理聘任書（下稱業務經理契約） 、處經理聘僱契約書（下稱處經理契約），擔任其保險業務 員、業務經理、中壢通訊處（或稱營業處）經理等職位，各 該契約或屬承攬及僱傭之混合契約，或為單純之僱傭契約， 均有勞動基準法（下稱勞基法）之適用。詎上訴人因遭行政 院金融監督管理委員會（下稱金管會）查核發現管理部門核 保作業有嚴重瑕疵、保單借款作業核對不確實、付款及保費 收取等作業未合乎相關規定等情，裁撤伊主管之中壢1333通 訊處，繼而於（下同）民國96年9月12日以伊有未經公司同 意私刻印章交由保戶使用之行為，違反業務員懲處辦法所附 違規懲處項目表（下稱系爭違規懲處項目表）第001604條規 定，片面終止兩造契約關係。惟伊並無上訴人所述之行為， 且依懲處規定僅能為申誡處分，上訴人之解僱行為自屬無效 。又伊於遭上訴人不法解僱前6個月平均薪資為新臺幣（下 同）10萬9170元，上訴人拒絕伊提供勞務，仍應按月給付薪 資，爰依兩造間業務經理契約關係，求為命上訴人應自96年 9月12日起至伊復職日止，按月給付伊10萬9170元本息之判 決等語（原審判決㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡上訴人應 自96年9月12日起至被上訴人復職日止，按月給付被上訴人 10萬9170元本息，並駁回被上訴人其餘請求。被上訴人就其 請求精神慰撫金及回復名譽敗訴部分，未據聲明不服，已告 確定；上訴人就其敗訴部分，提起第二審上訴，經本院前審 判決㈠原判決關於⑴主文第1項確認兩造間逾88年1月1日業 務經理契約所生之僱傭關係存在部分；⑵主文第2項命上訴 人按月給付逾勞動部公告實施之基本工資計算之薪資本息部 分，並該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁 判均廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執 行之聲請均駁回。兩造就各自敗訴部分，分別提起第三審上 訴，經最高法院將本院前審判決關於駁回被上訴人請求上訴 人按月給付逾勞動部公告實施之基本工資本息暨該訴訟費用 部分廢棄發回本院，至被上訴人其餘上訴及上訴人之上訴， 則經最高法院駁回而告確定。故本件更審範圍為原判決關於 命上訴人依兩造間業務經理契約按月給付被上訴人薪資逾勞 動部公告實施之基本工資本息部分，原判決其餘部分均已確 定，爰不予贅述）。答辯聲明求為判決：上訴駁回。 二、上訴人則以：被上訴人擔任業務經理一職，實屬保險業務員 兼任行政主管職，就其兼任之主管職務，為部分工時工作（ 每月15小時，且無須加班）之兼任勞工，被上訴人以業務經 理身分提供勞務時，縱認須受伊之指揮監督，範圍亦僅及於 伊授權或指示處理之相關行政庶務（如：報表、簽呈、核銷 、出勤管考等），亦即以每月15小時且無須加班之範圍內為 限，被上訴人於此範圍內服勞務所領取之報酬，始屬工資， 至其所領取之每月津貼、每月業績獎金及每月單位輔導獎金 ，係被上訴人招募、訓練及輔導所屬業務人員從事保險招攬 ，並協力促成客戶與上訴人簽訂保險契約，按其招攬實績計 算報酬，並非提供勞務之對價，屬承攬報酬，依約被上訴人 每月薪資不低於法定基本工資10％，伊對於每月薪資以業務 經理每月基本薪資2500元，補足至法定基本工資計算無意見 。縱認每月津貼、每月業績獎金及每月單位輔導獎金亦屬勞 基法所稱之工資，然被上訴人於遭解僱前所招募之各級保險 人員，勢不可能迄今仍持續為伊獲利，自不應計入每月薪資 ，又兩造間處經理契約關係既經伊合法終止而不存在，則被 上訴人之每月薪資自應扣除處經理津貼。另被上訴人如於其 他處所服勞務而受有給付，及其未服勞務期間所節省之費用 ，均應予以扣除等語，資為抗辯。上訴聲明求為判決：㈠原 判決除確定部分外廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一 審之訴及假執行之聲請均駁回。 三、經查，被上訴人自84年10月18日起擔任上訴人保險業務員， 86年10月27日任業務經理，並與上訴人簽訂業務員契約及業 務經理契約，行政院勞工委員會（已於103年2月17日改制升 格為勞動部，下稱勞委會）於86年10月30日以台（86）勞動 一字第047494號公告，指定保險業自87年4月1日起為適用勞 基法之行業後，兩造復於88年1月1日重新簽訂業務經理契約 （下稱系爭業務經理契約），被上訴人並於93年7月26日擔 任上訴人之中壢通訊處業務經理，上訴人於95年11月1日起 以月投保薪資4萬3900元為被上訴人投保勞工保險，上訴人 於96年9月12日以被上訴人違反公司業務員違規懲處項目表 第001604條規定，發函通知被上訴人終止兩造間契約關係等 情，有業務員契約、86年10月27日及88年1月1日業務經理契 約、處經理契約書、勞工保險被保險人投保資料表、上訴人 96年9月12日（96）三業懲字第00438號函及勞委會86年10月 30日（86）台勞動一字第047494號函在卷可稽（見原審調解 卷第14至16、22頁、原審卷第14頁、本院前審卷㈠第128至 142頁、卷㈡第19至21頁、本院更㈠審卷第66至76頁），且 為兩造所不爭執（見本院前審卷㈠第160頁、卷㈡第46頁背 面、本院更㈠審卷第25頁），自堪信為真實。 四、被上訴人主張上訴人應自96年9月12日起至伊復職日止，按 月給付伊10萬9170元本息等情，為上訴人所否認，並以前揭 情詞置辯。經查： （一）按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務， 仍得請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者， 不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付 兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通 知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受 領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第48 7條本文、第235條及第234條分別定有明文。又債權人 於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必 要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得 認為終了。在此之前，債務人無補服勞務之義務，仍得 請求報酬；雇主不法解僱勞工，應認其拒絕受領勞工提 供勞務，即受領勞務遲延，勞工無補服上開期間勞務之 義務，並得依原定勞動契約請求該期間之報酬（最高法 院89年度台上字第1405號、92年度台上字第1979號判決 意旨參照）。 （二）查被上訴人自84年10月18日起擔任上訴人之業務專員、 86年10月27日擔任業務經理，並與上訴人簽訂業務員契 約及業務經理契約，復於88年1月1日重新簽訂系爭業務 經理契約，被上訴人並於93年7月26日擔任上訴人之中 壢通訊處業務經理，兩造間業務員契約及處經理契約分 屬承攬、委任之法律關係，上訴人先後於96年8月31日 及同年9月12日對被上訴人為終止契約之意思表示，不 論上訴人據為終止契約有無正當理由，均已合法終止而 發生效力。又兩造間業務經理契約性質上屬僱傭關係， 而有勞基法之適用，上訴人96年9月12日（96）三業懲 字第00438號函係以被上訴人違反系爭違規懲處項目表 第001604項規定「業務員不當行為影響客戶權益、公司 或其他同仁名譽或利益」為由，終止兩造間僱傭關係， 惟上訴人於96年5月28日應已知悉被上訴人是否確有違 反工作規則之情事，乃遲至96年9月12日始為終止契約 之意思表示，已逾30日之除斥期間，而不生效力，兩造 間就系爭業務經理契約所生之僱傭關係仍然有效存續等 情，業經本院前審判決被上訴人請求確認兩造間就系爭 業務經理契約所生之僱傭關係存在部分，為有理由，至 請求確認業務員契約及處經理契約所生之僱傭關係存在 部分則為無理由，已告確定（見本院前審卷㈡第149頁 背面、第150頁背面、第151頁背面），堪認被上訴人於 遭上訴人不法解僱前，並無辭去業務經理一職之意思， 客觀上亦繼續提供勞務，上訴人不法解僱被上訴人，應 認其已受領勞務遲延，被上訴人無補服勞務之義務，是 被上訴人依兩造間業務經理契約，請求上訴人自96年9 月12日起至被上訴人復職日止，按月給付業務經理之薪 資予被上訴人，即屬有據。 （三）次查，被上訴人於遭上訴人不法解僱前6個月，每月平 均實領數額為10萬9170元，包括基本薪資、每月津貼、 每月業績獎金、每月單位輔導獎金及處經理津貼，有每 月薪資總表、每月業務津貼及獎金彙總明細表、計算明 細可稽（見原審卷第15、16、32頁），此為上訴人所不 爭執（見本院更㈠審卷第58頁背面）。雖上訴人抗辯： 伊給付被上訴人之每月薪資中，每月津貼、每月業績獎 金及每月單位輔導獎金，係被上訴人招募、訓練及輔導 所屬業務人員從事保險招攬，並協力促成客戶與上訴人 簽訂保險契約，按其招攬實績計算報酬，並非提供勞務 之對價，屬承攬報酬，被上訴人得請求之每月薪資應以 業務經理每月基本薪資2500元，補足至法定基本工資計 算云云。惟查： ⒈按所謂「工資」、「平均工資」，依勞基法第2條第3款 規定：「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬：包括工資 、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方 式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬 之」、第4款前段規定「平均工資：謂計算事由發生之 當日前6個月內所得『工資』總額除以該期間之總日數 所得之金額」，可知勞基法所謂之工資，係指：①由雇 主給付勞工；②勞工因工作所獲得之對價；③須為經常 性之給與。所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形 下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對 價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為 之，其給付名稱為何？尚非所問，如在制度上通常屬勞 工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬） ，即具工資之性質而應納入平均工資之計算基礎；又工 資乃勞工因工作而獲得之報酬，即便是按計時、計日、 計月、計件以現金或實物等方式給與之獎金、津貼及其 他任何名義經常性之給與，如係以勞工達成預定目標而 發給，具有因工作而獲得對價之性質者，亦應包括在內 ，初不因其形式上所用之名稱而受影響（最高法院96年 度台上字第5號、100年度台上字第801號判決意旨參照 ）。 ⒉觀諸兩造簽訂之系爭業務經理契約第1條約定：「受聘 人同意接受聘僱為本公司招募、訓練及輔導其所屬各級 保險業務人員；並接受本公司之指示、管理及監督，從 事本公司授權範圍內之各項相關業務」（見本院前審卷 ㈡第19頁），其附件關於業務經理報酬支給標準約定， 除第1年度業務津貼達成額外，包括每月基本薪資、每 月津貼、每月業績獎金、每月單位輔導獎金、年度直屬 單位達成獎金、增員獎金，每項獎金均以業務達成額度 按照級數或一定百分比計算給付之（見本院前審卷㈡第 20、21頁），再觀諸上訴人所提出之每月薪資總表、每 月業務津貼及獎金彙總明細表所示（見原審卷第15、16 頁），被上訴人之每月薪資包含每月基本薪資、每月津 貼、每月業績獎金、每月單位輔導獎金及處經理津貼， 並將承攬獎金另行論列，且被上訴人每月薪資（不含承 攬獎金）為計算資遣費或退休金之平均薪資基礎，業據 上訴人自承在卷（見原審卷第13頁背面），則上訴人抗 辯：被上訴人每月薪資中之每月津貼、每月業績獎金及 每月單位輔導獎金，均為承攬報酬，非屬勞務之對價云 云，已難認可採。 ⒊又被上訴人每月之薪資結構既係包含每月基本薪資、每 月津貼、每月業績獎金及每月單位輔導獎金，顯見上開 項目均係每月固定給與，而為薪資之一部分；參以系爭 業務經理契約附件第1條關於業務經理報酬支給標準第1 款約定「第1年度業務津貼達成額：『第1年度業務津貼 達成額』為核發各項津貼及獎金之計算基礎，係該業務 經理及其直屬業務員所共同達成之第1年度業務津貼」 、第4款約定「業務經理於聘任生效日起，每月業績達 成下表左列『第1年度業務津貼達成額』標準時，可按 月領取下表右列之『每月津貼』」、第5款約定「每月 業績獎金：業務經理於聘任生效日起，每月業績達成下 表左列『第1年度業務津貼達成額』標準時，可按月領 取下表右列之『每月業績獎金』」、第8款約定「單位 輔導獎金：⒈業務經理將依據下列規定領取『每月單位 輔導獎金』：業務經理直屬業務主任全組每月之第1年 度業務津貼總額之10％。業務經理直屬業務襄理全組每 月之第1年度業務津貼總額之6％。業務經理直屬業務襄 理之直屬業務主任全組每月之第1年度業務津貼總額之3 ％。⒉業務經理於其直屬業務襄理全組其中每半年如達 成第1年度業務津貼總額180,000元或其直屬業務主任全 組其中每半年達成第1年度業務津貼總額180,000元時， 業務經理將可領取各組該半年第1年度業務津貼總額3％ 之『年度單位輔導獎金』。⒊倘業務經理直屬業務襄理 之業務主任獲晉陞為新業務襄理，而原業務襄理未同時 獲晉陞為新業務經理，於其後24個月內晉陞為新業務經 理前，原業務經理可享有新晉陞業務襄理全組第1年度 業務津貼總額3％之『每月單位輔導獎金』....。⒋倘 業務經理直屬業務主任之業務員獲晉陞為業務主任，而 原業務主任未同時獲晉陞業務襄理，於其後24個月內晉 陞襄理前，業務經理可享有新晉陞業務主任全組第1年 度業務津貼總額5％之『每月單位輔導獎金』....。⒌ 倘業務經理直屬之業務襄理晉陞為業務經理時，本公司 將依據下列規定給付『每月單位輔導獎金』。該新晉陞 業務經理全組每月之第1年度業務津貼6％之『每月單位 輔導獎金』....。⒍倘業務經理直屬業務經理之業務襄 理獲新晉陞為業務經理時，原業務經理可享有新晉陞業 務經理全組第1年度業務津貼總額2％之『每月單位輔導 獎金』」（見本院前審卷㈡第20、21頁、本院更㈠審卷 第75、76頁），足見不論每月津貼或每月業績獎金，均 係以業務達成額度按照級數或一定百分比計算給付之， 再依業務經理直屬職務不同領取每月單位輔導津貼；佐 以系爭業務經理契約第1條約定「受聘人同意接受聘僱 為本公司招募、訓練及輔導其所屬各級保險業務人員； 並接受本公司之指示、管理及監督，從事本公司授權範 圍內之各項相關業務」、第2條第2項前段約定「本契約 有效期間內本公司保障受聘人之基本薪資不低於中央主 管機關所核定公布之『基本工資』的10％」（見本院前 審卷㈡第19頁、更㈠審卷第74頁），堪認被上訴人擔任 業務經理所提供之勞務包含招募、訓練及輔導旗下業務 員以達成業績目標，爭取最高業績，並適時協助促成保 單簽訂及收取保費，及接受上訴人之指示、管理及監督 ，此與為自己事業之經營而獨立招攬業務所提供之勞務 不同，是每月津貼、每月業績獎金及每月單位輔導獎金 均係被上訴人以業務經理身分提供上述勞務所為對價給 付，並為上訴人在制度上經常性之給與。兼以上訴人自 陳：每月津貼、每月業績獎金及每月單位輔導獎金，必 須是業務主管以上的身分才會領取，業務專員並非主管 身分，不會給付上開津貼及獎金等語（見本院更㈠審卷 第109頁背面），益徵每月津貼、每月業績獎金及每月 單位輔導獎金均係被上訴人基於系爭業務經理契約所得 領取之薪資。 ⒋上訴人另抗辯：縱認被上訴人須受伊之指揮監督提供勞 務，亦僅以每月15小時且無須加班之範圍內為限，被上 訴人於此範圍內服勞務所領取之報酬，始屬工資云云。 惟查，系爭業務經理契約第2條約定「受聘人每月於營 業處所之差勤管理數為15小時，工作時間除配合營業單 位活動外，可自行調配而勿需加班」（見本院前審卷㈡ 第19頁），乃規範業務經理每月在營業處所從事管理事 務之差勤工時，非謂業務經理除上開15小時之差勤工時 外，無庸提供其他與業務經理職務相關之勞務給付，亦 非表示業務經理之每月薪資僅按每月15小時差勤工時計 算，上訴人前開抗辯洵非可採。至上訴人抗辯：縱認每 月津貼、每月業績獎金及每月單位輔導獎金亦屬勞基法 所稱之工資，然被上訴人於遭解僱前所招募之各級保險 人員，勢不可能迄今仍持續為伊獲利，應以法定基本工 資計算被上訴人之平均薪資云云，惟查，被上訴人主張 其遭上訴人不法解僱前，所帶領指揮之各級保險業務人 員包含業務襄理、業務主任及業務員等，已達數10人等 語（見本院前審卷㈡第56頁），此為上訴人所不否認， 而上訴人係於96年9月12日以被上訴人未經公司同意私 刻公司印章交由保戶使用，違反系爭違規懲處項目表第 00 1604條規定為由，片面終止兩造間契約關係（見原 審調解卷第14頁），然因上訴人未於法定30日之期間內 為終止契約之意思表示，致違反勞基法第12條第2項規 定而不生效力，業經本院前審判決確認兩造間就系爭業 務經理契約所生之僱傭關係仍然存在確定，則被上訴人 係遭上訴人不法解僱，致無法帶領原業務團隊繼續為上 訴人獲利，此乃可歸責於上訴人之事由，自難謂被上訴 人不能按系爭業務經理契約所定之標準計算每月薪資， 上訴人此部分抗辯，難認可採。 ⒌至上訴人抗辯：業務經理每月津貼、每月業績獎金及每 月單位輔導獎金均係以保險業務員招攬有效保單作為計 算基礎，但被上訴人負責之通訊處已遭金管會裁撤，即 無上述業績或獎金可言，業務經理每月僅得領取基本薪 資2500元云云。惟查，上訴人所從事者為保險業，被上 訴人於離職前，與上訴人間先後訂定而同時存在業務員 契約、業務經理契約及處經理契約，各該契約之法律性 質各不相同，其中處經理及業務員契約分屬委任、承攬 之法律關係，僅有業務經理契約屬於僱傭契約，此為本 院前審判決所確定之事實，雖被上訴人負責之中壢1333 通訊處經金管會於96年8月30日命令裁撤，上訴人並於 96年8月31日通知被上訴人自即日起終止處經理契約， 復於96年9月12日通知被上訴人終止業務員契約，有金 管會96年9月19日金管保三字第00000000000號函、96年 8月30日新聞稿、上訴人96年8月31日（96）三業㈡字第 20077號通知、96年9月12日（96）三業懲字第00438號 函在卷可稽（見原審卷第89頁、本院前審卷㈠第108、 223頁），然僅發生兩造間業務員及處經理契約終止之 效力，被上訴人並未喪失業務經理之資格，依約仍負有 提供招募、訓練及輔導旗下業務員，以達成業績目標等 勞務之義務，並接受上訴人之指示、管理及監督，上訴 人依約則負有給付被上訴人業務經理薪資之義務；再參 酌上訴人提出之獎金彙總明細表所示（見原審卷第16頁 ），可知上訴人於96年8月31日合法終止兩造間處經理 契約後，仍於96年9月份給付被上訴人每月基本薪資、 每月津貼、每月業績獎金及每月單位輔導獎金，顯見被 上訴人基於業務經理身分領取之每月津貼、每月業績獎 金及每月單位輔導獎金，不因被上訴人負責之中壢1333 通訊處遭金管會裁撤而受影響，是上訴人前開抗辯，亦 非可採。 ⒍綜此，被上訴人基於系爭業務經理契約每月所得領取之 薪資數額應包含每月基本薪資、每月津貼、每月業績獎 金及每月單位輔導獎金，至處經理津貼係被上訴人基於 處經理契約所得領取之報酬，自應予扣除，此為被上訴 人所不爭執（見本院更㈠審卷第96頁），又被上訴人於 96年4至9月每月領取之薪資數額（含每月基本薪資、每 月津貼、每月業績獎金及每月單位輔導獎金）依序為10 萬5043元、8萬3054元、9萬614元、7萬4474元、8萬 6279元、5萬5940元（見原審卷第16頁），則依此計算 被上訴人遭上訴人不法解僱前6個月之每月平均薪資應 為9萬623元【計算式：（10萬5043元+8萬3054元+9萬 614元+7萬4474元+8萬6279元+5萬5940元）÷30+31+30 +31+31+11）日X30=9萬623元，元以下四捨五入】。從 而，被上訴人自96年9月12日起每月得請求之薪資數額 為9萬623元。 （四）惟按受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞 務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額 內扣除之，民法第487條但書定有明文。核其立法意旨 ，在於僱用人怠於領受受僱人所服勞務，與受僱人無故 不為服勞務不同，故無論受僱人已否服畢，應以已為服 務論，均應有請求報酬之權，然受僱人因此所得之利益 ，乃屬不當利益，故對於受僱人因不服勞務所節省之費 用，或轉向他處服勞務所取得之利益，及可取而不取之 利益，均許僱用人自其報酬額內扣除之，以昭平允。查 被上訴人遭上訴人不法解僱後，於97年度自永達保險經 紀人股份有限公司（下稱永達公司）領取薪資所得各2 萬1545元、10萬7318元；98年度自永達公司領取薪資所 得17萬7467元；99年度自義昌精密塑膠廠有限公司領取 薪資所得4萬3900元、自永達公司領取薪資所得1萬5069 元、自和泰保險經紀人股份有限公司（下稱和泰公司） 領取執行業務所得7萬151元；100年度自樹籽股份有限 公司桃園分公司領取薪資所得4030元、自和泰公司領取 執行業務所得3萬8017元；101年度自和泰公司領取執行 業務所得6萬2506元；102年度自和泰公司領取執行業務 所得1萬34元；103年度自和泰公司領取執行業務所得 7528元，有稅務電子閘門財產所得調件明細表、財政部 北區國稅局104年6月24日北區國稅中壢綜徵字第000000 0000號函暨所附96、97年度綜合所得稅核定通知書、97 年度綜合所得稅各類所得資料清單、104年6月29日北區 國稅桃園綜字第0000000000號函暨所附102年度綜合所 得稅核定通知書、102年度綜合所得稅各類所得資料清 單可稽（見本院更㈠審卷第32至45、49至52、54至56頁 ）。雖被上訴人主張：上開收入係伊因招攬業務而獲取 之承攬報酬，並非僱傭關係所得，不應扣除云云，惟民 法第487條但書係規定受僱人轉向他處服勞務所取得， 僱用人得由報酬額內扣除之，所謂「服勞務」，當係指 提供職業上之勞務給付，而不論僱傭或承攬均屬勞務契 約，因此所取得之對價，僱用人均得由報酬額內扣除之 ，是被上訴人因上訴人受領勞務遲延期間，轉往他處服 勞務所得，包含因招攬業務獲取之承攬報酬部分，上訴 人均得自被上訴人之報酬中扣除。又上訴人自承係於每 月12日發放上個月業務經理薪資（見本院更㈠審卷第 109頁背面），此為被上訴人所是認（見本院更㈠審卷 第134頁），被上訴人復陳稱：若認承攬報酬亦應扣除 ，伊同意自當年度1月份薪資中扣除，若1月份薪資不足 扣除，再自2月份薪資中扣除等語（見本院更㈠審卷第 96頁背面），是以，被上訴人得請求上訴人自96年9月 12日起至復職日止，扣除本院前審判決命上訴人按法定 基本工資給付確定部分及被上訴人自他處服勞務所得後 ，按月再給付各期金額如附表「再給付薪資金額」欄所 示，並自各月應給付月薪日之翌日（即13日）起至清償 日止，按年息5％計算之利息。 五、綜上所述，被上訴人依兩造間業務經理契約之法律關係，請 求上訴人自96年9月12日起至復職日止，扣除本院前審判決 命上訴人給付確定部分及被上訴人自他處服勞務所得後，按 月再給付被上訴人各期薪資金額，如附表「再給付薪資金額 」欄所示，並應自各月應給付月薪日之翌日（即13日）起至 清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許， 逾此部分請求（除確定部分外），為無理由，不應准許。原 審就上開應准許部分為上訴人敗訴判決，核無違誤，上訴論 旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁 回其上訴。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判 決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴論旨指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如 主文第2項所示。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所舉之證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐 一論列，併此敘明。 七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 11 月 24 日 勞工法庭 審判長法 官 翁昭蓉 法 官 劉又菁 法 官 鍾素鳳 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 104 年 11 月 24 日 書記官 常淑慧 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 附表： ┌──┬───────┬───────┬───────┐ │編號│ 計算薪資期間 │再給付薪資金額│法定遲延利息 │ │ │ │（元以下四捨五│ │ │ │ │入） │ │ ├──┼───────┼───────┼───────┤ │一 │96年9月12日至 │4萬115元【9萬 │自96年10月13日│ │ │96年9月30日 │623元X19 /30-1│（即給薪日翌日│ │ │ │萬7280元（本院│，下同）起至清│ │ │ │前審判決命上訴│償日止，按年息│ │ │ │人給付確定部分│5％計算之利息 │ │ │ │，下同）= 4萬 │ │ │ │ │115元】 │ │ ├──┼───────┼───────┼───────┤ │二 │96年10月1日至 │按月給付7萬 │各自次月13日起│ │ │96年12月31日 │3343元（9萬623│至清償日止，按│ │ │ │元-1萬7280元=7│年息5％計算之 │ │ │ │萬3343元） │利息 │ ├──┼───────┼───────┼───────┤ │三 │97年1月1日至97│0元【1月份薪資│ │ │ │年1月31日 │9萬623元-1萬 │ │ │ │ │7280元-97年度 │ │ │ │ │自他處服勞務所│ │ │ │ │得2萬1545元-10│ │ │ │ │萬7318元=-5萬 │ │ │ │ │5520元】 │ │ ├──┼───────┼───────┼───────┤ │四 │97年2月1日至 │1萬7823元【2月│自97年3月13日 │ │ │97年2月29日 │份薪資9萬623元│起至清償日止，│ │ │ │-1萬7280元-1月│按年息5％計算 │ │ │ │份薪資不足扣除│之利息 │ │ │ │之5萬5520元=1 │ │ │ │ │萬7823元】 │ │ ├──┼───────┼───────┼───────┤ │五 │97年3月1日至 │按月給付7萬 │各自次月13日起│ │ │97年12月31日 │3343元（9萬623│至清償日止，按│ │ │ │元-1萬7280元=7│年息5％計算之 │ │ │ │萬3343元） │利息 │ ├──┼───────┼───────┼───────┤ │六 │98年1月1日至98│0元【1月份薪資│ │ │ │年1月31日 │9萬623元-1萬 │ │ │ │ │7280元-98年度 │ │ │ │ │自他處服勞務所│ │ │ │ │得17萬7467元 │ │ │ │ │=-10萬4124元）│ │ ├──┼───────┼───────┼───────┤ │七 │98年2月1日至98│0元（2月份薪資│ │ │ │年2月28日 │9萬623元-1萬 │ │ │ │ │7280元-1月份薪│ │ │ │ │資不足扣除之10│ │ │ │ │萬4124元=-3萬 │ │ │ │ │781元） │ │ ├──┼───────┼───────┼───────┤ │八 │98年3月1日至98│4萬2562元（3月│自98年4月13日 │ │ │年3月31日 │份薪資9萬623元│起至清償日止，│ │ │ │-1萬7280元-2月│按年息5％計算 │ │ │ │份薪資不足扣除│之利息 │ │ │ │之3萬781元=4萬│ │ │ │ │2562元） │ │ ├──┼───────┼───────┼───────┤ │九 │98年4月1日至98│按月給付7萬 │各自次月13日起│ │ │年12月31日 │3343元（9萬623│至清償日止，按│ │ │ │元-1萬7280元=7│年息5％計算之 │ │ │ │萬3343元） │利息 │ ├──┼───────┼───────┼───────┤ │十 │99年1月1日至99│0元（1月份薪資│ │ │ │年1月31日 │9萬623元-1萬 │ │ │ │ │7280元-99年度 │ │ │ │ │自他處服勞務所│ │ │ │ │得4萬3900元-1 │ │ │ │ │萬5069元-7萬 │ │ │ │ │151元= -4萬708│ │ │ │ │元） │ │ ├──┼───────┼───────┼───────┤ │十一│99年2月1日至99│3萬2635元（2月│自99年3月13日 │ │ │年2月28日 │份薪資9萬623元│起至清償日止，│ │ │ │-1萬7280元-1月│按年息5％計算 │ │ │ │份薪資不足扣除│之利息 │ │ │ │之4萬708元=3萬│ │ │ │ │2635元） │ │ ├──┼───────┼───────┼───────┤ │十二│99年3月1日至 │按月給付7萬 │各自次月13日起│ │ │99年12月31日 │3343元（9萬623│至清償日止，按│ │ │ │元-1萬7280元=7│年息5％計算之 │ │ │ │萬3343元） │利息 │ ├──┼───────┼───────┼───────┤ │十三│100年1月1日至 │3萬696元（1月 │自100年2月13日│ │ │100年1月31日 │份薪資9萬623元│起至清償日止，│ │ │ │-1萬7880元-100│按年息5％計算 │ │ │ │年度自他處服勞│之利息 │ │ │ │務所得4030元-3│ │ │ │ │萬8017元=3萬 │ │ │ │ │696元） │ │ ├──┼───────┼───────┼───────┤ │十四│100年2月1日至 │按月給付7萬 │各自次月13日起│ │ │100年12月31日 │2743元（9萬623│至清償日止，按│ │ │ │元-1萬7880元=7│年息5％計算之 │ │ │ │萬2743元） │利息 │ ├──┼───────┼───────┼───────┤ │十五│101年1月1日至 │9337元（1月份 │自101年2月13日│ │ │101年1月31日 │薪資9萬623元-1│起至清償日止，│ │ │ │萬8780元-101年│按年息5％計算 │ │ │ │度自他處服勞務│之利息 │ │ │ │所得6萬2506元 │ │ │ │ │=9337元） │ │ ├──┼───────┼───────┼───────┤ │十六│101年2月1日至 │按月給付7萬 │各自次月13日起│ │ │101年12月31日 │1843元（9萬623│至清償日止，按│ │ │ │元-1萬8780元=7│年息5％計算之 │ │ │ │萬1843元） │利息 │ ├──┼───────┼───────┼───────┤ │十七│102年1月1日至 │6萬1809元（1月│自102年2月13日│ │ │102年1月31日 │份薪資9萬623元│起至清償日止，│ │ │ │-1萬8780元-102│按年息5％計算 │ │ │ │年度自他處服勞│之利息 │ │ │ │務所得1萬34元 │ │ │ │ │=6萬1809元） │ │ ├──┼───────┼───────┼───────┤ │十八│102年2月1日至 │按月給付7萬 │各自次月13日起│ │ │102年3月31日 │1843元（9萬623│至清償日止，按│ │ │ │元-1萬8780元=7│年息5％計算之 │ │ │ │萬1843元） │利息 │ ├──┼───────┼───────┼───────┤ │十九│102年4月1日至 │按月給付7萬 │各自次月13日起│ │ │102年12月31日 │1576元（9萬623│至清償日止，按│ │ │ │元-1萬9047元=7│年息5％計算之 │ │ │ │萬1576元） │利息 │ ├──┼───────┼───────┼───────┤ │二十│103年1月1日至 │6萬4048元（1月│自103年2月13日│ │ │103年1月31日 │份薪資9萬623元│起至清償日止，│ │ │ │-1萬9047元-103│按年息5％計算 │ │ │ │年度自他處服勞│之利息 │ │ │ │務所得7528元=6│ │ │ │ │萬4048元） │ │ ├──┼───────┼───────┼───────┤ │二一│103年2月1日至6│按月給付7萬 │各自次月13日起│ │ │月30日 │1576元（9萬623│至清償日止，按│ │ │ │元-1萬9047元=7│年息5％計算之 │ │ │ │萬1576元） │利息 │ ├──┼───────┼───────┼───────┤ │二二│103年7月1日至 │按月給付7萬 │各自次月13日起│ │ │復職日 │1350元（9萬623│至清償日止，按│ │ │ │元-1萬9273元=7│年息5％計算之 │ │ │ │萬1350元）。上│利息 │ │ │ │開月扣除額，嗣│ │ │ │ │後隨勞動部公告│ │ │ │ │實施之基本工資│ │ │ │ │調整。 │ │ │ │ │ │ │ └──┴───────┴───────┴───────┘