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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 105年度上字第1051號 上訴人即附 帶被上訴人　劉袈裟（原名劉袈湄） 訴訟代理人　張進豐律師 　　　　　　史崇瑜律師 被上訴人即 附帶上訴人　華登建設股份有限公司 法定代理人　陳愛華 訴訟代理人　方彥麒 訴訟代理人　劉君豪律師 複 代理 人　賴佳郁律師 被 上訴 人　聯創開發有限公司 法定代理人　劉玉素 訴訟代理人　劉俊法 　　　　　　蘇俊雄 上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國105 年 6 月17日臺灣桃園地方法院103 年度訴字第1962號第一審判決提 起上訴，並為訴之追加，被上訴人華登建設股份有限公司為附帶 上訴，本院於107 年3 月7 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。 附帶上訴駁回。 第二審訴訟費用，關於上訴（含追加之訴）部分，由上訴人負擔 ；關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴 張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 446 條第1 項但書、第255 條第1 項第3 款定有明文。本件 上訴人於原審訴之聲明第二項為：被上訴人華登建設股份有 限公司（下稱華登公司）、聯創開發有限公司（下稱聯創公 司，與華登公司合稱被上訴人）應自民國103 年11月起至門 牌號碼桃園市○鎮區○○街○○○ 號之透天店舖（下稱系爭房 屋）修繕漏水完畢止，按月連帶給上訴人新臺幣（下同）1 萬5,000 元；上訴聲明就該項請求之金額追加為：被上訴人 應自103 年11月起至系爭房屋修繕漏水完畢止，於104 年6 月17日前按月連帶給付上訴人1 萬5,000 元，自104 年6 月 18日起按月連帶給付上訴人1 萬6,000 元（本院卷一第60頁 反面、卷二第141 頁正反面），核屬擴張應受判決事項之聲 明，揆諸上開規定，其追加於法即無不合，應予准許。 貳、實體部分： 一、上訴人主張： ㈠上訴人於102 年8 月30日，經由聯創公司之代銷，以2,100 萬元向華登公司買受該公司所建之系爭房屋及其基地，並已 依約如數給付買賣價金及辦畢所有權移轉登記。詎上訴人於 交屋後發現下述瑕疵並受有損害：⒈系爭房屋樓地板傾斜， 致上訴人受有420 萬元價值減損之損害；⒉系爭房屋之立面 應全部鋪設花崗石，惟上訴人拆除被上訴人於2 樓陽台外牆 架設之售屋廣告看板（下稱系爭廣告看板）後，發現該部分 外牆並未鋪設花崗石，上訴人因拆除廣告看板、自行鋪設花 崗石而分別受有1,500 元、8 萬5,000 元之損害；⒊系爭房 屋防盜系統設計為斷電時大門即自動開啟，故任何人均得自 設置於屋外之電箱關閉電力藉以開啟1 樓大門，致防盜系統 形同虛設，上訴人須拆除、重新施作鐵門及加裝一般鎖頭， 致受有5 萬7,500 元之損害；⒋系爭房屋鐵捲門處出現裂縫 ，上訴人自行修補而受有2 萬元之損害；⒌系爭房屋漏水， 上訴人自行修補而受有21萬元之損害；⒍因系爭房屋傾斜、 漏水嚴重無法使用，上訴人須另以每月租金1 萬5,000 元（ 自104 年6 月18日調漲為每月1 萬6,000 元）向訴外人袁寶 珠承租「桃園市○鎮區○○路○○○○○ 號1 、2 樓」（下稱龍 南路房屋）作為營業使用，而持續受有租金損害。爰依民法 第359 條、第179 條、第227 條第1 項、第231 條規定，請 求華登公司賠償上開損害。 ㈡聯創公司為華登公司代銷系爭房屋，明知系爭房屋有上述瑕 疵或未依約履行之情，竟向上訴人表示均依約施工，自屬明 知其所刊載之廣告有引人錯誤之處仍予以傳播或刊載，而對 上訴人有侵權行為，爰依公平交易法第21條第5 項、民法第 184 條第1 項前段規定，請求聯創公司就上訴人所受上㈠損 害，與華登公司負連帶或不真正連帶賠償責任。 ㈢爰依上開法條規定，求為命：⒈華登公司、聯創公司應連帶 給付上訴人445 萬4,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息5%計算之利息。⒉華登公司、聯創公司應 自103 年11月起至系爭房屋修繕漏水完畢止，按月連帶給付 上訴人1 萬5,000 元。⒊第1 項聲明部分，願供擔保，請准 宣告假執行。（上㈠所示⒈至⒌項金額合計為457 萬4,000 元，上訴人就上開各項聲明請求之金額則僅按445 萬4,000 元計算。） 二、被上訴人之答辯： ㈠華登公司以：桃園市建築師公會鑑定認系爭房屋之傾斜程度 非屬瑕疵，上訴人主張因傾斜瑕疵受有420 萬元之價值減損 損害云云，非有所據；1,500 元拆除外牆招牌費用部分，華 登公司同意支付；系爭房屋之銷售廣告載明係於店鋪1 樓之 「正面柱」採用天然花崗石及搭配抿石子、石材，與「崗石 店墅」、「崗石立面外觀」之說明並無違背；系爭房屋之防 盜門禁系統採用價格昂貴之「安全斷電自動開啟陽極鎖裝置 」，其特色即為斷電時大門會開啟，以確保住戶無逃生困難 之虞，並無設計錯誤之情，更非屬瑕疵；上訴人所稱鐵捲門 處裂縫，係為使鐵捲門順利升降之必然設計，並非瑕疵；上 訴人通知華登公司有漏水情形後，華登公司即表示願意配合 檢測與修繕，惟均遭上訴人拒絕，致漏水程度擴大，上訴人 自屬與有過失且違反誠信原則，則其請求華登公司賠償高額 修繕費用，自不應准許；系爭房屋之現況並不影響通常之居 住及營業使用，上訴人另向他人租屋之租金自非可歸責於華 登公司等語，資為抗辯。 ㈡聯創公司除引用華登公司之答辯理由外，另以：聯創公司並 未參與系爭房屋之興建，亦無明知或可得而知系爭房屋有何 瑕疵或與廣告內容不符而仍予傳播、刊載之情，上訴人請求 聯創公司與華登公司負連帶或不真正連帶之損害賠償責任， 並無理由等語，資為抗辯。 三、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命華登公司 給付上訴人15萬7,627 元，及自103 年11月8 日起至清償日 止，按年息5%計算之利息；並諭知得、免為假執行，及駁回 上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分不服 ，提起上訴，並為訴之追加，上訴及追加聲明：㈠原判決不 利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分：⒈被上訴人應連帶 給付上訴人429 萬6,373 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止按年息5%計算之利息。⒉被上訴人應自103 年11月 1 日起至104 年6 月17日止，按月連帶給付上訴人1 萬 5,000 元，自104 年6 月18日起至系爭房屋修繕漏水完畢之 日止，按月連帶給付上訴人1 萬6,000 元。㈢願供擔保，請 准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。另華登公司 就其敗訴部分為附帶上訴，附帶上訴聲明：㈠原判決關於不 利於華登公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審 之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人答辯聲明：附帶上訴駁 回。（原審駁回上訴人請求聯創公司給付15萬7,627 元本息 之訴部分，未據上訴聲明不服，非本院審理範圍） 四、兩造不爭執事項（本院卷二第14頁至第15頁、第18頁至第19 頁）： ㈠系爭房屋為5 層樓之透天店舖，係華登公司所興建，於完工 前即委託聯創公司代銷，聯創公司為廣告代理業，華登公司 為廣告主。上訴人經由聯創公司之代銷，於102 年8 月30日 以總價2,100 萬元買受系爭房屋及其基地，並已依約交付價 金並移轉所有權登記完畢。上訴人買受時，系爭房屋尚未完 工，聯創公司有交付系爭房屋廣告示意圖予上訴人。此有系 爭房屋及所坐落基地之買賣契約書、廣告可佐（原審卷第13 頁至第30頁、第56頁、第123 頁至第125 頁）。 ㈡系爭房屋於103年5月19日交屋，交屋時華登公司並未拆除正 面2 樓陽台外牆所設置之系爭廣告看板，上訴人自行雇工拆 除後發現看板後方之大樓外牆牆面並未鋪設花崗石。有照片 、拆除看板估價單可稽（原審卷第31頁至第33頁、第36頁、 第94頁反面）。 ㈢系爭房屋有漏水之情形，有照片及建築師鑑定報告可稽（原 審卷第34頁至第35頁、199 頁至第202 頁）。 ㈣上訴人向袁寶珠承租龍南路房屋，約定租期為101 年6 月18 日至111 年6 月17日共計10年，每月租金1 萬5,000 元，每 3 年調漲1,000 元。有房屋租賃契約書可證（原審卷第38頁 至第39頁）。 五、按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第373 條之規定危 險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失 或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，民法第354 條定 有明文。又買受人受領買賣標的物後，主張物之瑕疵擔保權 利，而出賣人否認有物之瑕疵時，應先由買受人就瑕疵存在 之事實，負舉證之責。復因可歸責於債務人之事由，致為不 完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行 使其權利，民法第227條第1項定有明文。又債務人負有依債 務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付，即屬不完全 給付，為瑕疵之給付，債權人於受領給付後，以債務人給付 不完全為由，請求債務人損害賠償，關於給付不完全之點， 應轉由債權人負舉證責任（最高法院77年度台上字第1989號 判決意旨參照）。本件上訴人主張系爭房屋有下述瑕疵或不 完全給付之情形，並致其受有損害，惟被上訴人否認之。經 查： ㈠上訴人主張華登公司應支付拆除廣告看板費用1,500 元部分 ：華登公司就該項請求表示同意（原審卷第170 頁、第206 頁反面），故上訴人該部分請求自屬有理由。又華登公司雖 表明無意就該部分為上訴（本院卷一第266 頁），惟因其附 帶上訴聲明係就原判決對其不利部分請求全部廢棄（本院卷 二第142 頁），故該部分仍屬本院審理範圍，附此敘明。 ㈡上訴人主張系爭房屋有傾斜之瑕疵，致其受有房屋價值貶損 420 萬元之損害部分： ⒈按依通常交易觀念，建築物本以提供安全無虞之居住、使 用環境為其主要功能，是建築物所應具備之通常效用即包 括穩固、耐用之建築形體、結構在內，茍建築物形體、結 構並未缺乏上開功能，或上開功能並無受損之虞，即應認 該建築物並無滅失或減少通常效用之情，而無物之瑕疵。 上訴人雖主張系爭房屋有水平傾斜之瑕疵云云，惟查：原 審囑託桃園市建築師公會鑑定系爭房屋各樓層頂板有無傾 斜情事，由該公會採取水平儀測量高程差除以量測點水平 距離之方式予以檢測，鑑定結論略以：「依桃園縣建築管 理自治條例規定其誤差係指建築物高度、各樓層高度、縱 向及橫向總長、其他部分尺寸或臨街騎樓線或指定牆面線 部分，旨為訂定容許標準以視為符合核定計畫。惟並無各 樓層面傾斜率之規定。. . . 在建築工程上衡量傾斜率的 目的主要係為評估建築體受外力或基礎不均勻沉陷等現象 ，對於傾斜率之明確規定可見於施工損害鄰房鑑定之標準 ，. . . 然係針對房屋垂直傾斜率，仍無法論其本案之適 用。由本案各樓層頂板之水平測量結果研判，其水平傾斜 度大致上尚無明顯可議之處。惟其中位於2 樓樓板陽台處 （即1 樓陽台頂板）H4-H5 間斜率最大為1/79.6，而位於 2 樓居室內部（即1 樓居室頂板）H1-H2 斜率為1/288.3 ，顯然陽台之水平傾斜度較內部明顯，. . . 可視為施工 上之誤差，是否屬『樓層頂板傾斜』之容許誤差，如前述 並無適用標準」等語，有置卷外桃園市建築師公會104 年 7 月8 日第104038號建物糾紛鑑定報告書（下稱系爭建築 師公會鑑定書）可參（該鑑定書第8 頁、第12頁）；鑑定 人林鴻志建築師亦於本院106 年8 月24日準備期日到庭證 稱：所謂水平就是指往地心方向的90度的平面，一般建築 物施工多少會有局部的不平或是誤差，超過90% 的建物沒 有辦法完全達到絕對的水平；其個人自住房屋水平傾斜的 程度可能比系爭建物還大，其認亦無瑕疵。系爭房屋並無 外力造成的樑柱歪斜，樓板的傾斜亦非樑柱所導致，應是 施工的誤差等語（本院卷一第185 頁反面至第187 頁）。 堪信系爭房屋之樓板雖局部有些許水平傾斜，然程度尚屬 輕微而屬施工誤差之範疇，且係其他大部分建物施工時亦 可能發生之通常狀況，況相關建築法規未就建物之水平傾 斜程度為明文規範，可徵於通常情形下，水平傾斜之程度 對於建物之安全性、穩固程度、使用耐久性並無明顯影響 而無庸由建築管理單位特別加以規範，故自難以上開些許 水平傾斜之狀況，遽認系爭房屋有何滅失或減少其通常效 用之瑕疵。上訴人復未舉證證明買賣雙方約定或華登公司 擔保系爭房屋之樓層板須達完全水平之程度，自亦難認有 何滅失或減少契約預定效用之瑕疵。又系爭房屋之水平傾 斜程度既非屬瑕疵，華登公司交付系爭房屋即屬符合債之 本旨，而無不完全給付之可言。從而，上訴人依物之瑕疵 擔保及不完全給付之法律關係，請求華登公司減少價金、 賠償損害云云，已乏所據。 ⒉上訴人雖主張：系爭房屋水平傾斜之程度仍造成系爭房屋 交易價值貶損云云，惟查： ⑴原審請求桃園市建築師公會補充鑑定系爭房屋樓層板水 平傾斜狀況影響市場交易價值之程度如何，經該公會函 覆略以：囑託鑑定旨為「如已超出容許範圍，則此傾斜 狀況影響市場交易價值之程度為何？」鑑定結果已載明 「並無各樓層樓面傾斜率之規定，其他建築法令亦未有 針對此項明確規定」，故未作如已超出容許範圍之敘述 。現場最大之測點間傾斜量為（H4-H5 ）1/79.6位於2 樓陽台（即一樓頂板）處，需藉由儀器測得。依鑑定人 經驗研判，可能係屬局部施工精度問題，但未影響其功 能。系爭房屋樓板面實難以由視眼察覺傾斜量，故鑑定 人無法論及影響市場交易價值」等語，有該公會104 年 10月13日（104 ）桃市建師鑑字第011-9 號函（下稱系 爭補充鑑定函，原審卷第105 頁）附卷可參。鑑定人林 鴻志建築師復於本院106 年8 月24日準備期日到庭證稱 ：（水平）傾斜度的誤差沒有一定的標準，也沒有任何 研究證明水平傾斜率達到多少斜度以上，就會對人的心 理產生影響，心理因素影響的價值並無一定的鑑定標準 ，本件是水平傾斜，沒可鑑定價值減損之依據，尤其如 果斜率很小更難以判斷有價值減損。一般傾斜率是指垂 直傾斜率而言，垂直傾斜有一定的斜率要修復或重建的 標準，故可從修復或重建的費用來鑑定價值減損等語（ 本院卷一第186 頁正反面），益證系爭房屋之水平傾斜 狀況並未違反任何標準，非屬瑕疵或不完全給付，而無 交易價值貶損之可言。又依系爭建築師公會鑑定書之說 明及鑑定人林鴻志建築師之證述，可知水平傾斜與垂直 傾斜之狀況實非相同，故垂直傾斜之相關法規、資料、 數據，非可作為判斷本件有無瑕疵或其損害額若干之依 據，附此敘明。 ⑵全國不動產估價師事務所106 年桃亮訴字第165 號鑑定 報告（下稱系爭估價報告）結論雖認系爭房屋因傾斜所 致之價值減損金額為177 萬8,700 元云云（置卷外系爭 估價報告第29頁參照）。惟查： ①本院囑託全國不動產估價師事務所鑑定之前提及範圍 明載：「㈠兩造當事人就系爭房屋有無樓層頂板水平 傾斜之瑕疵有爭執，前經送請桃園市建築師公會鑑定 如附件之鑑定報告所示。㈡請依建築師公會之鑑定結 果，惠予鑑定系爭房屋『水平傾斜』之程度，是否有 市場價值之損害，如有損害，其損害金額應為若干？ 」（本院卷一第105 頁），並提供系爭建築師公會鑑 定書、補充鑑定函予估價師作為其估定有無價值減損 及其減損金額之判斷依據，此並為製作系爭估價報告 之估價師張子亮所自承（本院卷一第188 頁反面參照 ）。而系爭建築師公會鑑定書、補充鑑定函從未指稱 系爭房屋之前樑或地樑有傾斜情形，更載明難以由視 眼察覺傾斜量（原審卷第105 頁），惟估價師張子亮 竟於系爭估價報告之「勘查結論」記載：「. . . 經 建築師公會104 年現場測量，一樓頂板及前樑（二樓 前陽台樓地板及地樑）傾斜，其傾斜率為：1/79.6（ 間距4.54公尺，高程差-5.7公分），可由外觀以肉眼 觀察到傾斜之情形」（系爭估價報告第11頁），顯已 違反系爭建築師公會鑑定書之測量結果，更與張子亮 嗣後於本院到庭自承：其至現場勘查，實際樓地板的 傾斜肉眼看不出來等語（本院卷一第187 頁反面）相 悖反。張子亮嗣更表示其鑑定出來的價值減損係因系 爭估價報告附件十第2 頁照片3 幀所示之「外觀瑕疵 」所造成者等語（本院卷一第187 頁反面），可徵系 爭估價報告顯已逸脫系爭建築師鑑定報告之測量結果 ，而自行恣意以上述所謂「外觀瑕疵」作為估算價值 減損之依據，其估價前提已有未洽。又系爭房屋並無 外力造成的樑柱歪斜，樓板之水平傾斜亦非樑柱所導 致，而僅屬施工誤差之情，業經具有建築結構專業之 鑑定人林鴻志建築師到庭證述明確（本院卷一第187 頁），故估價師張子亮證稱：依其經驗，1 樓上方的 門楣傾斜（即其所謂「外觀瑕疵」）是2 樓地板水平 傾斜所致云云（本院卷一第188 頁），更屬其自行臆 測之詞，其依該錯誤之臆測所估算之房屋價值減損金 額，更非可採。 ②復按，不動產估價技術規則第14條規定：「不動產估 價師應兼採2 種以上估價方法推算勘估標的價格。但 因情況特殊不能採取2 種以上方法估價並於估價報告 書中敘明者，不在此限」，其訂定意旨係為協調不同 估價方法之估價結果差異，以決定適當價格，避免單 一估價方法估價結果有失偏頗（本院卷一第152 頁參 照）。惟系爭估價報告係以比較法、成本法決定房地 總價後，再以「問卷調查法」評估「外觀瑕疵」對於 系爭房屋價格之影響，復未說明有何情況特殊致僅能 採取「問卷調查法」而非以兩種以上方法為本件鑑定 之情，其估價方式既與不動產估價技術規則第14條規 定相違，即屬可議。又估價師張子亮到庭說明其進行 「問卷調查」之方式略以：訪問不動產估價師16人、 仲介經紀商業團體代表2 人、地政士6 人，地政機關 人員10人，並取得30份以上有效問卷（即如系爭估價 報告第26頁所示），系爭房屋之「外觀瑕疵」有人認 為不減損價格，也有人認為會影響，綜合問卷調查的 結果計算，平均減損是5.225%，其看過系爭建築師公 會鑑定書及現場勘查後，認為水平傾斜在內部沒有影 響，但造成外觀上的影響，所以才就外觀的影響做價 值減損的鑑定，其有對受訪對象告知整個損害的情形 俾受訪者有確切的了解，也有看照片，但未提供系爭 建築師公會鑑定書及補充鑑定函給受訪者，亦未告知 系爭房屋各樓層的傾斜率，因其認為（傾斜率）之數 字不影響價格；未告知受訪者二樓的室內傾斜率僅有 288.3 分之1 ，因其認為不影響價格，但是陽台傾斜 率比較大達79.6分之1 ，就有告知；其未將系爭建築 師公會鑑定書第12頁結論「本案各樓層頂板之水平測 量結果研判，其水平傾斜度大致上尚無明顯可議之處 」告知受測者，因其認為那不是評估減損的依據，其 去現場勘查看到因為樓地板傾斜造成外觀的傾斜，並 認外觀的傾斜會造成價格的減損，所以就是針對外觀 去評估價值減損等語（本院卷一第187 頁反面至第 189 頁），可徵估價師張子亮除以其自行認定之「水 平傾斜造成外觀瑕疵」之錯誤前提作為訪問之依據外 ，更於訪問過程中選擇性隱瞞系爭建築師公會鑑定書 之重要鑑定結論，再蒐集受訪者所為結論差異甚大之 主觀臆測性回答，估算系爭房屋有177 萬8,700 元之 價值減損，系爭估價報告之訪問過程既有上述諸多未 洽之處，其結論當無可取。 ③又依系爭估價報告附件十第2 頁照片所示，固可知系 爭房屋有局部視覺上線條不平行或非垂直之情況，惟 上開不平行、非垂直之狀況可以表面粉刷、貼地磚等 設計手法加以校正（本院卷一第189 頁反面鑑定人林 鴻志建築師之陳述參照），可徵上開狀況非因水平傾 斜所致，而僅屬系爭房屋外表美觀與否之問題，洵不 影響系爭房屋之通常效用；又上訴人未能舉證兩造就 房屋外觀之平整程度有何特別約定，則系爭房屋局部 不盡平整美觀之狀況，亦難認有何不符契約預定效用 之情，附此敘明。 ⑶綜上，系爭房屋水平傾斜之程度或局部外觀不盡平整美 觀之情狀，均非屬瑕疵，復難據以認定華登公司有何不 依債務本旨給付之情，是上訴人以系爭房屋有水平傾斜 為由，依瑕疵擔保、不完全給付之法律關係，請求賠償 價值減損之損害420 萬元，即屬無據。 ㈢上訴人主張華登公司應於系爭廣告看板內牆面鋪設花崗石而 未鋪設，上訴人自行鋪設而受有8 萬5,000 元之損害部分： 經查，系爭房屋關於「建材及設施」之廣告文宣，就外觀之 細節說明略為：「住家壹樓正面柱及造型採用花崗石、銹石 採用豪華山型磚、豪華平磚，正面造型柱、窗框線板抿石子 ，現代藝術造型鍛造欄杆，壹樓採用抿石天然石片，四樓女 兒牆正面貼文化瓦，結合歐式、日式造型. . . 店鋪壹樓正 面柱採用天然花崗石、招牌採用黑晶鑽線板美觀大方，現代 藝術造型鍛造欄杆，抿石子、石材搭配突顯整體宏偉之美」 （原審卷第56頁），可徵系爭房屋僅係於「壹樓正面柱及造 型」採用花崗石作為建材，其餘部分則係搭配石磚、抿石天 然石片、文化瓦等建材，並非僅以花崗石作為外牆之單一材 質；且觀諸系爭房屋買賣契約，亦無關於正面外牆須全部鋪 設花崗石之約定（原審卷第13頁至第19頁），已難認華登公 司依約負有應在系爭廣告看板內牆面鋪設花崗石之義務。上 訴人雖主張：系爭房屋之廣告平面圖、宣傳告示牌、電子廣 告看板上載有「崗石店墅」、「崗石立面外觀」等文字（原 審卷第123 頁至第125 頁）云云，惟核上開宣傳文件並未就 花崗石之鋪設範圍、位置、數量、方式等細節為說明，堪認 僅係就系爭房屋之主要風格或重點材質為大致性的描述，亦 難據此認定華登公司負有應於系爭廣告看板內牆面鋪設花崗 石之義務。上訴人另稱：被上訴人僱用之銷售人員保證系爭 房屋正面外牆全部鋪設「天然花崗石」云云，惟未舉證以實 其說，亦難信實。從而，上訴人主張華登公司應在系爭廣告 看板內牆面鋪設花崗石而未鋪設，並據以請求華登公司賠償 其自行鋪設花崗石之費用8 萬5,000 元云云，即有未合。 ㈣上訴人主張系爭房屋防盜系統設計不良，請求華登公司賠償 其拆除及重新施作鐵門、加裝一般鎖頭之損害5 萬7,500 元 部分： 經查，上訴人就其主張系爭房屋防盜系統設計不良，任何人 均可由設置於屋外之電箱加以斷電後開啟大門云云，僅提出 系爭房屋大門照片1 張為憑（原審卷第95頁、第31頁），惟 依該照片尚難認防盜系統有何設計不良或錯誤之處，上訴人 復未提出其他證據，更表示不再聲請調查任何證據（本院卷 一第136 頁反面），則上訴人主張系爭房屋防盜系統設計不 良，華登公司應賠償拆除及重新施作之損害5 萬7,500 云云 ，難謂已盡舉證之責，非可憑採。又華登公司已說明：上訴 人所指設置於屋外之電箱實為抄度數用的電錶，不會影響供 電，亦有加鎖防止他人開啟等語（本院卷二第10頁），益證 系爭房屋防盜系統之設計並無安全疑慮，附此敘明。 ㈤上訴人主張系爭房屋鐵捲門處有裂縫，上訴人自行修補而受 有2 萬元損害部分： 依上訴人所提照片5 幀（原審卷第182 頁至第186 頁），固 可看出鐵捲門上方收合處存有些許間隙，上訴人雖據以主張 影響美觀而屬瑕疵云云，惟未舉證證明該間隙之存在有何滅 失或減損系爭房屋之通常效用或契約預定效用情事，亦未證 明其美觀程度有何違反契約約定標準或通常交易觀念之普遍 標準之情，是上訴人主張該鐵捲門裂縫為系爭房屋之瑕疵或 不符債之本旨云云，即非可信，從而，上訴人請求華登公司 賠償修補裂縫之費用2萬元云云，非有所據。 ㈥上訴人主張系爭房屋有漏水瑕疵，致其受有修補費用21萬元 之損害部分： ⒈按所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易 觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或 品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者 為限（最高法院73年台上字第1173號判例意旨參照）。又 買受人依民法第359 條規定所得主張之價金減少請求權， 一經買受人以意思表示行使，出賣人所得請求之價金，即 於應減少之範圍內縮減之。換言之，出賣人於其減少之範 圍內，即無該價金之請求權存在（最高法院87年台簡上字 第10號判例意旨參照）。 ⒉系爭房屋經鑑定確有漏水、白華等情形，有系爭建築師公 會鑑定書可證（置卷外鑑定書第16頁），且為華登公司所 不爭執，衡情當有影響系爭房屋遮蔽風雨之功能及居住生 活之舒適，依社會一般通常交易觀念，系爭房屋自屬具有 減少其通常效用、價值或品質之瑕疵。又系爭房屋漏水修 復之費用為15萬6,127 元乙情，亦經系爭建築師公會鑑定 書鑑定明確（置卷外鑑定書附件5 ），兩造復未能舉證證 明該修復金額有何不合理之處，自堪採信。從而上訴人以 系爭房屋有漏水瑕疵為由，依民法第359 條規定請求減少 買賣價金，於15萬6,127 元之範圍內應有理由，華登公司 對於該15萬6,127 元即無價金請求權存在。惟因上訴人業 將全部買賣價金交付華登公司（兩造不爭執事項㈠），故 華登公司受領其中15萬6,127 元，自屬無法律上之原因而 受利益，並致上訴人受損害，上訴人依民法第179 條不當 得利法律關係，請求華登公司給付15萬6,127 元，洵無不 合。 ⒊華登公司雖辯稱：華登公司知悉漏水後，擬由其簽約廠商 進行修繕，如此即兩造均無須額外支出費用即可修復完畢 ，惟上訴人拒絕華登公司或簽約廠商入內修繕，致漏水情 形擴大、費用增加，自屬與有過失且有違誠信原則云云。 然本件確有漏水之瑕疵存在，既如上述，而華登公司未能 舉證證明上訴人拒絕由華登公司或其指定之人進行修復之 舉有何導致損害擴大之情及其擴大之程度，故其空言抗辯 上訴人與有過失、有違誠信原則云云，均無足取。又上訴 人與華登公司就系爭房屋係成立買賣契約之法律關係，民 法第493 條關於定作人應先定期請求承攬人修補，承攬人 不修補定作人始得自行修補之規定，於本件並無適用，附 此敘明。 ㈦上訴人主張系爭房屋有傾斜、漏水之瑕疵而無法使用，致須 另向袁寶珠承租龍南路房屋作為營業使用而持續受有租金損 害部分： ⒈按損害賠償請求權之成立，須其原因與被害人損害間有相 當因果關係存在，所謂相當因果關係，係以行為人之行為 所造成之客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，可認通常 均可能發生同樣損害之結果而言；如有此同一條件存在， 通常不必皆發生此損害之結果，則該條件與結果並不相當 ，即無相當因果關係存在（最高法院95年度台上字第449 號、90年度台上字第772 號判決意旨參照）。 ⒉上訴人主張其向袁寶珠承租龍南路房屋之事實，固為兩造 所不爭執（兩造不爭執事項㈣），惟查：上訴人所指系爭 房屋水平傾斜部分，並不影響結構及居住之安全而非屬瑕 疵乙情，業如上㈡所述，自難認上訴人有何因房屋傾斜致 無法使用系爭房屋之情；又系爭房屋之漏水係發生於屋突 層廁所及該樓樓梯間隔間磚牆底部，另於4 樓、3 樓梯間 或牆面有白華現象（系爭建築師公會鑑定書第13頁），亦 即其餘部分（含系爭房屋1 樓）並無漏水情形，審諸系爭 房屋上開漏水程度，自非完全不能居住使用，尤以1 樓店 面完全無漏水，更無不能營業、使用情事。又上訴人於 102 年8 月30日買受系爭房屋前，即於101 年4 月30日與 袁寶珠就龍南路房屋簽訂長達10年（租期自101 年6 月18 日起至111 年6 月17日止）之租約，有房屋租賃契約書為 證（原審卷第38頁至第39頁），可徵上訴人本有長期承租 龍南路房屋之計畫，則其依約給付租金，自與系爭房屋傾 斜情形或漏水瑕疵無涉，而無相當因果關係，故上訴人請 求華登公司賠償其持續支出租金之損害，即非有據。 ㈧綜上，上訴人得請求華登公司給付之金額，為15萬7,627 元 （1,500 ＋15萬6,127 元＝15萬7,627 元）。 六、上訴人依民法第184 條第1 項前段、公平交易法第21條第5 項規定，請求聯創公司與華登公司連帶負損害賠償責任部分 ： ㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；廣告媒體業在明知或可得而知其所傳播或刊載之廣告有引 人錯誤之虞，仍予傳播或刊載，亦與廣告主負連帶損害賠償 責任，民法第184 條第1 項前段、公平交易法第21條第5 項 分別定有明文。 ㈡上訴人雖以：聯創公司明知系爭房屋有傾斜、系爭廣告看板 內牆面應鋪設花崗石而未鋪設、防盜系統設計不良、鐵捲門 裂縫、漏水等瑕疵，而於銷售時故意隱瞞，並對上訴人傳播 、刊載引人錯誤之廣告為由，主張聯創公司應依上㈠所示法 條規定與華登公司連帶負賠償責任云云。惟查，系爭房屋並 無傾斜、系爭廣告看板內牆面應鋪設花崗石而未鋪設、防盜 系統設計不良、鐵捲門裂縫等瑕疵，業如上第㈡項至第㈥ 項所示，自難認聯創公司對上訴人有何故意或過失隱瞞瑕疵 之侵權行為，亦無傳播或刊載明知或可得而知引人錯誤廣告 之情。至系爭房屋之漏水，上訴人並未證明於銷售期間即已 存在，亦難認聯創公司代銷時有何故意隱瞞或廣告不實情事 ；聯創公司復否認有何侵權行為或明知廣告不實而仍予以傳 播、刊載之情，則上訴人依民法第184條第1項前段、公平交 易法第21條第5 項規定，請求聯創公司應就上訴人之損害與 華登公司連帶負賠償責任云云，即非有理。 七、綜上所述，上訴人依民法第359 條、第179 條規定，請求華 登公司給付15萬7,627 元，及自起訴狀繕本送達翌日即103 年11月8 日（原審卷第42頁送達證書所載）起至清償日止， 按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此部分 之請求，為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分， 駁回上訴人之請求及假執行之聲請，及就上開應准許部分， 為華登公司敗訴之判決，並為得、免假執行之諭知，均無不 合。上訴人、華登公司就其等敗訴部分分別提起上訴及附帶 上訴，指摘原判決不利己之部分不當，求予廢棄改判，為無 理由，其等之上訴及附帶上訴均應駁回。另上訴人追加租金 損害部分，亦無理由，應予駁回，該部分假執行之聲請，亦 失所附麗，應一併駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 九、據上論結，本件上訴、追加之訴及附帶上訴均為無理由，依 民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 3 月 28 日 民事第二庭 審判長法 官 陳容正 法 官 紀文惠 法 官 王怡雯 正本係照原本作成。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 3 月 28 日 書記官 劉維哲 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。